未来法治研究院第四十一期ODR机制读书会于2020年11月30日在中国人民大学明法楼206室举行。本次读书会上，报告人以“ODR机制与知识产权纠纷：域名与著作权”为主题，围绕多篇相关文献进行了主题报告。老师和同学们就报告内容、文献观点和相关问题的思考展开了讨论。

主题：ODR机制与知识产权纠纷

主题报告之一

域名与著作权

人大法学院2019级法律（非法学）硕士 王昱丹

本次读书会在知识产权领域选择了域名和著作权作为与线争议解决机制相结合的具体研究对象。选择域名是因为域名是互联网发展的产物，域名的产生、发展以及争议的发生均产生于互联网。在线争议解决机制是众多领域中发展最为成功的ODR机制，在很多方面具有借鉴意义，同时也产生了一些批判的声音。选择著作权则是因为：首先，著作权是最为典型、传统的知识产权类型，如果要探讨知识产权的在线争议解决，那么著作权无疑是不能回避的一个领域；其次，在实践中，著作权领域也的确产生了适用在线争议解决机制的需要，涉及互联网的著作权争议已经是近两年来互联网法院审理案件中占比最高的案件类型。因此，本次读书会将具体着眼于域名和著作权展开与在线争议解决相关的讨论。

这一部分的主要参考文献是Scott A. Tarbell 的Don't Tread on Me: The Need for an Alternate Dispute Resolution Process for the Creators and Uploaders of User-Generated Content（Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, Nol. 14: 27, 014）。这篇文章是目前为数不多的对著作权的在线争议解决进行介绍的英文文献，文章认为，随着用户生成内容（user generated content, “UGC”）时代的到来，以YouTube为代表的在线内容服务提供平台（online service provider, “OSP”）面临着大量的著作权侵权纠纷，而发展在线争议解决能够用户和平台提供一种DMCA（Digital Millennium Copyright Act，千禧年数字版权法案）框架下的有效著作权争议解决途径。另外一篇参考文献是来自沈伟的《我国知识产权纠纷多元化解机制研究》（《电子知识产权》2015年第8期），这篇文章对我国知识产权纠纷解决机制的运行现状、运行困境进行了阐述和分析，并提出了知识产权纠纷解决机制多元化构建的设想。这篇文章篇幅较短，能够让大家比较清晰地对我国目前知识产权纠纷问题有一个概括性的认识。而且这篇文章被华东政法大学国际法学院倪静老师所著的《知识产权争议多元化解决机制研究》一书、浙江省高院课题组的《知识产权纠纷多元化解机制问题研究》等多次引用，可以说具有一定的参考价值。

知识产权在数字经济中起着越来越重要的作用，在财产权体系中的地位逐渐由附属向主导转化。作为一种典型的知识产权，著作权也呈现出蓬勃发展之势。（2020年3月25日国家版权局发布的《国家版权局关于2019年全国著作权登记情况的通报》显示，2019年全国著作权登记总量达4186549件，相比2018年的3457338件，同比增长21.09%。其中，2019年全国作品登记总量为2701564件，相比2018年的2351952件，同比增长14.86%；2019年全国计算机软件著作权登记总量为1484448件，同比增长34.36%。而数字经济、数字时代对著作权保护的最大冲击，在于它彻底改变作品复制和传播的方式。随着著作权重要性的不断增强，围绕著作权权的争议也不断增多。

需要说明的是，虽然著作权兼具人身权和财产权属性，但在今天的读书会中，我们讨论的主要是涉及财产权的著作权纠纷。本报告主要从理论和实践两个层面对著作权领域的在线争议解决进行讨论。

一、著作权在线争议解决的理论分析

(一) 著作权争议的特征与诉求

相较于其他领域的争议和纠纷，著作权争议呈现出以下几方面的基本特征。

1、 利益博弈的非对抗性

著作权的权利客体是以文学、艺术、自然科学、社会科学、工程技术等为创作形式的作品，因而不具备物质上的实体性。著作权客体所承载的信息或者知识具备非排他性和非竞争性，能够在同一时间、不同地点被众多不同的主体以不同的方式利用和分享，而且一个主体的利用和分享并不会妨碍其他主体，也不会减损信息和知识的有用性。因此，著作权的权利客体属于经济学上的公共产品的范畴。著作权权利客体的无形性和公共性使得针对著作权的争议往往并不是“你有我无”的零和博弈和对抗性冲突。

此外，著作权中的财产权属性使其能够成为市场经济中交易对象，能够参与到广泛的商业贸易活动中；著作权争议同其他商业争议具有一致性，以实现利益最大化为目的。著作权争议双方为了以最低的争议解决成本达成最优的争议解决方案，往往具有较强的协商意愿。比起其他类型的侵权争议，权利人更加容易接受通过协商等非对抗方式与侵权人达成促进利益共享的争议解决共识。

2、 争议问题的专业性

著作权争议往往表现为法律问题和专业问题的高度融合。一方面，著作权的权利内容涉及超出常识的专业知识、权利界定完全取决于法律规定，相较于有形财产更为抽象复杂，这使得著作权领域的法律更加难以充分理解和准确适用，具有更强的专业性。另一方面，在解决著作权争议时，除了需要准确适用知识产权领域的法律规范，还必须要充分考虑相关领域的专业知识。例如，在涉及抄袭、剽窃、篡改的著作权侵权案件中，争议的焦点一般为权利人主张的“侵权作品”是否与原作品相同或高度相似。在解决这一类争议的时候，就需要熟悉文学、影视、音乐、计算机等领域的行业规范，掌握情节、构图、音源等要素同一性认定的专业标准。因此，相较于其他类型的争议和纠纷，著作权的相关争议往往对争议解决机制的法律专业性和技术专业性有更高的要求。

3、 高效性诉求

在著作权侵权案件中，被擅自传播和泄露的原作品容易在短时间内大范围扩散；由于信息的不对称，普通受众在短时间内很难察觉侵权行为，从而容易在不知情的情况下获取、使用和赞赏那些篡改、抄袭原作品的侵权作品，使原作品蒙受经济和声誉上的损失。特别是在互联网高度发达的当今社会，一旦发生擅自传播、盗版、篡改、抄袭等著作权侵权行为，产生的危害后果很有可能在短时间内大幅加剧。这使得主张其著作权的主体往往期待尽快解决著作权争议。除此之外，著作权中的财产性权利具有时效性，在著作权的期限内，作品才能受著作权法保护 。一旦超过著作权的保护期限，相关作品就会成为社会公共资源，为社会公众所自由利用。为了最大限度地争取著作权权益的充分实现，著作权的权利人往往力求提高著作权争议的解决效率，降低著作权争议的解决成本，以尽可能减少损失，保障其作品的合法传播和利用。

4、 保密性诉求

著作权争议主要发生在文学、影视、音乐等文化产业领域。这些领域本身具有很大的社会影响力，因此其中产生的著作权争议也往往会引发较强的社会关注。特别是当争议的双方中有知名作家、学者、艺人等社会公众人物时，社会舆论会更加关心案情的进展。然而，对于争议的当事人而言，无论结果如何，争议的过度曝光和舆论的过分关注都会对其声誉产生负面影响。因此，为了维护自身形象，降低舆论风险，著作权争议的当事人往往倾向于以不公开的方式解决争议。

5、 网络信息化时代的新特点：冲突加剧，案件数量几何式增长

随着互联网信息技术的发展，传统的以资本、劳动力、土地等为生产要素的经济时代，正在逐渐被以知识为核心生产要素的经济革命时代所取代。一方面，知识经济时代的到来使社会对知识产权的重视程度空前提高，这将不可避免地导致知识产权领域的矛盾日益尖锐和普遍，围绕知识产权权属和侵权的纠纷日益增多。另一方面，人们对知识产权的保护意识也在不断增强，当冲突产生、矛盾激化时，主张知识产权权益的主体越来越倾向于诉诸法律手段解决争议、维护合法权益。这使得大量案件涌入法院等传统纠纷解决机构，给法院等传统纠纷解决机构带来日益沉重的审理压力。作为知识产权领域的重要组成部分，著作权领域的争议解决也面临着严峻的考验，著作权案件体量不断增大。“新技术的应用加剧了传统著作权法基本概念模糊的裂缝”，也对传统著作权争议解决机制带来了挑战。虽然案件数量逐年大幅增加，但是其中大部分案件都是“原告相同、被告不同”的批量案件。这类案件以侵害著作权作品的网络传播权为主，法律关系简单、诉讼标的较小、调解难度不大。

