张泰苏教授、Shyam Balganesh教授“现代版权法历史中的法律内在主义”讲座顺利举办

张泰苏

耶鲁大学法学院教授

Shyamkrishna Balganesh

宾夕法尼亚大学法学院教授

2020年12月29日上午，受中国人民大学未来法治研究院、中国人民大学知识产权法教研室、中国人民大学国际知识产权研究中心、中国人民大学法学院法理学教研室邀请，美国耶鲁大学法学张泰苏教授和宾夕法尼亚大学Shyamkrishna Balganesh教授与我院师生开展学术交流。通过线上方式进行了题为“现代著作权法历史中的法律内在主义”的精彩讲座，本次会议吸引了我院众多师生参与。

此次讲座是为庆祝人大法学院70周年华诞，人大未来法治研究院举办的2020年秋季学期系列名家讲座的第八场。出席此次讲座的有中国人民大学法学院李琛教授、中国人民大学法学院张广良教授、中国人民大学未来法治研究院执行院长张吉豫副教授、中国人民大学未来法治研究院副院长丁晓东副教授、浙江大学光华法学院魏立舟助理教授、同济大学上海国际知识产权学院王玉凯助理教授、浙江工商大学法学院胡骋助理教授。

主题演讲环节

本次演讲围绕张泰苏教授与Shyamkrishna Balganesh教授合著的《现代著作权法历史中的法律内在主义》一文展开。

演讲伊始，张泰苏教授介绍了此次演讲的分工：由Shyamkrishna Balganesh教授先就著作权视角展开主题演讲，再由张泰苏教授介绍本文的指导思想：法律内在主义的视角，最后再回到著作权法与法律内在主义的讨论，由两位教授进行总结与回顾。

Shyamkrishna Balganesh教授指出，通过对最近三部著作权法史著作（Will Slauter：Who Owns the News? A History of Copyright, Fei Hsien Wang：Pirates and Publishers: A Social History of Copyright in Modern China；Monika Dommann：Authors and Apparatus: A Media History of Copyright）的评述，他们发现了现代著作权历史研究出现的新趋势，即当代的著作权法历史研究越发倾向于跨学科研究视角，运用哲学、经济、政治科学、行为科学等多种手段对著作权历史进行描述，却忽视了十分重要的法律内在主义对著作权结构和著作权演进的作用和影响。

现代的著作权历史研究试图采用更细致的跨学科叙述方式解释著作权的发展方向。而问题在于，这种著作权历史的写作有意识地让著作权历史远离法律的影响，把著作权法视为一种著作权结构与著作权演进中的次要因素进行考量。《现代著作权法历史中的法律内在主义》一文提到的三部著作权历史著作，每一部都是上述这种研究趋势的缩影，即认为法律不应该成为我们论述著作权演变本质时的中心要素；不仅如此，现代著作权历史研究还缺失了有关著作权法如何看待其自身演进的叙述。总而言之，以上述三部著作权史著作为代表，现代著作权历史研究在不同程度上尝试采用外部主义方法分析和探寻著作权的历史演变。

Shyamkrishna Balganesh教授还认为，这种研究方式有意识地淡化法律在著作权演变进程中的作用，不仅忽略了法律内在主义理论的重要性，还为著作权历史的叙述加入了支离破碎的因果关系。由于不重视法律在著作权演进中的影响，Slauter, Wang 和Dommann试图从著作权法领域之外为著作权历史的演进寻找因果关系。但无论哪一种论述，避开著作权法这一核心要素，其所叙述的著作权历史演进的因果链条都无法连贯。

第二部分，张泰苏教授针对上述历史研究中所缺少的法律内在主义展开论述。张泰苏教授首先就何为“法律内在主义”进行了界定，描述了其作为法律演进中的一种行为现象背后所蕴含的意识形态：这种意识形态将法律视为一种规范性的、认识论上自给自足的并且内在逻辑始终保持一致的体系。其次，张教授阐述了法律内在主义理论的行为基础，并从行为理论角度论证了法律内在主义并非一种偶然的社会法律现象，鉴于法律职业人固有的认知偏差以及法律职业群体的共同利益，法律内在主义对法律体系的演进具有决定性影响。

但张泰苏教授指出，法律内在主义的决定性影响并不是说法学研究就应当不加反思地接受法律内在主义。相反，对于法学研究者来说，应当特别清醒地认识到法律内在主义是一种社会构建，而不是一种真理体系。如果不对法律内在主义进行反思，而仅仅将其作为一种前提进行假设，那将丧失法学研究在智识上的追求。

