未来法治研究院网络法第三十四期读书会于2019年12月10日在中国人民大学明德法学楼725室举行。本次读书会上，老师和同学们围绕“Competition Policy in Modern Retail Markets”和“Information, Innovation, and Competition Policy for the Internet”两篇文献进行了主题报告和讨论。

主题：电商平台、限制交易与竞争政策

主题报告

现代零售市场的竞争政策

人大法学院2018级法律硕士 吴昊

本文立足于网络零售兴起给欧洲零售市场带来的全新局面，集中讨论了供应商与零售商面对搭便车这一经济现象时所采取的应对策略（效率导向）以及竞争法与反垄断执法机构对这些应对策略的回应（公平导向），在通过定性和定量分析的方式研究两者的关系之后，两位作者主张反垄断执法机构应在把握反搭便车策略的基础上重新反思其面对网络零售时的立场。

一、网络零售在欧洲的发展

作者首先通过实证数据梳理了网络零售在欧洲的发展情况，并归纳了造成这一发展趋势的主要原因。尽管统计口径的不同使得统计数据有一些细微的差异，但一个难以反驳的趋势是欧洲各国的网络零售都出现了大幅的增长。

这种增长首先体现在销售数字上。根据Euromonitor的不完全统计，欧盟成员国2015年网络零售的销售量将上涨13.2%。而就市场份额而言，可以通过网络零售的营业额占所有零售总营业额的比例来衡量。2014年，欧盟成员国的这一数字平均为7%。需要指出的是，一方面，各国网络零售的市场份额有较大差异。比如，英国和丹麦在2014年的网络零售占比都超过10%，而保加利亚和克罗地亚则只有1%左右。另一方面，市场份额也受到产品种类的影响。以德国2012-2013年的数据为例，网络零售的市场份额最大的三种产品类型分别是电子产品、文娱和体育产品以及办公用品。这可能与产品的特性有关，因为这些产品大多属于耐用品，体积较小，重量也相对较轻，比较适宜运输。

除了市场份额这项硬性指标之外，还有一些潜在的趋势可以证明互联网零售业的发展。一是网购人数的增多。据2014年的统计，欧盟25国平均有41%的人在过去三个月内有网购经历，英国的这一数字更是高达72%。二是移动设备和电子支付的普及。欧洲2015年平均有20%的网上交易是通过移动设备完成的，而德国在2013年有27%的非食品零售是通过电子支付方式完成的。

这种上升趋势本身是毋庸置疑的，但其影响则众说纷纭。有人认为当网络零售的市场份额超过5%时，其发展就注定以牺牲实体零售为代价。在网络零售较为发达的英国，实证研究表明大量实体店关张，似乎佐证了这一观点。但另一方面，也有人认为两者不一定是互为敌我，并从宏观经济的角度指出网络零售的发展带来了新的就业机会和商业模式，两者是有可能协作发展的。

至于网络零售飞速发展的原因，在作者看来主要有三点。首先是部分产品的电子化。对这些产品而言，电子化意味着质量的提升。典型的例子就是影视产品的载体从光盘发展到如今的流媒体，老牌的光盘租赁零售商Blockbuster相继在英、美关闭门店，也正是这一趋势的结果。其次则是地域竞争的扩大，这一点集中体现在最低价格保障（price-matching）政策上。由于物流的发展，互联网零售打破了本地价格的限制，使得原本只需要追求当地最低价格的商家，现在需要努力保持全国范围内的最低价格。美国的联邦贸易委员会（FTC）就曾经在审查Office Depot和OfficeMax并购案的过程中指出，网购的兴起使大型文具店（Office Supply Superstores）的相关地域市场有所扩大，大型文具店的定价行为也因此受到了网络零售商定价的影响。比如，办公用品巨头Staples如今就不得不与Amazon拼价格。如果说这两点原因尚能给顾客带来福利的话，作者归纳的第三个导致网络零售井喷式发展的原因，则稍显复杂。这就是顾客搭便车的行为，这也是本文的核心。

二、搭便车现象及其应对策略

搭便车现象在零售市场并不罕见。毕竟，如今的零售商大多会在出售商品时提供一系列的配套服务，比如不同产品的比较、技术指导、氛围体验、售后服务等等。这些附带的服务很容易成为搭便车的对象。在这一背景下，作者归纳出两种类型的搭便车行为，即纵向搭便车（vertical free-riding）与横向搭便车（horizontal free-riding）。