(二) 著作权适用在线争议解决的必要性与可行性

发展依托互联网技术的在线争议解决机制，对于解决日益增多的著作权争议，具有必要性和可能性。

1. 必要性

通过分析北京、广州和杭州互联网法院的相关报告不难发现，网络信息化时代著作权领域争议解决的主要矛盾在于著作权争议案件几何式增长与传统争议解决机制不能及时、便捷、有效地化解著作权争议之间的矛盾。在包括著作权在内的知识产权领域，我国一直采用司法救济与行政救济并行的纠纷解决体系，其中司法救济居于主导地位，行政救济补充适用。目前，司法救济以诉讼为主要方式，最高人民法院知识产权法庭、北京知识产权法院、上海知识产权法院、广州知识产权法院以及全国20个知识产权法庭专门受理包括著作权在内的知识产权争议案件。

然而，诉讼争议解决模式有其不容忽视的局限性，不能充分适应著作权争议特征对解决著作权争议提出的要求。第一，诉讼模式的对抗性较强，与著作权争议弱对抗性的特征和权利人实现利益最大化的争议解决诉求不能完全匹配。著作权案件的审理必须遵循严格的审理程序，必须以法律规定的权利义务为依据，由此而产生的非黑即白的裁判结果往往难以充分兼顾各方当事人的利益需求。第二，诉讼模式的争议解决周期较长。一方面，著作权争议具有专业性和复杂性，经常出现民事程序与行政程序的交叉，审理周期通常比较长；另一方面，当前全国法院新收案件数量继续大幅上升，办案压力持续增大，清理积案和基本解决执行难任务十分繁重，使得著作权案件难以得到及时的审理。过长的审理周期将会增加当事人维权的时间成本，降低维权效率。第三，诉讼模式的争议解决成本较高。著作权争议的专业性较强，当事人往往需要委托知识产权领域专业的律师代理案件，因此往往需要支付价格较为高昂的律师费；解决著作权争议的关键在于确认著作权权属和认定侵权行为，存证和举证至关重要，当事人往往需要对相关证据材料进行专业鉴定和公正，因此往往还需要支付鉴定费、公证费；如果当事人的长期居住地与诉讼所在地不一致，每次开庭还需要支付往返的路费、住宿费等费用。通过诉讼手段解决著作权争议，当事人往往面临较高的维权成本。第四，诉讼模式缺乏保密性，虽然根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定当事人可以对涉及商业秘密的著作权案件申请不公开审理，但是当事人的涉诉情况还是会通过互联网广泛传播，引发较强的社会关注，为争议的解决带来不必要的舆论风险和压力。第五，诉讼模式缺乏便捷性。尽管互联网法院不断发展、在线审判模式不断推广完善，目前诉讼解决争议的主要方式还是线下庭审。线下庭审需要当事人双方参与庭审，相较于足不出户就能化解争议的在线争议解决机制，传统的诉讼审理模式相对缺乏便捷性。总之，单纯凭借诉讼方式并不能及时、有效、便捷地解决日益增多的著作权争议。

近年来，仲裁、调解等替代争议解决方式不断发展，成为诉讼模式的有力补充。这些替代争议解决模式在一定程度上克服了诉讼模式的不足和缺陷，能够为著作权争议提供非对抗或若对抗、及时、有效、保密的解决方案。然而，仲裁、诉讼等替代争议解决方式仍然以线下模式为主，仍然缺乏必要的便捷性。在互联网信息技术飞速发展的当下，诉讼、仲裁、调解等传统争议解决方式仍然不能彻底适应互联网信息化时代著作权争议解决的要求。

传统互联网技术的发展不仅为信息化时代著作权争议的解决带来了问题和挑战，也提供了解决问题、应对挑战的方法和途径。基于区块链司法存证技术、即时通讯技术等互联网信息的技术的在线争议解决机制具有传统争议解决模式所不具备的优势，与著作权争议的特征相匹配，能够适应网络信息化时代著作权争议解决的新要求。在线争议解决机制具备以下优势：

（1） 便捷高效

方便快捷、效率较高是在线争议解决机制相较于诉讼、替代争议解决方式（ADR）等纠纷解决方式的最大优势。当事人、法官或调解员只要拥有一台能够联通互联网的电脑或者一部智能手机，就能随时随地解决著作权争议。通过在线争议解决机制，居住地与诉讼所在地不一致的当事人不再需要长途奔波，法官、调解员也不再需要专门前往法院、调解室开展工作。争议解决方式的方便快捷还有助于形成案件处理的良性循环：当事人选择在线和解、在线调解和在线仲裁的争议解决方式化解著作权纠纷，就能够实现著作权争议案件的分流，减少进入法院的案件数量，缓解法院案件的大量积压，从而缩短诉讼当事人的等待周期，还能为法院节省司法资源；节省的司法资源又能够进一步投入到在线争议解决机制中去，从而提高社会司法资源的利用效率。这样一来，当事人的著作权争议能够得到及时、便捷、有效得解决，法官、调解员的工作效率能够大大提高。

（2） 灵活彻底

通过在线争议解决平台，争议双方可以选择以沟通交流为主要方式的在线和解、在线调解方式，以实现利益最大化为共同目标寻求争议解决的合理方案。一般而言，法律规定滞后于社会的发展。在社会生活日新月异的当今时代，这种滞后性将会为争议的解决带来阻碍。如果完全依赖法律解决争议、化解纠纷，非黑即白的裁判结果往往难以充分兼顾各方当事人的利益需求。在线争议解决机制可以在争议双方充分对话和协商的基础上，以习惯、社会常识、道德伦理规范等法律之外的社会规范作为定分止争的标准，实现法理和情理兼顾，缓和法律真实与客观真实的对立。网络著作权纠纷常常发生在权利人和传播者、使用者、投资者之间，当事人存在合作的可能性，同时“知识产权纠纷常产生于复杂的历史与现实的背景之下，权益的分割和利益的平衡往往交织在一起”。在线和解、在线调解不仅能够实现定分止争，还能够真正化解社会矛盾、增近当事人之间的相互理解，实现合作与共赢。

（3） 降低成本

当著作权争议的双方当事人住所地与诉讼所在地不一致时，当事人亲自参与线下诉讼或调解，就必须支付往返的路费、住宿费等费用，还必须承担因误工产生的争议解决成本。然而，通过在线争议解决机制处理著作权争议，当事人和就能够克服地域上的限制，再不需要承担往返的路费、住宿费、误工费等高昂的争议解决成本。

（4） 减轻负面影响

著作权争议对保密性有较高的要求。著作权的争议对象往往与社会生活密切相关，争议当事人的社会知名度往往较高，争议一旦曝光很容易成为社会关注的焦点。在线争议解决机制能够将争议解决的环节移至线上，双方当事人并不需要奔波各地，从而降低了争议曝光的几率；如果当事人选择在线和解、在线调解和在线仲裁的方式解决著作权确权或侵权争议，那么争议解决的全过程都将以非公开的方式进行，争议解决的结果也能够保密。因此，在线争议解决机制更能够适应争议当事人保密低调行事，减轻负面影响的诉求。

在线争议解决机制能够适应著作权争议当事人的争议解决诉求，高效率、低成本、灵活、公平、便捷、保密地化解著作权纠纷，减轻传统争议解决机制的案件审理压力。适用在线争议解决机制是解决新时代著作权领域争议解决主要矛盾的必然要求。

2. 可行性

传统纠纷解决机机制的局限性和在线争议解决机制的优势使得发展著作权领域的在线争议解决机制成为了必要之举。除了具备必要性，发展著作权领域的在线争议解决还必须具备充分的可行性。

1) 技术支持

在线争议解决的开展有赖于互联网信息技术的不断发展。目前，区块链司法存证、即时通讯、人脸识别、语音识别技术、图像识别技术等依托大数据存储分析的技术已经较为成熟，能够为发展著作权在线争议解决机制提供充分的技术支持。北京互联网法院发布的《互联网技术司法应用白皮书（2019年）》显示，北京互联网法院电子诉讼平台目前已经将法律知识图谱技术、区块链技术、即时通讯技术、人脸识别技术、图像识别技术、语音识别技术、云视频技术、微服务架构技术、数据安全交换技术和云计算技术应用于在线司法实践，其中区块链技术是利用块链式数据结构来验证与存储数据、利用分布式节点共识算法来生成和更新数据、利用密码学的方式保证数据传输和访问的安全、利用由自动化脚本代码组成的智能合约来编程和操作数据的一种全新的分布式基础架构与计算范式。区块链技术能够应用于在线和解、在线调解、在线仲裁和在线诉讼中电子证据的存储、提取、出示和质询。在存证环节，区块链可以提供规范的数据存储格式、原数据的保障、安全存储，以及可追溯，提高证据的可信性；在取证环节，区块链给司法带来的价值在于数据经由参与节点共识，独立存储、互为备份，用来来辅助电子证据的真实性认定；在示证环节，可采用智能合约，区块链浏览器示证；在质证环节，区块链可以固化取证和示证这两个环节，全流程可追溯。