最后，Shyamkrishna Balganesh教授总体上回顾了法律内在主义理论。他提到，正如方才张泰苏教授所言，“法律的规范性”“认识论上的自足性”和“法律内在逻辑的一致性”确定了法律内在主义这一概念，是法律内在主义运作的关键组成部分。他认为，对于法律内在主义的认识，关键在于明确其行为现象的本质，即虽然法律专业人士的行为基本上遵循法律内在主义的三个核心特征，但这只是一种行为模式的承认，并不反映行为者真正的主观信念。最后，Shyamkrishna Balganesh教授还讨论了法律内在主义理论与邓肯·肯尼迪有关法律意识的著名论述之间的联系。

嘉宾发言环节

中国人民大学未来法治研究院执行院长张吉豫副教授首先对两位教授的讲座表示感谢，并就讲座内容发表了自己的看法。

张吉豫副教授表示，正如张泰苏教授所言，法教义学仍然是中国法学研究的主导范式。大概是十年前，中国的法教义学学者与社科法学学者之间就存在着一场论辩，即何者应该成为法学研究中更重要的研究范式。张吉豫副教授指出，这其中就包含了有关法律内在主义的价值的很多探讨。有趣的一点是，中国社科法学的学者们承认法教义学是基础且重要的法学研究方法，但他们并没有进一步指出法律教条主义可能会导致一些后果，也就是我们这里所谈到的法律内在主义。张吉豫副教授认为，当我们从社会科学的视野出发去理解和预测法律的发展时，或许我们应该更加重视法教义学和法律内在主义现象的影响，这是当前中国法学研究欠缺的地方。

中国人民大学法学院李琛教授赞同两位演讲人对法律内在主义的看法。李琛教授类比了著作权法上的“思想表达二分法”，认为法律外的因素相当于“思想”，但其能否在制度中得到表达，要受到法律自身的话语和逻辑的约束。法律语言不仅仅是一种形式，有其独立的生命，有时会对制度产生实质性影响。正如两位教授所言，法律的内化本身是法律制度演进中的重要变量。李琛教授以著作权内容的演进为例阐释了这一观点：随着新技术的发展，会不断出现新的作品利用方式。著作权法经常面临的问题是，著作权是否应该延伸到对新的作品利用方式的控制。如果仅就法外视角而言，存在不少反对著作权拓展的理由，例如保护公共利益，或是创作的激励机制已经足够。但从制度现实来看，权利拓展仍然是著作权法发展的主流趋势。李琛教授认为，针对该现象一个可能的解释是，作品在法律制度中已经被视为一种财产，依据财产权的一般原则，除法律规定的限制外，财产所有人拥有支配其财产的最大可能，因而著作权的拓展就在这一法律逻辑之下变得理所应当。

中国人民大学法学院张广良教授在其评议中呼应了两位作者的观点，他指出，法律内在主义也是中国著作权法形成和修订的重要因素。我国早期的著作权法没有“法定损害赔偿”和“惩罚性损害赔偿”的相关规定。但经过律师和法官在司法实践中的不懈努力，法定赔偿制度和惩罚性赔偿制度最终得以确立。张广良教授认可律师、法官等法律参与者们对法律发展的重要影响，但其指出，律师和法官在法律演进中发挥的作用略有差异：对于法官来说，他们在作出判决时不仅要考虑法律因素，还需对政治因素、环境因素等其他因素进行考察。而对于律师来说，其更倾向于要求法院应该仅就法律因素进行考量。接着，张广良教授向两位教授提出一个问题：此处阐述的有关法律内在主义和著作权历史研究的结论，是否也能够在其他知识产权领域、甚至是其他产权历史研究领域进行适用？

中国人民大学未来法治研究院副院长丁晓东副教授认为，他非常同意两位学者所做的研究，对于版权法的演进，以及其他法律领域的法律演化，不能仅仅从外部视角来看待。在所有关于法律现象的描述中，内在主义视角非常重要。而且他认为，两位学者对于内在主义的研究在法理学上具有推进性，这一视角不仅引入了哈特的内在主义理论、戈登的法律意识理论，而且引入了行为主义、法律职业共同体等视角，使得法律内在主义的阐述更为丰富。就问题而言，丁晓东副教授提出了两个问题。一是本文的研究和法律的文化研究之间有何区别，本文对于内在主义的描述和有的法律文化研究学者之间存在一定的相似性，例如同样在耶鲁大学法学院任教的Paul Kahn教授的，在其《法律的文化研究》等众多书籍中的研究中和二位教授的文章有很多相似性，如何看待法律内在主义和通过文化研究的方式来对法律进行“深描”？第二个问题是，二位教授对于法律内在主义的描述更多是描述性的，即认为三本关于版权法的著作都忽略了法律内在主义的影响。但从规范性或功利主义的角度，如何看待法律内在主义？从研究风格来看，相较而言，Shyamkrishna Balganesh教授似乎更多注重法律教义，例如作者对知识产权法、侵权法、财产法的很多教义分析，而张泰苏教授似乎更多从法律经济学、儒家理论等人文社科角度切入。在可欲性层面，如何看待法律内在主义？