纵向搭便车产生于供应商与零售商之间。由于供应商和零售商在提供配套服务时所考虑的因素不同，两者受到的激励机制（incentives）不同，因而就可能产生道德风险（moral hazard），从而引发纵向的外部性（vertical externality）。此时，如果供应商绕开零售商，直接与消费者建立联系，那零售商提供的服务就被搭了便车。这对于提供搜索服务的网络平台尤其如此。例如，酒店（供应商）可能绕开酒店预订平台（零售商）而直接向顾客提供服务。当然，考虑到互联网服务大多采用以广告为盈利手段（ad-based）的商业模式，纵向搭便车在现实中发生的相对较少。

横向搭便车则产生于处于竞争关系的零售商之间。如果零售商甲提供的配套服务使得零售商乙的销量有所增加，那么甲可能就会减少其配套服务。这就导致了横向的外部性（horizontal externality）。此时，消费者通过享受甲的配套服务，最终却到乙的门店去购买产品，那么甲的配套服务就被搭了便车。短期来看，消费者可能获益。但就长期而言，由于零售商可能会减少其配套服务，则对于消费者而言仍然是不利的。当然，两种外部性也可能互相关联。例如，由于横向外部性的存在，零售商甲减少了其配套服务，而这一配套服务恰恰是供应商丙所需要的，此时甲与丙之间又产生了纵向外部性。

搭便车会带来外部性问题，造成外部不经济，因而供应商和零售商都有动力去解决。作者归纳了两种应对搭便车行为的措施，一种是通过将外部性加以内化的方式，另一种则是直接阻碍搭便车的机会。这些措施虽然在商业上有其合理性，但也可能对竞争造成损害。

先看内化策略。针对纵向外部性的内化策略主要有三种。一是功能性定价（functional pricing），比如向零售商支付一笔款项，以激励零售商提供供应商所需的配套服务。这种方式对于能够量化的服务而言尤为有效，但也可能被认为是促进独家安排的回扣行为（rebate）从而受到反垄断机构的限制。二是纵向约束（vertical restraints），比较典型的就是通过限制零售价格的方式，使得定价能够包含零售商提供配套服务的价格。但这种行为可能限制零售商之间的品牌内竞争（intra-band competition），可能在不同市场层次产生共谋（collusion），也可能构成独家销售（exclusive dealing）。三是垂直整合（vertical integration）。供应商可以建立自己的分销网络，从而将纵向外部性加以内化，反之亦然。德国的咖啡品牌Tchibo就从一家咖啡制造商转变为自产自销的综合商家，不失为采取这一策略的典型模范。但垂直整合与纵向合并（vertical merger）有类似之处，因而也可能对竞争有所限制，尤其是大型零售商对于小型供应商可能存在市场势力。

针对横向外部性的内化策略，则主要是对不同零售渠道的整合。这种多渠道零售的策略十分常见。作者在文中举了两个典例。一是英国的五金公司Argos在被Home Retail Group公司收购后，从一家纯粹的实体店变为了一家集实体店和网店于一身的多渠道零售品牌。往实体店发展的网店同样存在，比如德国的电子产品品牌Cyberport就采取了“线上下单、线下提货”的模式，并打造了诸多实体门店，让顾客体验自己的科技产品和生活方式产品。当然，这种多渠道零售的策略也可能存在竞争法上的风险。此外，低价保障（price parity/most favored nation）条款也可以减少横向外部性。处于竞争关系的零售商不能再通过价格进行竞争，只能提升配套服务的质量。但是这种条款同样存在竞争法上的问题，比如促使零售商间的共谋，加强上游（供应商）限制转售价格的能力，也可能阻碍新的零售商进入市场。

阻碍搭便车机会的策略则显得更为直接。商家可以限制产品的跨渠道比较，或者限制处于竞争关系的零售商销售某些产品。供货商和零售商都可以采取这些措施。就供货商而言，一个最简单的办法就是限制销售。比如德国的书包制造商Scout就明确表示自己生产的书包不能在网上销售或转卖。再比如，同样是德国的一家销售花园工具的厂商Stihl则基于安全的名目，要求顾客到自己的实体店提货，以便自己的店员能够对顾客提供技术指导。零售商同样可以阻碍搭便车的机会。零售商可以打造自营品牌，或者销售独家的品牌产品。比如Amazon Exclusive就能让顾客提前体验最新产品，从而打消了其他零售商搭便车的行为。有些零售商还使用特殊的条形码，顾客无法通过通用的扫码软件实现比价，或者扫码后直接链接到自家的网站（比如Sephora to Go）。从竞争法的角度来看，这种行为无疑会限制消费者的选择，因此也可能对竞争造成损害。