2) 意愿基础

相对于诉讼争议解决方式，传统替代争议解决方式（ADR）更能够体现意思自治的精神，更加注重当事人的意愿选择。在线争议解决机制也继承了这一优势。在线和解机制本身高度依赖著作权争议双方当事人的意思自治；在线调解虽然引入了第三方的参与，但是包括是否进行调解、调解的机构的选择、调解流程的确定、调解协议的履行等环节在内的全流程都完全取决于著作权争议双方当事人的意愿和选择；在线仲裁以独立仲裁协议或者合同中的仲裁条款为基础，且仲裁机构、仲裁员的选择也都可以由著作权争议双方当事人选择和决定依当事人的合意来决定。这种更加尊重当事人意愿的争议解决机制，无疑能够更好地推进和解协议、调解协议等的有效执行，在“执行难”司法现状下，达到当事人自觉履行义务效的理想状态。

事实表明，在著作权争议领域，当事人已经展现出了采用替代争议解决方式（ADR）解决争议的充分意愿，目前我国知识产权领域已经具有了良好的ADR基础。近年来，法院普遍加大了诉讼期间的调解力度，一些法院已经开始了诉前调解的尝试并取得了积极效果。以北京市海淀区人民法院为例，北京市海淀区人民法院在诉前和诉中引入了北京民营科技实业家协会、中国互联网协会调解中心、北京市保护知识产权举报投诉服务中心等知识产权领域的行业协会和组织，进行包括著作权纠纷在内的知识产权纠纷调解，取得了良好效果。在与北京市海淀区人民法院合作之前，这些行业协会和组织就已经积极开展了著作权纠纷的调解工作，其受理的案件事实上主要来自当事人的直接申请，而并不限于法院的委托和邀请。著作权人如遇侵权纠纷，可直接向法院起诉，也可在诉前向此类行业协会和组织寻求帮助。

在线争议解决沿用了替代争议解决方式（ADR）的争议解决模式和解决思路，这种纠纷解决方式对于著作权争议的当事人来说并不是完全陌生和难以接受的。从线下到线上的转变，符合互联网技术和信息化时代发展的必然要求，具有传统争议解决机制所不具备的便捷性和高效性，与人们的生活习惯和思维方式相适应，因此比较容易被著作权争议的当事人所接受。

总之，著作权领域适应在线争议解决既是必要的，也是可行的。兼具技术支持、意愿支持和政策支持的著作权在线争议解决机制具备坚实的发展基础和广阔的发展空间，能够凭借其高效率、低成本的优势灵活、公平、便捷、保密地化解著作权纠纷，充分适应互联网信息化时代著作权争议解决的新要求，有效化解社会矛盾，从而为社会主义和谐社会的构建的提供法治力量。

二、著作权在线争议解决的实践经验

发展著作权领域的在线争议解决机制，是充分解决著作权争议、化解社会矛盾的必然要求和可行途径。目前，也已经有了很多著作权在线争议解决的实践经验，主要包括平台内部的著作权在线争议解决、专门的著作权在线争议解决平台和综合性在线争议解决平台。

（一） 内容平台内部的著作权在线争议解决

目前国内外主要的互联网内容平台基本均已建立了著作权争议的在线解决机制。这一部分以国外的的YouTube以及国内的哔哩哔哩和百度文库为例，对目前国内外平台内部的著作权争议在线争议解决的基本情况进行介绍和总结。

YouTube是目前全球范围内最大的视频网站，提供包括影片、数字音乐等作品的上传和播放服务。YouTube一直要求作品的上传者必须拥有作品版权或者得到版权方的授权，但是其实直到YouTube被谷歌收购并推出内容识别系统（YouTube Content ID），YouTube才真正开始对上传至平台的内容进行实质意义上的版权审核。YouTube Content ID功能包含了视频ID（VideoID）和音频ID（AudioID）两种功能，分别具有比对视频和音频是否侵权的功能。权所有者可以采用三种处理方式，第一个是可以追踪这些影片，进而获取观看者的相关信息，并进行受众行为分析。第二种是留置这些影片，并在其中插入广告，以增加版权所有者的收入。第三，版权所有者也可以选择封锁侵权影片。一般来说，如果某一用户有三次被认定为上传侵权影片，他的账户就会被封锁，他上传的全部影片也会被一并封锁。当然，YouTube的内容识别系统（YouTube Content ID）也并不能解决所有的著作权侵权问题，因为如果版权所有者没有向YouTube主张自己的版权，即没有向YouTube的资料库提交自己的作品，内容识别系统（YouTube Content ID）自然也就不会将相关作品识别为侵权作品——这种问题在中国大陆地区尤为突出。如果版权人发现YouTube上有用户上传了侵犯其著作权的影片，可以诉诸YouTube的版权投诉机制。版权所有者可以提交“侵犯版权通知”，向YouTube说明相关侵权情况，并要求YouTube进行处理——这一“侵犯版权通知”将被视为DMCA诉状。一般来说，YouTube会在24小时内进行答复。而上传相关视频的用户，如果对YouTube的处理结果有异议，也可以提交“抗辩通知”，提交证据证明其主张。

同为视频网站的哔哩哔哩与YouTube在著作权争议在线解决方面的设计非常相似。B站同样会对上传的视频进行审核，审核不通过则不能发布；B站同样有著作权侵权投诉机制和侵权意义的申诉机制。然而，B站的著作权在线争议解决规则中还是有一些值得注意的细节：（1）B站对转载视频的限制并不严格，只要在上传是明确上传类型为“转载”，并载明原著作者的相关信息，即使没有得到原作者的明确授权，也能够通过审核。（2）B站对版权侵权对包括但不限于著作权登记证书、商标证、专利证书、作品首次公开发表或发行日期证明材料、创作手稿、经权威机构签发的作品创作时间戳、作品备案证书等能有效证明权利人拥有相关权利的权属证明；以及对侵权行为的具体列明。

百度文库是百度旗下的文档共享平台，用户可以上传文档，经过百度文库审核后进行发布。百度文库一直是版权纠纷的一个焦点，2011年3月15日，贾平凹、韩寒等50位作家公开发布《中国作家声讨百度书》，指责百度文库侵犯著作权。012年9月17日，作家维权联盟状告百度文库侵权案在北京市海淀区人民法院进行一审宣判。法院判令百度公司侵权成立，需赔偿包括韩寒在内的3名作家经济损失共计14.5万元，但原告关闭百度文库的请求被驳回。在舆论的压力以及国家版权局的介入下，百度承诺3天内彻底删除百度文库内未获授权的作品，进行道歉，并随即推出版权合作平台。在此之后，百度文库的著作权保护和著作权争议解决的机制越来越规范和完善。2020年11月9日，百度文库与12426版权监测中心合作，正式上线版权区块链服务，提供从存证、监测到维权的全链路版权服务解决方案，为原创作者和机构提供从版权保护、传播变现到监控维权的全链服务。根据百度文库方面介绍，百度文库将百度区块链、人工智能及大数据技术进行融合，支持图片、文字、视频存证，同时提供版权局存证登记、存证信息实时上传区块链、生成版权存证维权证书等服务。百度文库“知识店铺”的创作者可以将各类原创作品实时上传、随时存证；同时，百度文库版权区块链技术联通司法体系，形成完整电子证据闭环，可以在创作者需要维权时提供有力支持，进一步解决了内容相关产业版权保护取证难的痛点。

（二） 专门的著作权在线争议解决平台

在线争议解决机制作为一种新生产物，尚处在初步发展阶段，专门针对著作权纠纷的在线争议解决机制，则更是处在萌芽阶段。目前，国内已经初步成型并开始运转的著作权在线争议解决平台，仅有北京互联网法院与首都版权产业联盟合作构建的“e版权”诉非“云联”机制。“e版权”诉非“云联”机制是北京互联网法院、首都版权协会在北京市版权局的指导下共同构建的互联网时代版权纠纷多元化解的新模式。“e版权”诉非“云联”机制的主要内容为 “云对接”、“云指导”和“云化解”。

