未来法治研究院网络法第三十三期读书会于2019年11月26日在中国人民大学明法楼725室举行。本次读书会上，老师和同学们围绕“Can Big Data Protect A Firm from Competition?”、“Innovation and Inequality: The Separability Thesis”两篇文献进行了主题报告和讨论。

主题：大数据、平台竞争与社会福利

主题报告

大数据能给企业带来可持续的竞争优势吗？

人大法学院2019级法律硕士 王妙婷

一、文章结构

在互联网时代，大数据能否为企业提供可持续的竞争优势？作者提出，其需满足以下标准：（1）不可复制性（inimitable）（2）稀缺性（rare）（3）价值性（valuable）（4）不可替代性（non-substitutable）。本文就四个标准展开分析，认为大数据不符合上述标准，因此不能给企业带来可持续的竞争优势。

二、文章论点

（一）大数据是独一无二的（inimitable）吗？

大数据难以实现不可复制：（1）数据的非竞争性：对商品的消耗不会降低他人的利用；（2）数据生产、分享的边际成本几乎为零。由是，以转售用户数据获利的行业迅速发展。即使是小企业也能通过买卖用户数据，拥有和大企业一样的数据量。

（二）大数据稀有（rare）吗？

资源的稀缺性，即很少有其他企业拥有它。大数据不具有稀缺性的原因：（1）网络服务基础技术发展（云计算）；（2）用户足迹无处不在：反映需求和偏好。消费者使用不同的网络服务，意味着不同的公司常常可以获得类似的信息。如手机各app上都有用户的位置信息，但关键是企业是否具备将这些数据转化为有价值见解（valuable insights）的技术能力。

（三）大数据有价值（valuable）吗？

大数据本身不足以创造价值，阻碍大数据发挥价值的挑战包括：（1）数据兼容性和融合性问题。（如医药行业）（2）数据非结构化的特性。（如视频数据）（3）最重要的影响因素——是观测数据的大量重叠使其因果关系难以明确。（如广告的有效性问题：让消费者购物的原因不一定是广告，可能消费者本来就想买这件商品。）所以，往往不是数据的规模，而是计算机学习的算法来确定结果的质量。

（四）大数据是不可替代的（non-substitutable）吗？

不需要大数据，也能实现可持续竞争力的行业：（1）通信行业：Facebook vs WhatsApp。（即时通讯应用WhatsApp提供了一种满足社交媒体用户潜在需求的产品——易用的界面和极低成本的即时通讯解决方案。）（2）共享经济：Uber vs 传统出租车服务。（Uber一开始没有大量数据资源，其成功源于它满足了人们线上约车的需求。）（3）个性化推荐系统：线上约会平台Tinder（Tinder男女双重选择才能聊天的设计，是其成功的重要原因）（4）社交网站：Facebook（注重客户社交媒体互动需求）（5）风险投资并不认为大数据是“不可替代的”，他们可能更愿意投资新兴企业。

三、文章结论与建议

单独收集大数据的简单行为并不能带来长期的竞争优势。企业要建立与大数据相关的竞争优势，需要开发两种新的能力：（1）企业需要吸引能够开发和培训算法或设计和/或设置和运行有意义实验的员工。因为这些工作可以将大数据转化为有意义的竞争优势。而公司需要发展互补的组织技能。（2）企业需要使用大数据来展望并了解不断变化的客户需求，而不是简单地使用过去的历史大数据来逐步改进其当前的产品或服务。

四、文章贡献

自从《经济学人》将数据类比为21世纪的石油以来，数据的重要性已家喻户晓。但是，这一比喻令人误解，因为它不但容易让人联想到洛克菲勒的标准石油公司或美孚石油公司，还会误认为现在的数据就像一百年前的石油那样，成为市场上奇货可居、盈利丰厚的商品。事实上，数据并非真正的石油。它没有那么稀缺，更不是越多越好。　　