三、反垄断执法及其与反搭便车策略的冲突

在梳理了欧洲网络零售的发展，并对搭便车的现象做出类型化分析之后，作者开始对这一领域的反垄断规范和实践予以整理与归纳。同时，作者指出四种容易被搭便车的产品特质，并将这一分析框架运用到41个欧盟及各成员国的反垄断执法案例之中。

作者首先明确指出，有关零售渠道的竞争规制在欧盟的法律体系被归为选择性分销体系（selective distribution systems），即供应商通过合同条款选择经其授权的分销商进行分销，并限制经授权的分销商向未经授权分销商转售的行为。选择性分销在欧洲的法律制度下一般为认为是纵向限制（vertical restraints），因此受到TFEU第101条的规制。同时，考虑到2010年通过实施的集体豁免条例（vertical block exemption regulation，VBER），在面对零售渠道的竞争规制时，应该遵循如下思路：首先判断相关行为是否满足VBER的豁免条件，主要包括供应商与零售商的市场份额（应低于30%）、是否存在核心限制（hardcore restrictions，比如禁止全部的网络分销、根据地理信息的重新定位、偏向实体店的定价措施都属于核心限制）或者其它列明不受豁免的条件。在不满足VBER的豁免条件时，再适用TFEU第101条第1款，结合协议的性质、各方主体的市场地位、进入市场的壁垒等因素，考察相关行为是否限制竞争达到了一定的程度。当然，如果满足第101条第3款下的个案豁免条件，当然也可以受到豁免。在欧洲委员会制定的《纵向限制指南》（Guidelines on Vertical Restraints）中，对选择性分销的利弊也做了一定的分析。委员会指出选择性分享可能会减少品牌内的竞争，使特定分销商丧失竞争机会，或促进供应商与零售商之间的共谋。但另一方面，委员会也明确指出选择性分销能够缓解搭便车的问题，也能帮助企业建立自己的品牌形象，因此在个案中要综合考虑。搭便车与反垄断之间的张力呼之欲出。

在对相关的法律制度予以简要分析之后，作者进而对相关案例进行了类型化整理。按照商家采取的行为，作者将这些案例分为8类，分别包括禁止所有的网络销售、禁止在第三方网络平台上进行销售、给予线下零售商优惠折扣、限制接入比价网站或进行线上的价格宣传、地理限制（geoblocking）、限制转售价格、电子书市场中的代理模式（agency model）、低价保障条款（price parity/MNF clauses）等。由于其中多数在前文已经提到，这里不再赘述。其中，地理限制是商家通过识别消费者的邮寄地址、IP地址或信用卡信息等个人信息，将消费者定向转移（redirect）到特定的国内零售商渠道的行为。作为一种跨国消费的限制，地理限制逐渐受到反垄断机构的关注，不过目前的主张一般是不认定通过地理限制做出价格区分的行为为非法。代理模式则是在电子书市场中出现的一种商业模式。由于Amazon采取亏本定价策略（loss leader strategy）抢占市场，使得出版商承受了不愿承担的低价。有一些出版商就找到苹果公司，希望由苹果公司充当自己的代理商，从而通过苹果公司的平台提供电子书阅读服务。这些出版商一方面要求由自己来确定最终的市场价格（类似于限制转售价格），另一方面又向苹果承诺全网最低价（类似于MNF条款）。需要指出的是，这种模式后来通过两家的和解而取消了，双方约定平台的促销须经出版商的同意，而出版商也不再使用代理模式和MNF条款。如前所述，以上7种行为属于“双刃剑”，既可以缓解搭便车的现象，从而提高经济效率，但同时也可能对市场竞争带来压力，因此在这些案例当中，反垄断机构也并未一边倒地予以支持或反对，搭便车和反垄断之间的冲突在实践中再次显露无疑。