“云对接”是指北京互联网法院和首都版权协会在平台技术、工作内容、工作规范等全方位的对接。需要进行司法确认的，由北京互联网法院优先进行在线司法确认；调解未成功的案件，由调解员进行线上确认，经电子诉讼平台审核后，及时分流进入诉讼程序。同时，加快实现电子平台诉讼风险智能评估，加快实现非诉调解平台与人民法院调解平台数据对接、共享。

“云指导”是指北京互联网法院对北京版权调解平台非诉调解工作的指导。北京互联网法院在北京版权调解平台设立“云工作站”，由北京互联网法院指派法官定期对北京版权调解中心调解员进行线上培训、法律指引。北京互联网法院还定期将示范性判例推送给调解平台，供调解员在调解工作中参考。根据案件需要，北京互联网法院还可以指派法官在线指导调解员对疑难案件的调解工作，提高调解质效。

“云化解”主要包括以下内容：北京版权调解中心在北京互联网法院的指导下，完善非诉调解协议内容，做到权利义务主体明确、给付内容明确，实现调解内容的真实、合法和可执行性；充分利用非诉调解平台进行在线调解，调解成功后推进在线即时履行；北京互联网法院与首都版权协会共同建立非诉讼调解自动履行正向激励机制，通过将自动履行情况纳入诚信评价体系等措施，引导会员单位自觉、主动履行调解协议，推动纠纷的诉前化解。

“e版权”诉非“云联”机制下包括北京互联网法院电子诉讼平台、北京互联网法院多元调解平台和北京版权调解平台三大平台。其中，北京互联网法院电子诉讼平台、北京互联网法院多元调解平台都是综合性的在线争议解决平台，包括著作权在内的知识产权纠纷只是其中一个受理的板块，因此在这里就不展开介绍了。在之后的智慧法院主题的读书会中，会做更加详细的介绍。

北京版权调解平台是北京版权调解中心的在线调解平台，这是全国首个行政与司法部门协作构建的版权纠纷诉讼与非诉调解线上线下衔接联动工作机制。北京版权调解中心是北京市版权局主管、首都版权产业联盟主办的版权调解机构，也是北京互联网法院的特邀调解机构。北京版权调解平台除承接法院委托的司法调解案件外，还负责调处北京市版权局交办的著作权行政调解案件以及涉及版权联盟会员单位的著作权纠纷案件。北京互联网法院还专门在首页开设了非诉调解平台跳转通道，与北京版权调解平台对接。北京版权调解平台的在线调解流程与北京互联网多元调解平台基本一致。

（三） 综合性在线争议解决平台

专门的著作权争议解决平台正在起步，综合性的在线争议解决平台也为解决网络著作权权属和侵权纠纷提供了渠道，并取得了一定的成果。北京互联网法院、广州互联网法院和杭州互联网法院目前均已开放了针对网络著作权、邻接权权属和侵权争议的在线诉讼、在线调解服务。在争议解决模式方面，相关案件的当事人在上述三家互联网法院的官方平台上既可以就其主张的著作权提起在线诉讼，通过在线立案、在线庭审等环节维护自己的合法权益；也可以在互联网法院的调解平台或者纠纷多元化解平台上进行法律咨询并申请在线调解。

除了互联网法院，基于“矛盾纠纷多元化解一体化网络平台”创新项目试点的“浙江在线矛盾纠纷多元化解平台”（以下简称“浙江ODR”或“平台”）也能够为著作权争议提供在线解决方案。之前网络侵权部分的报告已经对浙江ODR进行了详尽的介绍，在这里就不赘述了。浙江ODR自运营依以来取得了突出的成果，积累了在线争议解决的宝贵经验，然而，目前浙江ODR主要解决的还是以婚姻家事、民间借贷、道路交通纠纷、物业纠纷、劳动纠纷等与人们日常生活联系更为紧密、专业性相对较弱的纠纷和争议。虽然浙江ODR可以受理包括著作权争议在内的知识产权争议，但是目前积累的案件数量还相对较少，与其他类型的案件相比，浙江ODR平台著作权的在线争议解决还尚未充分开展，在未来仍有较大进步和完善的空间。

三、总结与展望

作为一种新型纠纷化解机制，著作权领域的在线争议解决机制在试点运行阶段已经取得了较为显著的成果，这一机制在解决以著作权争议为代表的知识产权争议方面的优势也在逐步凸显。然而，著作权领域的在线争议解决机制刚刚起步，仍然存在着较大的优化和完善空间，存在着一些亟待解决的问题。

第一，最为突出的问题是缺乏系统、综合、专门、完善的法律规制。受限于法律规范地滞后性，目前尚没有全国范围内系统性、综合性的配套法律法规及其他相关制度。现有制度无法与科技发展的速度同步，导致平台运行及发展存在一定阻碍，主要体现在以下两方面：一是关于平台运行中所涉及的新兴技术规范以及法律效力如何认定的规定还较为欠缺。二是对应用这些技术可能带来的安全、隐私问题缺乏明确的法律规定。未来，应当结合我国在线争议解决发展地具体情况，总结各平台的规则制定经验，构建系统、综合、专门、完善法律规则体系，持续深化司法体制机制改革。

第二，应用于著作权争议解决机制的技术尚待完善。区块链存证接入的节点较少，数据接入前的可信度评估标准尚不完善；语音识别的准确度仍有待提高，目前的语音识别技术仍不能有效识别方言，对于方言使用地区的当事人，参与在线争议解决仍有不便；即时通讯系统的稳定性有待增强。

第三，我国现有的著作权在线争议解决平台封闭性较强，各平台之间的互通融合有待加强。目前，内容平台内部的在线争议解决平台相互独立，平台内与平台外的对接也尚未实现。基于数据安全和保护隐私的需要，平台通常较少对外预置接口，导致平台与平台之间的数据不能实现互联互通，每个ODR平台都是一座“信息孤岛”，资源共享更是无从谈起。然而，从社会矛盾的发展趋势来看，社会矛盾纠纷呈现复杂化、信息化、国际化、跨领域的特点。因此，虽然各个ODR平台在信息化浪潮中因解纷需求的变化已经在不断丰富纠纷类型和领域，不断探索解纷手段和模式，但若彼此之间缺乏数据和资源的共享，也难以实现对整个全社会纠纷的高效化解和有效预防。

第四，专业化调解力量不足。专业化调解力量主要体现在两方面，即解纷专业知识与新技术应用能力。目前，知识产权领域的调解员仍存在较大缺口，且队伍职业素养不高、专业水平参差不齐。另外，ODR是一种应用大量技术手段的解纷方式，不仅在技术方面，而且在解纷技巧方面也对调解人员提出了新要求。参与者对线上方式与传统面对面方式交流的心理感受是不同的，同样一个解纷技巧在线下面对面时可能是非常奏效的，但到了线上环境中则可能出现截然不同的结果。但是，当前对调解员的培训还是以传授线下解纷经验为主，而且技术公司提供的也仅是ODR平台的操作指引，不包括线上与新技术匹配的调解技巧。因此，调解员根据新兴科技，创新和改变传统解纷技巧的能力还需要进一步提高。

主题报告之二

人大法学院2019级法律硕士 黄琦琦

这一部分的主要参考文献：

1. Julia Hornle,“The Uniform Domain Name Dispute Resolution Procedure：Is Too Much of a Good Thing a Bad Thing.” SMU Science and Technology Law Review, vol.11, no.3 (2008)).

Julia Hornle是伦敦大学玛丽皇后学院法学院网络法的老师，这篇文章是她在剑桥大学出版社《跨境网络争议解决》（Cross-border Internet Dispute Resolution）一书中的章节。在这篇文章研究是统一域名争议解决政策（UDRP）的公正性问题，即是否符合正当程序的要求，并进一步探求UDRP提供的争议解决在多大程度上可以作为其他在线争议解决的模型。Hornle得出的结论是UDRP存在几个严重的程序缺陷，并提出多方面的建议以提高正当程序。

2. Thomas Schultz, “Internet Disputes, Fairness in Arbitration and Transnationalism: A Reply to Julia Hörnle.” International Journal of Law and Information Technology，Volume 19,Issue 2 (2011).