正如Anja Lambrecht和Catherine E. Tucker这篇文章所展现的：在变动不居的数字经济中，几乎没有任何证据表明，仅仅拥有数据就能充分排斥更优的产品或服务的供给。要想建立可持续的竞争优势，数字战略的重点应当放在如何使用数字技术，以前所未有的方式给用户带来价值上。　　

——对外经贸大学数字经济与法律创新研究中心执行主任 许可

四、反思与质疑

首先，文章的各论点值得商榷。如作者认为大数据不一定具有稀缺性和价值性，但我们知道数据分为原始数据和衍生数据，那些经过分析、加工的数据难道不具有价值？难道企业愿意无限分享吗？其次，数据作为“物”确实不是越多越好，关键在于人们怎么利用。然而我们知道，最能有效利用数据的，恰恰是各企业。数据本身不能带来垄断，带如何使用数据则可能产生垄断问题。

Innovation and Inequality: The Separability Thesis

人大法学院2019级法律硕士 栾杰

一、 内容概要

本文致力于解释智力型产权（Intellectual Property）领域的创新与社会财富公平分配之间的互动关系。作者认为，正确理解二者的方式，是进行分离性探讨，即先制定一套最大化促进创新的规则，之后再从更广泛、多元的角度去考虑收入和财富不平等的问题。作者认为，相较于通过修改智力型产权的监管规则去解决不平等的问题，分散的私人活动，例如慈善捐款等，会发挥更加有效的作用。

二、对于不平等问题的探讨

作者首先引用了John McGinnis的观点，他认为智力型产权所产生的巨大力量加快了来自社会不同阶层的人的财富积累，并为人们带来了更多的机会。随着科技成本的迅速降低，比如手机、社交媒体的崛起，增加了来自社会收入分配底层的人的个人晋升机会。较低的价格为社会中所有人提供了更多的机会，因而产生了更高的社会满意度。这就像亚当·斯密所说的“看不见的手”，这种结果并不是创新者们的意图，但创新者自身的利益与理想的社会目标是相符的。

有争议的一点在于，McGinnis认为创新的发展速度会使得新科技产业脱离政府的监管（the heavy hand of government innovation）。但作者认为这种判断过于乐观，因为政府总是可以在一些企业较容易受到规制的地方（vulnerable to regulations）发起反竞争法规。作者举了Uber和Airbnb的例子，这两个平台并不完全在线上环境中运营，在实体空间中就更容易受到制裁。比如有的人攻击Uber将司机作为独立的承包人而不是Uber的雇员的做法。Airbnb必须要为消费者们安排房间，这反过来可能会使个人所有者受到各种各样的限制和酒店税等等。但并不能用这一点来推翻可分离性议题的基本论点。即使创新不会带来收入上的平等，但依然是具有社会价值。因为更多的市场进入是创新带来的副产品，同样会对收入分配底层的人们带来好处。事实上，任何持续的帕累托改进都比任何政府主导的强制性再分配制造的问题要少，而这些帕累托改进经常由于持续的的不平等程度的增加而发生。但如果不平等的壁垒太大，则会阻碍整个帕累托改进的循环。因此，对于特定行业的干预措施往往是错的，因为完全可以在不破坏帕累托改进的情况下单独解决不平等的问题。

另一位Beth Kregor教授则是从对立的角度来阐述问题，谈到了创新对于那些处于经济阶层底层的人的替代影响（displacement effect）。她认为任何只关注负面作用的关于替代效应的研究，都严重地低估了整体情况的复杂性。一些对工作的取代能够以更低的价格生产新产品，这反过来又会为企业家在国内和国际市场中提供增强自身竞争力的机会。失业对于很多人而言是沉重的打击，但在更大的范围内，他们在新兴产业中获得的就业机会不能被忽视。而且，对于不平等问题的考量并不能表示为top1%和其他社会阶层之间的差异。如今的亿万富翁们大多自己本身是创新者，而非他们的孩子或者后裔。作者举了洛克菲勒家族的例子，在时间维度上看，洛克菲勒家族的财富比今天任何亿万富翁都要多，但是现在福布斯全球500强名单上并没有洛克菲勒的名字，因为创始人John D. Rockefeller的巨额财产已经通过继承，分散给了他的许多后裔。居于榜单前列的人都是比尔·盖茨、Larry Page、Sergei Brin和扎克伯格这些自己发家致富的人。虽然位于分配顶层的人的财富加剧了财富的不平等，但作者认为应该为这种深刻的变化有其正面作用。