此时就很有必要讨论一下搭便车与反垄断之间的关系。为此，作者归纳了四种最易被搭便车的产品特质，即地位特质、搜索特质、体验特质及信赖特质。所谓地位特质（status-goods characteristics），又可以称为奢侈特质，就是说顾客购买的意愿远大于其实际的效用，更多来源于一种归属感或尊贵感。典型的具有地位特质的产品有珠宝、手包、汽车、电子产品等。除了地位特质之外，另外三类特质则都与产品质量本身的不确定有关。具有搜索特质（search-goods characteristics）的产品必须经过探究（inspection）才能了解，比如服饰，顾客购买前通常希望能够触摸、试穿。具有体验特质（experience-goods characteristics）的产品，则必须在消费（consumption）之后才能了解其质量，比如酒店或餐厅。而具有信赖特质（credence-goods characteristics）的产品，则是消费者仅知道自己有所需求，但不知道何种质量的产品才能满足自己需求的产品，典型的就是医疗产品或较为复杂的智能化产品。很容易发现，具有这四种特质的产品都因为各自的原因而常常附加多种配套服务，因此容易被搭便车者“盯上”。

作者将这四项产品特质适用到前面的41项案例之中，尝试寻找搭便车与反垄断之间的关系。作者首先对41个案例中涉及的产品按照四个产品特质进行打分，0分代表不符合该特质（not relevant），1分代表中度符合（medium），2分则代表高度符合（highly relevant）。打分的结果显示，除了2003年的Ansmann DE案中的产品（电池和充电器）不具备任何一种产品特质之外，其余案件中涉及的产品均展示出不同程度的产品特质，意味着这些产品不同程度地遇到了搭便车的问题。

之后，作者又将41个案例的得分按照产品特质加总，并制作成了柱状统计图。可以很直观地看到，具有体验特质和搜索特质的产品最容易受到反垄断机构的审查，而具有地位特质和信赖特质的产品则相对来说更少受到规制。就后两者来说，作者提供了一些理由，论证为何这些产品较少受到反垄断审查。一般来说，反垄断机构更接受具有地位特质的产品商家进行选择性分销，而且越来越多的供应商也开始自立网上门店，因而可以在不违反竞争法的情况下消解搭便车带来的外部性。而对于具有信赖特质的产品而言，则可能是因为专业性太强，反垄断机构本身的审查能力不足，且这种产品的配套服务大多需要由专业人士提供，因而供应商采取的包括功能性定价在内的应对策略也更容易被接受。至于具有体验特质和搜索特质的产品，由于案例较多，也给反垄断的实践带来了一些挑战。比如，原则上应由供应商举证证明自己的产品具有这两项特质，但这一举证责任的分配越来越受到供应商的挑战。另一方面，大型的互联网平台也利用自己强大的买方势力，构造出诸如代理模式的新型商业模式，需要反垄断机构予以回应。

作者最后总结道，对具有地位特质的产品而言，反垄断与搭便车的问题基本解决，因为商家往往可以通过垂直整合的方式建立自己的零售渠道，既解决搭便车的外部性，又不违反相关的竞争法规。而具有搜索和体验特制的产品正面临着商业逻辑和法律逻辑的冲突，商家一边受到搭便车行为的负面影响，一边还可能遭到反垄断机构的质询。作者还指出，这两类产品的反垄断审查由从针对供应商向针对互联网平台转变的趋势。而对于具有信赖特质的产品而言，作者预测其可能成为未来反垄断机构的审查重点，同样可能遇到搭便车与反垄断之间的冲突。作者认为，反垄断机构应该结合这四种特质，更深入地理解搭便车行为可能带来的效果，从而重构自己对于各种限制行为的立场。

互联网的信息、创新和竞争政策

对外经贸大学法学院博士生 张铭化

今天向大家报告的论文是HOWARD A. SHELANSKI于2013年发表于《宾州大学法律评论》的《互联网的信息、创新和竞争政策》。作者时任美国联邦贸易委员会经济局局长，乔治敦大学法学院教授。

【概括中心思想】

本文试图确定数字平台的一些重要的经济特征，并讨论他们对竞争政策的影响。作者认为应当在对数字平台反垄断执法中的错误执法和执法不足分别带来的成本中取得平衡。作者认为对数字平台的反垄断执法应更加适应其行业特征，将考察重点从价格效应和产量效应转移到信息效应和创新效应。

全文包括前言、反垄断执法和错误成本、数字平台的特点、将反垄断重新聚焦于信息和创新效果等四个部分。

零、前言

【数字平台的定义】数字平台是一种产品和服务，通过这种产品和服务，最终用户和各种互补商品、服务和信息可以进行交互。

【问题】互联网及相关市场的技术和经济结构变化的迅速步伐为竞争政策提出了一个重要问题：是否数字产业中的反垄断执法可以保护消费者而不会对复杂且迅速发展，尚未被完全理解的网络经济造成干扰和损害。