Thomas Schultz是伦敦大学国王学院的教授，他目前的主要项目是国际仲裁的跨学科研究（法律和政治学，法律和文学，法律和哲学），研究仲裁的合法性问题。在这篇与Hornle的商榷一文中，虽然并非是针对域名争议解决提出的反驳，但从公平、裁决的准确、正当程序、法律适用方面指出了对Hornle论证的不同看法。

3. Speidel Richard E. “ICANN Domain Name Dispute Resolution，the Revised Uniform Arbitration Act，and the Limitations of Modern Arbitration Law.” Journal of Small and Emerging Business Law，vol.6， no.1 (2002).

Speidel Richard E.是西北大学法学院的教授，Speidel教授提供了一个UDRP争议解决过程的概述，特别提到了与“诚实信用”域名持有人相关的程序限制。他通过对比UDRP和美国的联邦仲裁法案和修订的统一仲裁法，认为UDRP不是仲裁，不受联邦法案或修订的统一仲裁法的约束。虽然UDRP符合仲裁制度的某些要素，但由于几个重要的流程差异，该流程不是仲裁。Speidel认为，如果仲裁法适用，“诚实信用的”域名持有人不一定会得到更好的保护，因为仲裁和仲裁法并不是为了解决所有统一域名下产生的所有问题。

这一部分的选读文献是：

1. Fuchs Dominik S. “Alternative Dispute Resolution according to the WIPO Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP)." Yearbook on International Arbitration, 1, 2010, p.305-318.

Fuchs Dominik S.是知识产权领域的律师，这篇文章介绍了UDRP的整个程序。

2. Joy Liddicoat, “A country road: domain name disputes in .nz—is private dispute resolution working?” International Journal of Law and Information Technology, Vol 27, Issue 4 (2019).

Joy Liddicoat，新西兰奥塔戈大学法律和新兴技术中心助理研究员，基于域名争议文献主要集中在通用顶级域名和统一的争议解决政策，国家代码顶级域名（cctld）相关的评论非常少的背景，Joy从新西兰域名争议解决服务（DRS）进行研究，以探寻（一）DRS私人争议解决是否有效运行以及（二）新西兰的域名注册与分配公司（Internet NZ）是否正确的履行其争议解决的职能。

一、域名纠纷解决的概述

（一）域名的概念

通过服务器连接到互联网的每台计算机都有一个唯一的数字串，即我们所称之为互联网协议地址（IP）。域名（Domain Name）是访达互联网的关键字符，用户通过识别和输入域名可以直接使用相关的网络资源。域名是以点号“.”分割的，用于标识和定位互联网上主机或主机群的层次结构式字符串，与其标识的主机的互联网协议地址相对应，以便于用户对主机地址进行记忆和沟通，从而接入并使用网站、电子邮件、文件传输协议(File Transfer Protocol，FTP)等互联网应用服务。域名依树状层级结构由高至低依次为根域、顶级域(Top-Level Domains，TLD)及以下的二级、三级域等。通常最右侧的字符串为顶级域，其左侧相邻字符串为二级域名，以此类推。级域按照运营机构的类型，可以分为通用顶级域(generic Top-Level Domains，gTLD)、国家和地区代码顶级域(country code Top-Level Domains，ccTLD)和三是新顶级域名（New gTLD）。域名是注册人通过向域名管理机构注册获得的网址名称，域名兼具网络地址和标识识别的双重作用。

域名是随着互联网的产生而产生的，互联网从诞生之初就将其严格限定于军用目的。互联网逐渐从军事目的过度到学术最后到民商事使用。互联网在民商事领域的广泛发展，产生了域名网络识别的问题。因域名是网络世界中的地址及名称分配的标志，因此在全球电子商贸发展中，域名对于访达和识别具有重要作用。但因域名实行先注册制，域名一方面由数字字母构成，是访达网络服务商的地址。而商标是识别商品的标志，通常由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等要素或要素的组合构成，在互联网时代，域名与公司的名称或商标经常形成一一对应的关系，两者之间关系紧密。原最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培梳理了法院审理的域名案例，主要是涉及域名与驰名商标之间的争议，也有域名与普通注册商标、域名与域名之间的纠纷。因为域名同时还有可能侵犯他人的在先权利，如姓名权、企业的名称、商号、商品的特有名称等。但域名具有全球性，域名是互联网的唯一访达地址，而商标具有地域性，两者容易产生冲突。域名在特点上具有最小差异性，域名的唯一性决定了域名只要区别于任何其他域名就能获得注册，但商标秉持的是相似商标禁止注册；域名注册贯彻先申请及不审查原则，大多数国家及各类域名注册组织均采取先申请及不审查的域名注册原则。域名和商标之间权利属性的冲突，产生了大量商标侵权纠纷。因域名产生、发展于网络，同时网络的无国界性带来纠纷的跨国性，要求更加便捷、高效和低成本的争议解决制度。

（二）域名在线争议解决机构

因互联网的起源和域名的分配由美国主导，域名领域的工作一直由美国政府管理和控制。1998年1月30日，美国商务部发表美国域名绿皮书《互联网域名和地址技术管理改进提案》(Proposal to Improve the Technical Management of Internet Names and Addresses)，建议美国政府不再控制域名和地址系统的管理，将权利转移给非官方机构。在此背景下，互联网名称和数字地址分配机构ICANN于1998年成立，ICANN是一家设立于加利福尼亚州的非营利公益型企业。1998年11月25日，ICANN和美国商务部签署了一份《谅解备忘录》。ICANN将负责专注于管理DNS的技术职能、互联网地址的号码分配、端口分配协调，以及协助维护互联网唯一标识符的稳定性。

ICANN制定了《网络域名纠纷解决方法统一政策》(UDRP)及《网络域名纠纷解决方法统一政策规则》，作为在线解决域名纠纷的准则。但ICANN本身并不解决域名纠纷，纠纷由其认证及核准了的域名纠纷在线解决机制服务的提供者处理。美国将域名管理和控制交由私营部门时要求世界知识产权组织（WIPO）对域名及商标问题进行咨询研究。WIPO提交的报告中就包含争议解决这个主题。1999年10月24日，ICANN理事会按照公众意见修订后批准了UDRP。所有注册商在办理注册登记时必须遵循统一域名争议解决政策（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，通常称为“UDRP”），即需要将域名争议解决政策纳入注册商和注册人的注册登记合同中。

根据该政策，大多数与商标有关的域名争议类型必须由法院指令、协议或仲裁进行解决，然后注册商可以取消、暂停或转让域名。涉嫌因滥用域名注册（例如域名抢注）而产生的争议可以通过域名争议解决提供商的仲裁解决，此程序由商标权利持有人填写投诉书，向获得核准的争议解决服务提供商发起。统一争议解决政策下的投诉可以提交给任何核准的争议解决服务提供商。每个提供商都遵循统一域名争议解决政策规则及其自己的补充规则。目前主要有6家争议解决提供商，它们分别是：阿拉伯域名争议解决中心（ACDR）、亚洲域名争议解决中心（ADNDRC）、加拿大国际互联网争议解决中心（CIIDRC）、捷克仲裁法院互联网争议仲裁中心（CACACID）、美国国家仲裁论坛（NAF）、世界知识产权组织（WIPO），之前的争议解决服务提供商有美国国际冲突防范与解决委员会（CPR）和eResolution。在该政策下，UDRP并不排除国内法法院的管辖，商标所有人既可以向拥有适当管辖权的法庭提出针对域名持有人的诉讼，也可以在滥用注册的情况下，向经核准的争议解决服务提供商提交一份投诉书。

（三）域名纠纷在线纠纷解决的程序——以UDRP为例

1.争议解决服务提供者的资格与职责

为确保域名争议能得到公平、合理、高效的解决，ICANN公布了选任争议解决服务提供者的标准，要求从申请机构的能力和背景、机构裁决者的水平和在线解决争议机构的硬件设施等方面进行考量，选择执行新机制的争议解决服务提供者。ICANN对争议解决服务提供者提供给当事人选择的裁决者亦有明确的要求，即裁决者应当保持中立和独立的地位，且须认真履行以下职责：(1)依照ICANN《统一域名争议解决规则》和《统一域名争议解决规则实施细则》裁决案件；(2)保证各方当事人得到平等的待遇，让每位当事人都有表达自己观点的平等机会；(3)保证遵守时限，迅速地处理案件；(4)认定证据的证明力；(5)依当事人的请求，决定将多个域名争议进行合并审理。