首先，财富，尤其是金字塔顶端阶层的财富，并不能代表整个人类的幸福程度。在Thomas Piketty的《21世纪的资本》中，这一点就被忽视了。关键的问题在于财富的不平等与社会整体福祉的不平等之间的关系。所以必须要考虑到人们拥有的各种形式的非金钱的利益，这些利益永远不可能被集中到顶层财富拥有者的身上。简单地来讲，好的健康对于幸福而言，和更多的财富一样重要。因此，严重地剥夺了社会陪伴或者健康与严重的贫困一样重要，预期寿命、婴儿死亡率和许多其他指标同样需要被考虑。作者指出，第一阶段的现代进步发生在1850-1900之间，当时主要由富人提供资金支持，建造了很多下水道，并且努力对抗传染病，而穷人则缺乏财力来为改善基础设施做出贡献。这些公益活动的收益作为最重要的公共物品，在社会中被各个阶级的人所获得。

另外，技术进步的带来的另一种分配结果是消费者剩余，即消费者保留价格与市场价格之间的差价。技术进步有利于市场中本身存在的消费者和新进入市场中的消费者都获得消费者剩余。

巨大的财富集中度还有另一个优点，即那些获得财富的人不能完全消费它。Robert Barro观察到，拥有巨额财富的好处是，无论他们如何挥霍，他们所消费的只是他们创造出的财富的一小部分。但是，一旦富人开始购买如房子、艺术品这类的资产，它们就不再从事商业消费。他们已经获得了长时间保值的持久资产，这些资产在他们死后会保存下来，会从事那些可以帮助其他人获得财富的风险投资，无论是将钱捐给慈善基金会，或者传给后代继承，他们都会将大部分财富用于投资，即使人均财富下降（比如洛克菲勒没有在福布斯500强中），他们的金融资本将会进入市场，从而降低整个市场的利率。

而现在，做慈善在富人眼中也成为奋斗的目标或者一种道德责任。最成功的企业家最终将自己的财富花在具有广泛社会利益的事情上，例如建立大学、医院、孤儿院、疾病预防等等。在19世纪末20世纪初，自由主义达到了巅峰。然而，这个时期也是通过教会、组织、保险和慈善机构对穷人进行帮助的高峰期。John D. Rockefeller创办了芝加哥大学和洛克菲勒学院。Johns Hopkins创办了霍布金斯大学。Leland Stanford的父亲建立了斯坦福大学。Sloan-Kettering由Alfred Sloan和Charles Kettering建立。 Andrew Carnegie 和 Andrew Mellon建立了卡耐基梅隆大学。这些影响对于整个社会而言是显著的，因此应该避免任何通过收入来衡量社会不平等的观点。

三、对于创新的探讨

在这一部分的论述中，作者首先指出，智力型产权领域内的创新者与企业家是不一样的。创新是一点点地找出别人之前没有想到的技术或者想法。但企业家是在别人还没有进入的地方做着和其他人相同的事情，没有什么自我创新。作者在这里举了联邦快递的例子，他认为联邦快递开创的运输模式很成功，但却没有技术创新在其中。技术创新是一个极其复杂的过程，会经历多次的迭代、曲折，其中的过程则是极端混乱的，因此不易受到法律的直接规范。确实，最初的创新通常发生在任何监管机构的范围之外。