【学术背景】关于这个问题，有几种讨论。一部分人认为相较于执法不足的成本，过度执法造成的社会成本更高。由于数字平台市场具有使反垄断执行者特别难以评估的市场行为特征，因此过度执法的可能性很高。另外，传统的，以价格为导向的反垄断框架与以数字产品和服务为特征的更加创新的竞争之间的不匹配。

【作者认为】上述论断也有不足之处。首先，即使是传统市场中的反垄断执法也逐渐摆脱了对市场定义和结构性假设的依赖。执法也已经超越了静态效率，而专注于创新效应。其次，数字平台引发了与关于创新和客户信息竞争性的担忧，这可能需要加强对其行为和合并活动的反垄断审查。

因此，互联网竞争政策要权衡执法过度和执法不足这两方面的成本。

一、反垄断执法和错误成本

反托拉斯执法者面临的主要挑战是将不良的反竞争行为与激进但具有竞争性的行为区分开。

对互联网竞争政策的批评者认为，基于市场结构的传统分析应用于互联网市场是很困难的。其次，互联网上的竞争通常是通过创新来争夺整个市场，而不是通过定价来争夺市场份额。

将传统的，价格导向的分析框架应用于“动态”的互联网技术市场是错误的。首先，此类市场的结构在任何时间点都可能处于过渡状态。其次，暂时的主导地位是“动态”市场中的企业竞争的奖励，因此，限制企业的能力或从该优势中获利的反垄断执法将会减缓企业创新，损害经济增长和消费者福利。

A 【两则示例】

一个例子是1996年的《电信法案》，国会颁布该法案以开放本地电话垄断者进行竞争。1996年法案的主要缺陷在于，它过于静态地体现了“本地”市场的观点，没有考虑或预期技术和消费者需求的变化，国会通过 1996 年文本仅数年后，其有关本地语音通信的主要规定就过时了。

另一个例子是2010 年对Google 收购 AdMob，美国联邦贸易委员会（FTC）担心合并会抑制移动广告的未来竞争。但是，在调查后期，苹果宣布了在 iPhone 平台上进行移动广告的计划，从而改变了有关移动广告市场的假设。

B 【对“动态”市场的政策回应】反垄断法也做出了一些转变

1，不再强调市场定义和市场结构

监管机构可以通过更直接地关注行为和交易的竞争效应来避免市场定义的基本困难。比如《美国横向并购指南》显示出摆脱公式化对市场定义的依赖。

2，更加注重创新

经济学家约瑟夫·熊彼特（Josef Schumpeter）认为，某些市场中的 竞争是通过技术变革和创新的动态循环而不是通过静态价格竞争发生的。反垄断机构或法院可能会阻止垄断回报的可能性，从而阻碍创新，这种垄断回报首先会诱使企业从事风险研究和开发。

反垄断执法机构越来越多地考虑到执法如何影响创新以及反过来创新如何影响特定执法。反托拉斯执法已采用了一种日益动态的观点，例如减少了对市场定义和结构性假设的重视，比静态框架更适合数字产业。

二、数字平台的特点

数字平台确实是一个比较新的现象，但是当平台拥有市场势力时，它所具备的一些特点将给市场竞争带来比其他商品和服务更加复杂和模糊的问题。

A 【增强的市场力量】

互联网企业很多时候是瓶颈垄断者，虽然典型的垄断者控制自己的产品和服务，但典型的瓶颈垄断者既控制对自己的服务的访问，也可能影响对某些其他产品和服务的访问。比如Google已成为我们整个现实的主 要界面。Google的规模和范围似乎使其在许多市场上都具有强大的实力，即使谷歌不会有 害地使用这种能力。

B 【多边市场和多种产品】

平台充当不同用户群体之间的中介，这些用户可能需要相互联系，但没有平台就无法高效地做到这一点。数字平台的多边性为竞争政策带来了多种后果。平台无法为一侧市场设定价格不影响另一侧市场的供给和需求。因此，市场一侧的支配力不一定使该平台能够对该市场细分中的顾客施加垄断价格，因为这种价格会降低平台可以向市场另一侧顾客收取的价格。平台不同市场的相互依存关系使得确定“相关市场” 适用于竞争执法以及行为或收购的竞争影响可能变得更加困难。