浙江大学光华法学院魏立舟助理教授对演讲的核心观点表示赞同，即法律内在主义作为一种行为现象，不应在制度发展史的叙事中被忽略或低估。但针对张泰苏教授在讲座中对法律内在主义（或法教义学）在方法论上的批判，魏立舟助理教授持保留意见。他认为法律内在主义其实只是一种结构上的内部化，实质上通过目的解释等途径，仍然对外部学科的研究秉持了一个开放态度。另外，以法律融贯性为前提的内在主义方法论，恰恰强调对法学内部其他学科实体规则以及方法论的借鉴。他以著作权中合作作品和民法典中合伙合同的关联为例，解释了知识产权法如何通过引入民法规则来完善自身理论的可能，进而说明内在主义方法论的可取之处。最后，他向大家推荐了Bagalnesh教授主编的Intellectual Property and the Common Law一书，指出该书主旨重在讲述知识产权如何从普通法中汲取制度营养，实质上也是一种法律内在主义观的体现。由此可以看出，两位报告人在对法律内在主义的态度也存在一定差异。

同济大学上海国际知识产权学院王玉凯助理教授对两位教授的精彩讲解表示感谢，并就讲座内容提出三点疑问：其一，考虑到一个国家的法律所处的发展阶段、地域或者法律部门的差异，法律内在主义理论是否都能对其演变历史进行解释？具体而言，两位演讲者提到法律内在主义是成熟法律体系的一个特征，那么著作权法是否是一部成熟的法律呢，法律体系的成熟与否是否影响法律内在主义理论对法律发展的解释力呢？其二，就法律内在主义理论的讨论，两位教授是否注意到不同国家间法律发展进程的差异？在三四十年前，中国还没有所谓的知识产权领域的律师，我们最初的著作权法是来自于对德国和美国法律形式的学习和借鉴，在这一背景下，与政治、经济等社会因素相比，法律内在主义还如此重要吗？其三，从研究方法上来说，特定法律演进的影响因素，是一个事实判断问题。所以，两位作者是否考虑过采用实证方法进行讨论？

浙江工商大学法学院胡骋助理教授先就方法论层面对讲座内容进行评议，并结合法学界有关法律形式主义与法律现实主义的论辩向两位教授提出问题。她谈到，借助德国著名社会学家卢曼（Niklas Luhmann）的系统理论，我们能够更好地理解和平衡法律内在主义与其他非法律变量之间的关系。卢曼在其系统理论中所强调的不可替代的内部运作（irreplaceable internal operations），与本文所描述的内在主义非常相似，即法律参与者通过将外部因素内化到其法律观点中来引起法律制度的演变，外部因素并不对法律制度的演变造成直接影响。随后，胡骋助理教授提到法律形式主义与法律现实主义的大论辩以及其对法律内在主义的影响，并向两位发言人提出问题，即法律内在主义是如何同时将形式主义和现实主义结合在一起的。

最后，由于时间问题，张泰苏教授和Shyamkrishna Balganesh教授就评议人提出的部分问题进行了回答。首先，Shyamkrishna Balganesh教授表明，对于叙述性的重视是二人合作的纽带；但同时，Shyamkrishna Balganesh教授猜测两人可能会在“法律内在主义是好是坏”这个问题上产生一些激烈的分歧，不过他认为他们最终会找到一个相对平衡的解决方法。再者，关于著作权法是否成熟的问题，Shyamkrishna Balganesh教授回应道，他们所讨论的成熟程度是指法律体系的成熟，而不是主体领域（subject area）的成熟；而就理论的适用范围上，他承认这是接下来将要进行的研究内容，即检验上述主张在不同的法律体系中的是否仍有很强的代表性。对于鲁曼等理论，Shyamkrishna Balganesh教授表示鲁曼的理论和法律内在主义有一定关联，但鲁曼的理论并未深入描述法律内在主义的成因和特征。法律内在主义可以兼容形式主义与现实主义的，法律内在主义既能够容纳信仰法律形式的参与者，也能够容纳只在行为上遵循内在主义、却不拥有主观法律信念的人，行为现象的本质决定了法律内在主义强大的包容性。

张泰苏教授指出，有关法律内在主义，他们的初始目标是构建一个一般性的理论，而考虑到著作权法与经济发展活力和经济信息的密切联系，将理论适用在著作权领域实际上更具挑战性。因而，在著作权法中有效的分析结论在民法中也同样发挥作用。在对于法律内在主义的可欲性问题，张泰苏教授指出，法律内在主义或许是一种高贵的谎言（noble lie），对于社会整体的稳定具有一定的好处。但从智识层面而言，还是应当对法律内在主义保持清醒的自我意识，认识到法律内在主义本质是一种社会建构，而并非一种天然真理。

最后，在经历了两个多小时的主讲与讨论后，讲座在掌声中圆满结束。