创新企业最初的几轮融资通常来源于三F——family、friends and fools。创新通常有很高的错误率，也导致很高的失败率，因此最初的融资主要来自于对于创新者感兴趣的个人。少数几个在创新周期的第一个阶段的幸存者必须面对一个问题，即他们是否具有独特性，以证明那些进行了大量投资的外部投资者投资的合理性。风险投资者必须进行大量的不同的风险投资，其中大部分最终会失败。他们的理论是，就像油井一样，如果有一两个创新者成功，即使其他的投资都失败了，他们的投资也是成功的，比如google的投资者。

那么这些创新企业是如何运作的呢？一言以蔽之，是不确定的（erratically）。企业的人员流动很快，计划也变动不居，在外人看来十分混乱。但是如果作为当事人，了解正在发生的事情，其中一些创新者在作着切实有效的调整和改进。所有这些企业的融资通常都是通过多轮的股权融资，通过股权融资的方式，投资者越早进入企业，回报就越高，以抵消更高的风险。随着风险的降低，收益也随之下降。这是一个由专业人员运作的完美的系统。

而任何对于公司雇佣和解雇员工，或者他们补偿员工机制的外部限制，都会轻易地扼杀他们发展所需要的灵活性。因此政府应该减少对于创新的监管，因为如果连政府官员都了解企业在做的事情，那么这件事情的社会价值必然有限。随着时间的推移，其中一些创新会吸引风险投资，进而为社会公众带来利益。因此作者认为监管者应该保持一种平和放任的心态。在创新的背景下，重点是防止旨在减少不平等的限制规范对于还处于初始阶段的创新企业的扼杀。

作者认为现在的危险在于每一个仅仅依赖于破坏私有产权的民主进程的政治经济都会产生衰退的结果。现在有人提出要在美国宪法第五修正案中增加规定，要求政府在征收个人财产时支付补偿。一旦政府实施了各种对于私有财产的征收计划，就很难再改变。即使是通过诉讼也只能得到模棱两可的答案。因此，必须要认识到，对于经济自由的强有力的保护，保证了企业家不受到准入限制的影响，同时也保护了创新者不受到相同形式的监管。

因此，持续的经济增长与自由放任式的司法理念相关联。作者举了一些公民个人对于政府的诉讼，这些诉讼都认为政府对任何形式的市场的垄断，比如劳动力市场或者农业市场，都可以通过竞争的方式进行。但是这些主张并没有成为立法。作者认为任何将竞争性产业变为垄断性产业的政府行动都不应被允许。事实上，可以通过反垄断和从业者共同监管相结合的方式对大型产业进行谨慎的监管。

由政府和当地法律建立起来的进入壁垒以及保护主义，是许多创新者面临的阻碍，但就如McGinnis教授说的，通过开放以前没有人进入的领域，对于创新者而言是更好的选择，因为这些领域很少有已经建构起来的阻碍发展的规则。但是，当大量的技术创新进入新的企业融资中时，技术相对不受监管的豁免权则会消失。典型的例子是Uber，他的颠覆性的技术激发出了现有的运输企业的能量，但也遭到很多激进主义者的攻击，他们通过否定现有出租车司机的独立身份来破坏Uber的商业模式。这个问题很复杂，因为它至少还引起了另一个问题，即应该对在公共街道上运营出租车的权力分配中发生的原始错误做出怎样的调整。

几乎每个地方政府都认为，这些公共道路属于政府，因此政府可以设置进入的条件限制，可以颁发出租车的许可证明，可以收取费用，可以通过向他们颁发排他性的土地使用权来赋予他们的财富以合法性。因此，被授予特权的行业就不再具有竞争性了。这种情况下要考虑如何转变的问题。最好是先考虑分配问题。关于分配，关键的问题是，这个世界是否因Uber、Airbnb、Lyft的存在而变得更好。而这个问题的答案显然是“yes”。例如，Uber系统提供了普通出租车服务无法提供的各种信息，像到达的位置、时间，还可以通过实时通话以进行信息修正。它的计费系统也更简单，可以根据地面交通情况连续重新定价，区别于固定计价的出租车系统。价格调整则吸引了新的司机们加入。作者了解到，出租车司机大多同时做传统出租车业务和使用Uber，这表明即使是传统的市场交易者，也可以从新技术中获益。