C 【作为关键资产的客户信息】

尽管客户信息可能始终对企业有价值，但对于数字平台而言则更为重要。这有两个主要原因：

（1）与传统企业相比，数字平台通常具有更多有关其消费者的信 息，并且

（2）数字企业可能能够更好地处理和使用该数据以用于各种目的。

客户信息对网络平台的价值是通过这些信息可以服务于以下三个目的。首先，客户信息可以作为企业生产的投入，使企业能够改善其服务产品并增加其回报。其次，客户信息可以是一种战略资产，它可以使平台保持领先于竞争对手并限制其进入市场的能力。第三，客户信息可能是有价值的商品，公司可以将其出售给其他本身无法收集信息的企业。

D 【通过网络效应和转换成本来加强保护】

平台受益于“网络效应”，这是因为该平台对每个个人消费者的价值随着使用该平台的其他消费者的数量而增长。这种效应最有可能在通信或社交媒体平台中发生，例如 Twitter 和 Facebook。当消费者在从一种产品转换为另一种产品时面临成本时，网络效应会得到加强。所有这些影响都可以促进平台的市场主导地位，并且可以促进平台的发展和持久性垄断。

E 【革新】

数字平台市场的一个重要特点是对研发进行大量，持续的投资，以改善现有产品并开发新的平台和应用。企业通过改变特性和功能而不是通过改变价格条款来吸引 和留住消费者。

F 【对反垄断执法的影响】作者小结

数字平台的特点使竞争执法比以往更具挑战性。虽然通常是有效率的，但平台聚合其提供的内容和服务可以增强其市场力量。平台商品的多边性使得很难评估数字平台排他性行为或行使市场支配力的动机和能力。平台市场中可能出现的网络，反馈和锁定效应可能为消费者带来真正的利益，但也会使平台中的市场势力稳固，从而在相关市场中占据领先地位。最后，创新本身就是许多数字产品和服务的生产过程，因此是平台竞争的一个连续和不可或缺的方面。与传统产品市场相比，这些因素使反垄断机构和法院难以判断数字平台的行为和交易如何影响消费者和市场。

三、将反垄断执行重新聚焦于客户信息和创新效应

A 【客户信息和竞争效果】

客户信息应该纳入竞争效果的分析。信息是企业生产的关键资产。信息也是平台与最终用户之间交换的关键商品。

1，客户信息与排他性

平台对客户信息的获取可能会对竞争产生排他性影响。拥有大量在线消费者购买者的购物门户网站因此可以获取更大的客户数据，从而使其在营销商品和销售广告方面比竞争对手更具优势。如果网络效应，转换成本或简单习惯导致客户坚持使用领先的电子商务网站，则该网站对其大量客户信息的专有访问权将有助于维持其市场地位。

诸如购物门户之类的平台可以通过与也获得大量客户流量的其他公司合并来进一步增加其对客户数据的访问。但是，此类交易会给分析交易的竞争效应的相关市场造成复杂性，甚至可能造成混乱。例如，社交网络平台可能会收购照片共享业务以集成到其现有服务中。乍看之下，交易是纵向交易，如果采集平台已经在照片共享市场上占有一定份额。但是，该交易也可能会集中有价值的客户信息的数据库，并通过这种结合而具有可能影响平台之间竞争的水平维度。

2，客户信息和最终用户的支配力

数字平台可以以或多或少对消费者有利的方式利用客户信息。他们可能会使用这些信息来改善产品质量，并使服务更快，更个性化。他们可能只是收集数据并累积数据以获取竞争优势。平台可能通过强大的安全措施和隐私策略来保护客户数据，或者他们可能很少在数据保护上投入资金，而是以使公司受益但消费者不喜欢的方式使用信息。衡量平台市场力量的一种方法是它可以在何种程度上从事后一种行为，而不会给消费者带来一些好处并仍然保留了用户。

采取低隐私保护措施的公司将会降低其生产成本，因而消费者仍然可以从其产出增加和价格降低中获取利益。因此，如果平台既不使用客户信息来改善服务，也不采用更强的隐私策略，则消费者将从较低的价格中受益。

但是这种平衡可能是很难实现的。首先，缺乏一种明确的价格机制使得消费者可以补偿平台因保护消费者信息而投入的成本。其次，消费者很难观察或理解平台对客户数据的使用和保护。

作者认为，竞争可以帮助解决这些问题，即使不能完全解决这些问题。竞争可能会促使平台采用并遵守更严格的隐私政策，因此平台值得 向消费者宣传此类政策，以使其与竞争对手区分开来。反竞争行为可以使平台从客户那里提取更多信息，而不会提供消费者在更具竞争性的市场中可以交换的质量水平。尽管这种与信息相关的危害不必与价格相关，但它可能在数字平台市场上产生竞争影响。