2.审理方式

根据ICANN的规定，对争议一般采取书面审理方式，即裁决者不经开庭，只通过审查各方当事人提交的文件和所作的陈述即可作出裁决。在特殊情况下，也可以进行开庭审理，例如利用远程会议、可视会议或网络会议等技术手段组织“虚拟开庭”，借助视听设施在网上组织当事人陈述观点、提供证据和进行辩论，并由终端数据库将整个审理过程记录下来。统一域名争议解决程序还有一个重要的特点和优点，就是允许进行合并审理。由于域名稍加改动即可获得注册，因此围绕一个知名商标常会出现一大串恶意注册的域名，如果要求当事人去逐一提起投诉，必定会造成程序重复、资源浪费、成本倍增、延误时日，而且投诉人也将不胜其累。

3.裁决

如果裁决者发现投诉是具有反向域名抢注或者骚扰域名注册人的恶意，也应当在裁决书中声明投诉属于恶意，构成对统一域名争议解决程序的滥用。争议解决服务提供者在收到裁决者的裁决书后3日内，应将裁决书全文通过互联网传送给各方当事人、有关域名注册组织和ICANN，并在供公众访问的网站上公布裁决书全文及执行裁决的日期，除非裁决者决定只公布裁决书的部分内容。公布裁决是为了在统一域名争议解决机制中形成一系列有关域名争议解决的判例，使裁决更具可预见性。

4.保全措施与救济措施

为防止域名注册人在有关域名争议悬而未决时采取某些改变域名状态的行动以逃避责任，ICANN设置了一种维护域名现状的保全措施。首先，在域名争议解决程序进行中或结束后15个工作日内，域名注册人不得将其域名转让给第三人。同样，在域名争议被提交法院或仲裁机构处理期间，域名注册人亦不得转让其域名，除非域名受让人书面表示其将接受法院或仲裁机构任何裁决的约束。如果上述规定被违反，域名注册机构有权对域名予以注销。其次，在域名争议解决程序进行中或结束后15个工作日内，域名注册人不得更换域名注册机构。但在域名争议被提交法院或仲裁机构处理期间，域名注册人可以将其域名转移至其他注册机构另行注册，不过其原来的注册仍应接受有关程序的裁决，与该域名有关的争议亦仍应受原注册机构的争议解决规则的调整。

5.与诉讼、仲裁和调解的关系

统一域名争议解决机制的创立并不构成对当事人以诉讼、仲裁和调解等方式解决其域名争议的否定或排斥。而且，在解决域名争议时，诉讼的优先性始终得到体现和强调。在统一域名争议解决程序开始之前或者结束之后，投诉人或被投诉人均可将争议提交至有管辖权的法院。如果在统一域名争议解决程序下，裁决者裁决域名应当被取消或转移，域名注册组织在收到争议解决服务提供商的通知10个工作日之后完成转移和取消程序。

二、域名在线争议解决机制与正当程序的关系

“Is Too Much of a Good Thing a Bad Thing”，正如Hornle文章的标题展示的，她觉得UDRP中太多好的安排最终造成了不好的结果。她认为UDRP的目的在于提供快速，便捷和有效的争议解决程序，为商标被非法注册为域名的商标持有人提供救济。该过程虽然快速，方便和高效，但该程序引发了对正当程序和公平问题的讨论。她在文章第二部分从程序性正当程序的各个方面，例如独立性和公正性、裁决者，程序通知，公平陈述机会，诉讼语言，技术，司法复审意见或上诉，法院的作用和透明度等方面，花大量篇幅论证为什么说UDRP偏离了程序正当的要求，最后提出了一些实质性的修改意见，以保证正当程序和公平。

首先，Hornle对UDRP裁判的独立性和公正性产生了怀疑。她引用了米尔顿·穆勒（Milton Mueller）的数据研究，在2000年商标所有者的胜诉率约80％，到2006年，胜诉率增加到百分之八十四。通过将胜诉率与每个争议解决提供商的市场占有率对比，两家拥有巨大市场份额的争议解决提供商的申诉人胜诉率要比另外两家高得多。Hornle本身也承认这些数字本身并不能证明程序中存在任何不公平，但是否会存在系统不公的问题（system bias），申诉者可以自由的选择争议解决提供商，因此，提供者是否有动机表现对“申诉者友善”，以便增加其市场份额？争议解决提供商是否会因此存在不公？作者也指出因果关系可能很难证明，因为提供商的角色限于提供行政支持，但是这并不意味着这样的链接不存在，因为提供者可以通过选择争议裁决的第三人来影响决策的结果。比如说如果所有争议裁决成员都来自从事商标诉讼业务的律师，代表商标所有者，那么即使无法显示个别裁决成员的偏见，这样的裁决组成人员也会形成系统偏见。

接着Hornle从争议解决第三人讨论程序的公正性和独立性。在UDRP中第三人有明确的独立义务和公正义务，在裁决案件之前必须宣布与案件没有任何利益冲突。只有在合理、客观的情况下，第三人才回避，例如：利益冲突，与案件或当事人有个人经济利益；他或她曾代表第三方与另一方发生争端；或者在裁决中表现出个人偏见。偏见的提出不能仅仅是怀疑，必须建立在真实的合理的基础上。UDRP并未明确规定，当事方可以以独立性或公正性为由要求第三人回避。同时她认为裁决第三人的委任和分配也存在不公正的问题，UDRP规则仅规定争议解决提供商委任一位裁决第三人，除非当事人要求裁决者由三个人组成。由争议裁决提供商委任裁决第三人，则会提高提供者亲投诉人的倾向的问题。但UDRP并没有对提供商如何选择第三人提供标准。唯一提供准则的是亚洲域名争议解决中心（ADNDRC）的补充规则，规定在委任第三人时应包括以下因素：（i）争议的性质；（ii）小组成员的空缺；（iii）双方的身份；（iv）小组成员的独立性和公正性；（v）注册协议中的任何规定；和（vi）当时双方提出的任何建议。

ADNDRC试图为委任裁决第三人提供指引，以使裁决过程更加透明。但是，在更仔细地研究标准之后，Hornle认为这些规则仍然是含糊不清的，而且其他因素如国籍、语言等都没有被列入考量的范围。

Hornle根据以上的安排提出的建议是：（1）允许当事人选择第三人；（2）在预先确定委任裁决第三人标准都满足的情况下随机选择第三人；（3）第三人出现不公时允许当事人挑战其资格并由第三方独立机构审查；（4）申诉案件在各个争议解决提供商之间随机分配。

在通知和送达方面，Hornle认为UDRP做的比较好。在一般跨国纠纷解决当中，通知和送达是长期没有得到解决的问题。为了解决这个问题，UDRP规定，申诉人无需取得实际通知的结果。当争议解决提供商向域名注册人发送通知时，即视为送达。主要是到达以下所有联络点，即视为送达：（i）注册服务商的Whois和计费数据库中的所有联系人（邮寄，传真，电子邮件）；（ii）发送到有争议域的“postmaster @”的电子邮件名称；（iii）域名指向的网站上的电子邮件地址；（iv）答辩人或投诉人提供的任何联络地址。

在公平陈述方面，Hornle认为由于当事人自治的原则，在商事仲裁上很难划定程序公正性最低要求的底线，但UDRP与商事仲裁不同，UDRP是强制性程序，UDRP具有公法要素并且不是完全私人的程序，公平与平等应该有不同的含义。作者从两方面审查是否满足公平听证：（1）UDRP是否符合最低公平的标准，（2）UDRP是否平等地对待双方？Hornle指出，首先UDRP没有口头审查程序，书面审查往往集中于两份书面陈述，即申诉人的投诉和被申诉人的回应。书面程序具有字数和页数限制，同时这种环节无法对陈述和证据的真实性进行查明，UDRP也没有对虚假陈述的惩罚规则。其次，投诉人没有答辩权，在被申诉人进行书面回应之后，申诉人无法做进一步的回应，这使申诉人处于不公平的状态，无法答复也违背了每个人应有机会回应对方的观点的原则。最后，存在被申诉人提交答辩意见时间过短的问题。尽管UDRP允许有条件的延长或第二轮的书面意见提交，但是是否允许由争议解决第三人决定。

作者认为域名纠纷案件是事实密集型的纠纷（fact-intensive issue），即需要查明（一）是否存在未注册商标，（二）被申请人在该域名中的合法权益，（三）以及是否恶意的问题。很多学者也对UDRP解决域名争议表达很大疑惑，“在缺乏交叉质询、专家证言、事实的询问的程序要求下，只会增加裁决的不确定性。