但分配问题不能被忽视，Uber的出现破坏了传统的授权许可模式。这些权利是国家承诺和保护的，根据美国宪法的合同条款，它们的确受到宪法的保护。但是，不能说该条款允许那些已经获得授权许可的人就可以把新的市场参与者永远排除。应该换一种思路理解，即允许通过赔偿损失来废除这些许可授权。因此，最好的做法是让新进入的市场竞争者支付一笔费用，然后由国家将其转移给那些原来获得授权的人，以弥补他们的损失。

在可以达到市场竞争的地方，放松管制可以提高产出，降低管理成本，人们也更愿意这样做。但是这样会对于既有的垄断造成冲击，因此在法官不提供帮助的情况下是很难进行的。于是要回到我们最开始的主题，社会福利理论在不平等与帕累托改进之间存在着深刻的张力。

四、结论

如何解决与创新相分离的不平等问题呢？作者赞同Google的做法，它要做的事情是通过尝试处理不平等约束来增强其创新的进程。恰当的做法是，建立一个单独的资金池，并向特殊学校捐赠或者为少数族裔的儿童、妇女、或者任何其希望援助的团体进行专门援助。归根结底，Google的最佳策略是将再分配与生产相分离，让创新者自己决定再分配的程度，谁获得分配，在什么条件下进行分配。Google并非是唯一的参与者，任何有资本的人，无论是否拥有创新企业，都可以开始自己独特的计划，从而在他们进入的任何领域中帮助解决垄断问题和不平等问题。

在这一点上，反对不平等的战争并没有消失，恰恰相反，不平等对于许多人而言的确重要，包括创新者和企业家，但是可分离性通过将高水平的个人创新与渴望得到正确答案的人们对于不平等根源的攻击相结合，而带来了所有可能的世界中最好的一种途径，那是我们应该走的路。创新有着自己的领域，那些有技术创新能力的人会教给我们对抗不平等的最佳方法。

自由讨论

熊丙万 中国人民大学未来法治研究院研究员

网络利用算法处理数据，涉及竞争问题；竞争问题最终又会涉及消费者福利问题。我们关注消费者福利，一般考虑两个层面问题：一是消费者权利保障问题。如隐私侵权、信用破坏、个性化推荐引发的“大数据杀熟”问题。二是消费者群体、从业人员与企业之间的分配公平问题。

分配公平问题涉及两个方面的问题：第一个问题，个体消费者分取了多少的消费剩余？如在“腾讯诉抖音不正当纠纷案”中，腾讯认为微信用户的相关数据（头像、昵称、通讯录等）属于腾讯，抖音则认为在消费者同意的情况下可以共享通讯录等数据。竞争问题背后，可以归结为数据财产权属的分配问题。所以在广义上，要不要把个人信息（如通讯录数据、位置信息数据等）当成一种生产资料？如果是的话，我们需要分清楚投资人是谁，如通讯录数据的投资者是个人还是企业，抑或皆而有之？紧接着的问题是权属分配，分配结构关乎公平性问题。

第一篇文章认为，影响企业竞争的不是数据本身，而很可能是商业模式。但文章论证采用归纳法，有以偏概全之嫌。第二篇文章涉及分配公平问题，认为表面上的财富不平等可能是充满平等色彩的。幸福度和财富拥有量是不对等的。正如Daniel Kahneman和Angus Deaton的《High income improves evaluation of life but not emotional well-being》一文中认为，高收入可以提升人生价值评估，但不一定提升情感幸福度。另外，第二篇文章提出富人的钱不是都自己花掉的，会去做慈善。我认为还有一点可以补充，就是富人会再投资，从而增进社会福利。同时，文章也指出富人的财富是通过各种风险投资积累的，这其中也有失败经历。