B 【创新效应】

作者认为，除了将反垄断执行分析框架从以市场定义开始的分析框架更改为以竞争效应开始的分析框架之外，数字平台的竞争政策还将受益于将其重点从传统的价格效应和产出效应进一步转移到创新效应。

作者讨论了一些行为对创新的影响。

1，排他性创新行为

创新本身就是排他性的行为。创新本身通过将竞争对手甩在后面或将他们与互补的产品关系隔离开来，从而将竞争对手排除在外，但创新仍然可以改善社会福利。美国法律以及一系列经济思想都坚决认为，这种创新将是有益的，而不应成为反垄断法实施的依据。

作者进而讨论了以下两种可能损害创新的行为。

a，提高竞争对手的成本

这一类行为包括阻碍竞争对手而不使消费者受益的活动。比如，在微软案中，法院发现，被告将Internet Explorer代码与Windows代码混合在一起，除了使消费者更难以使用Explorer以外的浏览器之外，没有其他目的。这种行为具有阻止竞争性浏览器创新的作用。并且阻止了新的浏览器平台，这些平台本身可能会支持互补的产品开发并威胁到Microsoft的操作系统垄断。它为竞争对手的创新努力创造了障碍。

反对意见认为，旨在损害竞争对手的变化实际上可能是真正的创新努力，也可能是保护公司最初的研发投资的有竞争性的尝试。要求公司将其产品或系统与竞争对手相互联系是强制交易的一种形式，这是美国反垄断法所不赞成的。对这些反对意见的回应是法院可以更加细致的区分创新与排斥行为。

b，强迫搭便车

当平台占用其他依赖该平台的公司进行的创新时，就会发生强制搭便车。比如Google使用Yelp的内容和评论填充Google Local的网站，甚至直接复制内容并吸引客户。

这种强制搭便车的行为是有害创新的。

2，合并与创新

作者认为，在对合并行为的考察中，也考虑了创新因素。例如在Thoratec / HeartWare 合并案中，监管机构考虑了合并后的新公司是否还有强大的动力向原来一样向社会推出创新产品。作者指出，如果垄断者进行创新，它将蚕食其自身的销售额。这被称为向下创新压力。

作者最后指出，对合并进行基于创新的分析并非在所有调查中都是可行的。在某些情况下，创新的来源简直难以辨认，而且无法判断出各方对开发和部署新技术的动机的交易影响。

【个人看法】

1、这篇文章成文比较早，很多当时可能具有创见的论述，比如对平台特点的大篇幅总结，现在已经成为学术研究和政策制定中常识。

2、作者对相关问题进行了理论上的讨论，但是未来如何落到实处还须进一步的考虑。

3、在我看来，这篇文章提出的反垄断执法进路，其实也是反映了互联网经济对传统法律规制的挑战的一个侧面，那就是法律规制从形式到实质的转变。

自由讨论

丁晓东 人大法学院副教授

今天讨论的两篇文章各有特色。在第一篇文献中，两位作者实际上对欧洲的执法机构持一种怀疑、甚至批评的态度。这可以结合反垄断法的历史发展来看。反垄断法的规则体系开始是以行为规制为基础的，对很多行为都进行严格的规则约束；但到了芝加哥学派之后，就更多注重分析规则是否符合市场机制。本文的分析实际上延续了芝加哥学派的路径，作者认为，企业为了抑制搭便车所采取的的诸多策略（比如限制转售价格），就可能仅仅是一种正当的市场竞争行为。事实上，两者之间的界限有时候很难把握。这也正是第二篇文献中提及的众多观点之一。第二篇文献也有类似之处。第二篇文献中的所谓执法机构的出错成本，正是对市场规制中国家介入程度的一种衡量。我们平常常说的“一管就死，一松就乱”也体现了不同监管程度的影响。此时，可能需要同时考量静态的福利状态（或当前的福利状态）和动态的福利状态（或长远的福利状态）。生硬地套用传统的审查、监管模式可能会过于激进，从而产生较高的出错成本。