在语言方面，投诉人的商标持有人和受访者域名注册人位于不同的国家和地区，一方用不熟悉的语言进行的诉讼可能会剥夺一方陈述的机会，另一方面，翻译可能会增加纠纷解决的成本。根据UDRP规则第11（a），裁决小组有权决定该程序可以用另一种语言进行。如果要求必须以被申诉者的语言进行陈述，有可能太过僵硬，但裁决小组选择语言的自由裁量权又可能剥夺一方用自己的语言进行有意义陈述的机会。

UDRP缺乏上诉程序。败诉一方无法对裁决程序的不当行为或者法律适用错误提起申诉。上诉程序将有助于裁决结果的连贯性和可预期性。但作者本身也考虑到上诉程序容易导致程序的拖延。与法院诉讼的平行程序，在法律适用方面法院并不适用UDRP的实体规范而是法院地的法律，比如美国的竞争法。法院有更多更有力的事实调查工具（例如现场听证会和检查证人），因此其事实调查结果可能与UDRP下的结果大不相同。由于UDRP的裁决并非是美国承认的仲裁裁决，因此败诉方在法院的起诉并非撤销裁决程序，而是全新的诉讼案件。

UDRP采用的是商业仲裁模式，Hornle认为UDRP的主要目标是提供快速、便利和高效的争议解决方式，但是要达到这个目标，是以减少正当程序为代价的。目前的规则无法解决UDRP程序中的缺陷，当事人只能诉诸法院以纠正中立第三人的错误决定。由于费用和管辖权的限制，当事人有可能无法进一步诉诸法院。UDRP牺牲了正当程序为了速度、便利和效率，这种牺牲会使得太多的好事变成坏事。

舒尔兹认为Hornle对在线争议解决机制的理念深深植根于：ODR必须是公正的（fair or justice）。Hörnle认为“基于错误的事实从定义上讲是不公平的”。但舒尔兹觉得追求完全的准确是不可能的，他引用了威廉·帕克（William Park）的话“仲裁速度和经济性远比寻求真相敏感。仲裁的准确性是绝对真理以外的东西，因为它只存在于无所不知的神。仲裁员的目标是尽可能合理地接近现实，对“现实”的正确认识是合理的。”

舒尔兹认为在线仲裁能存在和发展，是因为当事方追求一种根本上来说更快、更便宜的争议解决方式。坏处取代面对面交流所固有的优势，但这是权衡取舍下提高速度并大大降低成本的选择。在仲裁领域，真理是时间和费用的女儿。如果一个标的额不超过2000欧的纠纷会产生几百欧的解纷费用，人们是不会诉诸仲裁，对真相的过度要求会超出现实的可能性。在一个比较粗糙层面寻求事实和结果之间的对应关系而非真正的现实是我们现在解决跨境小额纠纷最好的方式。Hornle要求在线纠纷解决中应该遵循更严格的程序要求以满足正当程序，比如在UDRP的讨论当中，认为不公正是因为当事人没有机会口头陈述，递交书面陈述的时间过短，但是Hornle自己也无法回答程序被延长到多长就能满足公平的要求。

舒尔兹认为Hornle无法解决的关键在于她将效率放在了正当程序的对立面，她希望构建一个介于仲裁和诉讼之间的一种在线争议解决机制，不仅要遵守可适用的程序法，还应遵守在线仲裁的特别标准——即更高标准的程序要求。舒尔兹认为高标准是不必要的，他从帕累托理论分析，80%的工作之需要20%的努力即可完成。他提出仲裁员只需遵守他在传统商事仲裁的20%程序要求，是否就能否实现80%的解纷效果？尽管这个类比不完美，但是很难想象一个仲裁员会在小额案件中付出比商事仲裁中更高标准的程序注意义务。同时他借助行动依据理论（reasons for action）进行进一步论证，人的行动依据有两种，一种是审慎行动（prudential reasons-for-action），另外一种是道德行动（moral reasons-for-action），审慎行动基于客观利益的判断，即基于采取某个行动会产生收益损失进行考量，但道德行动是基于道德考量而采取的行动。在审慎行动理论下，在线争议解决机制遵循的是低标准的正当程序。第一，在线纠纷解决旨在降低纠纷解决的成本——因法院救济成本过高而无法诉诸诉讼的问题。这也暗含即便通过ODR作出的错误结果人们也会因为费用问题而不诉诸法院。第二，没有适用高标准程序要求的经济动因，很难想象几百元的案子要求仲裁员遵守绝对高标准的程序要求。

舒尔兹认为对于小额的跨境诉讼来说，似乎只有“no justice”和“rough justice”的区分，这种粗糙的正义“rough justice”的理念同时体现在仲裁简易程序和小额诉讼法院中。舒尔兹赞同Hornle在线争议解决作出的贡献，为在线争议解决机制的构建吹响了伦理思考的号角，但是我们不能用人权标准的大炮鞭笞只需处理几百欧案件的程序设计。

三、思考

域名争议解决机制因为案源的稳定、裁决结果易于执行性、专家裁判、裁判快捷高效和费用低廉使得域名在线争议解决机制得以存活并发展，但Hornle提出的质疑我们不得不思考，舒尔兹的回应也不无道理，只是两位学者都没能很好的回答，什么样的程序是不可减损的，哪些程序又是可以因案件性质和满足当事人救济需要可以牺牲，并且是在何种程序上的牺牲。通过对UDRP的整体介绍，域名争议解决的成功在于其有限的纠纷解决范围，只针对恶意域名抢注的问题，也仅限于保留、转移域名的救济方式。

主题报告涉及的其他参考文献：

1. 郑思成：《知识产权论》，法律出版社1998年版。

2. 王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版。

3. http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/413789.html。

4. http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201908/t20190830_70800.htm。

5. https://www.gzinternetcourt.gov.cn/article-detail-665.html。

6. 秦汉：《互联网法院纠纷处理机制研究——以网络著作权纠纷为例》，载《电子知识产权》2018年第10期，第116-117页。

7. 谢玲：《侵害计算机软件著作权纠纷案损害赔偿情况分析》，载《中国审判》2020年第6期，第86-87页。

8. 《最高人民法院知识产权案件年度报告（2019）摘要》，人民法院报，2020年4月24日，3版。

9. 倪静：《知识产权争议多元化解决机制研究》，法律出版社2015年版。

10. 《北京互联网法院审判白皮书（2018.9-2019.9）》。

11. 《广州互联网法院成立一周年司法审判数据（2018.9.28-2019.9.27）》，https://www.gzinternetcourt.gov.cn/article-detail-601.html。

12. 北京互联网法院《区块链司法存证应用白皮书》。

13. https://www.bjinternetcourt.gov.cn/cac/zw/1596418923165.html。

14. 1.中国信息通信研究院(工业和信息化部电信研究院)：互联网域名发展和管理报告(2016年)，http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/201804/Pw020161122556213554711.pdf。

15. 郑世保：《域名纠纷在线解决机制研究》，载《政法论丛》2014年第3期，第120至126页。

16. 丁颖,冀燕娜：《统一域名争议解决机制实施15年的成就与挑战》，载《知识产权》2014年第8期，第16至23页。

提问与讨论

提问

参与读书会的一位同学围绕“ODR机制与网络侵权纠纷：名誉权与肖像权”这一主题，提出了如下问题：2018年GDPR生效之后，数据保护的要求对ICANN提供域名注册人的信息作出了非常大的限制。商标所有人很难在注册局和注册服务机构的网站上查到有关域名注册信息。因此，这是否会限制ICANN下UDRP的争议解决受案量？

嘉宾点评

针对报告人的报告内容、同学们提出的问题和进行的讨论，读书会的与会嘉宾进行了精彩点评。

张吉豫 人大法学院副教授

我觉得今天这两个报告选择的领域很具有代表性，因为著作权和域名在权利属性上截然不同。域名并不是一种严格意义上的知识产权，但是因为域名可能会涉及到商标保护和不正当竞争关系的问题，所以被纳入知识产权的范畴；而著作权属于典型的知识产权。域名和著作权的正当性的基础也是不一样的，第一位报告人和第二位报告人正好从两个角度分析了正当性基础，前者是从争议本身的一些特征和属性出发，分析在线争议解决的必要性和可行性；后者更多的结合文献，从程序本身着手探讨面对在线纠纷解决程序我们应该用什么样的标准进行规制。所以我觉得在探讨ODR和知识产权时，需要兼顾这两方面的正当性，一方面要考虑知识产权纠纷的属性和特点，另一方面要讨论纠纷解决的程序问题。