分配公平的第二个问题是，政府要不要设置一定的准入控制，来保证创新企业的可持续发展？但在中文文献中，大多数文献都是关于政府采取一定的措施来促进新兴企业和社会福利提升，很少有文献去探讨这些理想的监管方案有没有可能转化为现实政策，在多大程度上会被政府采纳。因为每个领域里面都有既得利益者。第二篇文章指出，在那些没有被开发的领域往往更容易取得成功，因为这些领域的监管措施较少。而在那些存在大量既得利益者的领域，既得利益者们会采取联合行动阻碍创新企业的发展，比如出租车行业。所以这也是我们理解政府监管行为的一个角度。传统上我们更关注平台与平台之间的关系，但政府为了保护既得利益者的利益所设置的准入门槛/产权配置本身也可能成为一种垄断。另外，作者还提到了创新对于就业的正面作用，并不能因为创新造成一部分人的失业，就忽略创新在新的产业里带来新的就业机会。最后是劳动法上的一个经典问题，如政府对出租车的量化管制，其实就是一种变相的最低工资标准，但网约车的出现，意味着打破了现有的最低工资标准，那么是选择让一些人体面地生活，还是让更多人参与进来但生活质量有所下降，也是一个值得思考的问题。

丁晓东 人大法学院副教授

这两篇文章从立场上看，都是偏向自由市场主张的，认为国家不应该过多地介入。第一篇文章所批评的对象是数据垄断，将数据和一般的生产要素做了区别，其中数据的一个重要的特征是可复制性或者说非稀缺性，因此对于数据的规则设置和普通的财产规则并不一样。从这一点而言，可以把数据类比为空气，取之不尽、用之不竭。甚至更近一步，可以把数据比作火光，数据可以不断地传递给他人，可以照亮更多的人。数据其实和知识一样，相反应该是鼓励他们进行传播。数据的另一个特征是非竞争性，就是数据的公共所有不会引起界权成本的问题，不会引起社会纷争。当然，第一篇文献认为数据具有可替代性，这个可能还需要结合更多的案例去理解。一般的数据与大数据之间还是存在着区别，大数据收集到了一定的程度就成了“护城河”，能不能如文章中所言的被替代，是一个还需要进一步思考的问题。

第二篇文章批评的对象则是数据鸿沟，作者并不是认为不平等的问题并不重要，而是不要通过限制科技创新发展的方式去解决，这一点个人很同意。但其实不平等的问题很复杂，如文章中提到的用财富来衡量不平等程度是不合理的，那按照这种逻辑，在某种程度上说，是不是不存在不平等的时代？如果说用财富的指标不能衡量，那么其他的指标，如权力，也不能很好地解释不平等程度，按照福柯的观点，权力关系是在场域中发挥作用的，很难讲谁完全控制、支配了谁，所以在不平等这个问题上还有值得商榷的地方。另外一点是，我国对于科技创新的政策和这篇文章的思路又一定的相似性，比如三个代表中的“代表先进生产力的发展方向”，先进生产力指的就是创新，我国的科技法律与政策非常鼓励创新，而且不会因为出现了一些问题就认为要限制科技本身，或者通过私法的方式限制科技发明者与创造者的权益分配。但是我国的政策也更加注重平等问题，三个代表中还有“代表最广大人民的根本利益”，也显示了创新成果的平等分配的含义。当然从这一点上来说，作者的思路与中国的还是有些不同的，作者芝加哥学派出身，是典型的市场派，对于平等问题的关注似乎并不太多。但他主张将创新与平等问题分开来探讨的思路还是很值得肯定的。