这种度的把握同样体现在“二选一”问题上。平台采取的“二选一”究竟是基于诸如扼制搭便车、寻求规模效应等正当目的的市场行为，还是会起到限制、排除竞争效果的垄断行为，是需要细致分析的。无论是本身违法原则还是合理原则，反垄断法下的审查逻辑都是从个案出发的，难以存在一刀切的规范。而这种分析背后其实也涉及平台究竟是市场的一部分还是市场本身的元问题。如果认为平台仅仅是市场的一部分，那么消费者可能还有一定替代选择的空间。但如果认为平台已经足以实质上成为市场的组织者，从而可以视为一种公共的基础设施，那么平台出于市场逻辑所做出的很多具有限制竞争表象的行为，就可能因为违反中立性原则而面对更严厉的监管要求。一种很常见的自由主义论证思路是，平台的垄断地位会因为新的商业模式而被替代，因而在一个不断发展的市场中，平台即便体量较大，也随时处于竞争之中，国家无须加以干涉。但这种观点本身也是值得商榷的，因为商业模式的更新虽然客观上能够促成垄断者本身的更迭，但这并不代表垄断本身不应受到规制，也不能不代表市场竞争是充分的，更不能证明有国家介入的市场是更不经济的市场。

这些问题都是值得我们去思考的。毕竟，中国的竞争法实践与欧美相比还很“年轻”，学术上的积累也尚有一定的举例。竞争法属于我国的“朝阳产业”，同学们可以多多学习。

钱其沁 人大法学院法律硕士

第一篇文章给我们提供了一个“垄断者”的视角。从第一篇文章引申出去，防止搭便车和反竞争的紧张对于时下热议的“二选一”问题也是类似。经过媒体的渲染，我们可能很自然地会从消费者或者商家的视角处罚，觉得平台这么做太过分了；但是如果从平台的视角出发，比如看到平台对商家的扶持和投资，平台进一步与商家签订独家协议反对商家去别家平台以防止别家平台搭便车，我们就更能够理解平台的行为而不会倾向于一味指责。尽管在具体问题中，平台是否滥用市场支配地位或者没有合适的抗辩而与商家签订纵向协议，计算或判定还是非常困难，不一定平台的做法就是无可指责的，这还需要实务部门去解决。但是视角的转换对于我们大众更全面地去理解这个问题仍然是有益的。

卓力雄 中央党校博士生

二选一的问题涉及到供应商、经销商（线上和线下）和消费者三者的关系。

供应商与经销商两者存在四种关系：供应商强大、经销商弱小；供应商弱小，经销商强大；供应商强大、经销商强大；供应商弱小，经销商弱小。对于这四种关系，后两种都不会影响竞争，只有前两种会影响到。目前的所谓二选一问题，主要涉及的是供应商（商家）弱小，经销商强大而引起的。对于这种二选一的问题，不能轻易套用竞争法的相关规定认定为是一种垄断。原因如下：一是这些平台在二选一过程中往往已经给相关的入驻商家提供了诸多的竞争优势，这种二选一是要求这些商家公平竞争的体现；二是这些平台虽然强大，但其面临着与其他平台竞争的强大压力，二选一本身就是一种巨大的竞争的体现，也是平台为了获得更多优质商家与消费者的竞争行为下的无奈选择；三是平台的二选一政策实质上并没有损害市场的公平和效率，消费者的利益并没有受损，相关商家和消费者还可以有其他选择。这个市场是完全竞争、开放的，如果平台真的构成垄断，并获得巨大利益，必然会有新的竞争者进入，从而形成新的竞争模式。在这种情况下，就不能贸然以垄断来规制这些平台。这种规制很有可能会形成阻碍创新和市场进步的“好心办坏事”局面。

对待平台二选一问题的背后反映出来的根源问题是对市场持自由主义还是相信政府的管制问题。我本人倾向于相信市场，让市场充分竞争能够解决这些问题。我国目前市场经济的发展其实还完全不够，远达不到自由竞争的程度，现在互联网领域的平台二选一只是刚刚出现的市场经济的体现而已，在市场经济发展还处于起步阶段，就贸然认定平台的这种行为属于垄断行为，进而加强管制，是很容易挫伤企业的发展积极性，进而影响到自由经济的发展。因此，对于平台的二选一问题，我认为目前最好的做法是让各个平台自由竞争，政府不应当依照传统的反垄断法的相关规定，生搬硬套，认定这些企业构成垄断。若平台在竞争中通过垄断侵害市场的公平竞争和消费者权益，市场最终会出现新的平台替代他，从而达到一种动态平衡。政府要真的管制，也只能进行个例研判，而不能通过普遍性的法律来进行规制。