我主要想就著作权方面的在线争议解决和第一位同学的报告提三点看法。

第一，我们所讨论的在线争议解决机制到底包括哪些类型？平台内部的争议解决是否可以视为我们讨论的在线争议解决机制的一部分？如果是，那么相关的文献就不仅限于刚才推荐的那一篇文章，关于平台内部规则的讨论是非常丰富的，特别是随着近两年随着侵权责任法、电子商务法的完善，相关的研究就更加深入了，这些研究会对著作权通知删除机制的进一步的改进优化、运用算法等一些技术措施进行过滤等问题进行讨论。

除了平台内部的争议解决，我们国家法院主导的调解制度也是非常重要的在线争议解决机制的类型，而且事实上更具特色。目前我国在推动司法改革的时候，在如何处理法院和包括ODR在内的争议解决方式之间关系的问题上，态度是有一些矛盾的。一方面，国家大力发展互联网法院、在线审理案件，走的是一条减少法院诉讼程序成本的道路；另一方面，又推广各种多元化纠纷解决机制——如果能够通过在线审理把法院的诉讼成本降到一定程度，大家通过ODR解决争议的意愿也就没有那么强烈了。因此我觉得还是需要对问题进行细化，比如有的争议可能无法通过调解的方式解决，就需要降低法院审理成本，发展智慧法院；而一些适合适用ODR解决的纠纷，就交给ODR去解决。刚才第一位同学说到，著作权领域的协商意愿较强，争议解决的专业性也较强。这实际上是不能一概而论的，不是所有的著作权纠纷都具有较强的协商意愿，也不是所有的著作权纠纷都有较强的专业性，毕竟有大量的侵权行为是我们凭常识就能观察到的。所以回到问题本身，我们可能还是需要更加细化、分类地去考虑到底能不能够、需不需要再著作权领域适用在线争议解决的问题。

第二，关于程序层面的正当性问题。从法院的角度考虑，案件审理速度的提高可能反而会使更多的案件进入法院，而一旦降低速度，人们就可能更愿意用其他替代的争议解决方式解决争议。法院去充分实施自己的功能到底是好事还是坏事，其实也是一个值得思考的问题。这是程序本身正当性的问题。尤其在著作权这个领域，大家正在观察算法正当程序的问题。有些算法过滤，将一些功能描述差不多的聚集起来，但可能实际的情况存在一定差异。在这个情况之下，有没有必要去从正当程序的角度进行审视？正当程序的标准应该是什么？以及它的实现途径是什么？这都是需要考虑的。著作权目前面临的问题在整个算法正当程序中间只是一个很小的分支，我们不妨将其放到整个大问题里进行思考。第二位同学给大家梳理了可以从哪些角度观察正当程序的问题，我觉得是值得参考的。

第三，关于区块链电子存证的问题。第一位同学可能没有把重点放在这块，介绍的也比较快，我来做一个补充。就像第一位同学介绍的，各个区块链之间不打通，在著作权领域就是个大问题。比如说有一些短视频平台，他们用区块链存证，但这些证据在一些地区的法院是不被认可的，因为提供区块链证据的一方是维权一方，法院很难不怀疑主张权利一方的客观性。但如果平台能向法院主张这个区块链存证是联盟链，有不同的主体参与，可能在北上广、杭州等一些倾向于推进电子存证的法院会愿意接受这些证据——这就会导致选择法院的问题。目前来看，也有法院自己接入或者说主导建设的区块链存证端，最典型的就是互联网法院，他们对于区块链存证的接受度高，而且也有自己的平台。但是就像第一位同学介绍的那样，目前互联网法院区块链存证接入的节点数其实还是比较少。我觉得最好的方式是建立一个全国性的版权中心，建一个大的区块链，这样才能比较根本得解决存证问题，特别是保护小IP得权益。一些大IP还比较容易解决著作权侵权的问题，比如说国家版权局的每年都会发布好多批重点保护的作品名单，这些作品只许可在哪些平台播放，权利人是谁都很清楚。但对于好多用户个人创作的小IP来讲，作品在任何一个平台都有可能被传播，如果没有一个统一的机制，在面临调解的时候，被诉侵权方接受调解的压力就不会太大。也有可能像视觉中国这个事件，我本着诚实信用交了许可费，但是这本身可能不需要收费甚至不是由它收费，这就产生了不信任的问题。这种不信任问题如果没有得到很好的解决，我觉得也会对ODR这种更自动化和更低成本的争议解决制度带来一定的困难。我觉得未来的一个方向应该是建立一个相对统一的、用联盟链的形式介入的打通各个区块链的平台，打通的平台能够把自动化纠纷解决的成本降到更低一些的程度。

郑维炜 人大法学院副教授

我们在选择知识产权领域内容的时候，其实思考了很长时间。因为我们发现ODR看似好像是可以解决大多数普遍性的民商事争议类型，可以回应大多数的民商事争议解决的需求，但对于知识产权这种比较具有技术含量的领域，在线争议解决能够发挥多大的作用？这是我们一开始做这个专题研究的初衷。

正如第一位同学所介绍的，选择著作权这个具体领域的原因比较容易理解。那么为什么选择域名呢？当时我和学生一起讨论的时候，主要是想到了在中国的互联网法院和各种在线争议解决机制构建之前就已经在发挥作用的中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）。CIETAC在相当长的一段时间之内都是解决关于域名恶意抢注纠纷的在线平台，所以它是非常具有典型性的。当然我们后来也发现，它的网站更新很慢，受理的案件数量也越来越少，在实践当中发挥的作用也不是很高。与此同时，我们看到很多包括互联网法院在内的在线纠纷解决平台在处理小额的商标侵权还有不正当竞争的纠纷方面越来越受到当事人关注。所以我们想以CIETAC为切入点，从更正面性的意义性来开展对域名领域ODR的讨论。

我主要想从以下三个方面谈谈我的看发：

第一，刚才第二位同学提到的Rough justice其实是跟我们之前讨论的接近正义（access to justice）相关。接近正义理论要求司法能够尽可能满足当事人对于正义的需求，所以我们就需要从效率、秩序、公平公正等角度发挥ODR、ADR和诉讼的优势。今天读书会的文献，有一部分的文献是探讨ODR正面性的理论以及相关博弈。我觉得这可能也是我们在这个议题讨论下一个很好的方向。我们刚才谈论到的某些看似比较理论性的点，它还是讨论ODR机制的一些特点或者功能。比如说刚才我们也谈到了建立知识产权纠纷在线解决的必要性和可能性，我们就是抛开著作权争议或者域名争议来讲的话，它也是普遍存在的问题。所以我觉得Hornle这篇文献可以和我们之前的理论做一个衔接。

第二，域名纠纷类别比较多，但是UDRP纠纷类型却比较有限——刚刚读书报告中没有提到。当事人解决纠纷，根本目的是实现自身的合法权益，这是我们应该重点研究的地方。UDRP纠纷解决有局限性，它大部分时候只是一种行为上的救济，比如说转移或者取消域名，但是涉及到赔偿请求就在UDRP的争议解决范围之外了。我觉得当事人可能更关注的还是救济的实现程度。在这一方面有它的局限性，我觉得这种救济的类型和我们之前讨论的裁决，或者是判决的执行效果，执行能力等，是我们围绕ODR讨论的主要议题。

第三，刚才第二位同学可能没有太多谈到中国实践部分。目前我国的互联网法院出台了一些在线调解工作规则，规则的第一条里一般会明确在线调解具体的受案的范围——非常广泛，所以可想而知在之后的其他的各省的智慧法院，具体在线调解的工作规则的实行和颁布，会对在线调解机制有很大推动，至少在法律文本进一步出台的层面上，还是会有很多积极的效果和推动的作用。除了国内的智慧法院实践之外，我还是比较关注刚才提到的CIETAC。最早的时候CIETAC主要受理恶意域名抢注的相关纠纷。CIETAC现状是怎样的？是处于比较停滞不前的状态，还是说在其他的一些地方做尝试？我觉得这可能是我们在做研究时需要考虑的。我们在探讨所有纠纷解决类型的时候，需要包括从互联网法院的角度和其他解纷平台的角度进行阐述和评价。

我个人觉得CIETAC在域名纠纷解决这一块相对来讲比较滞后，不知道它有没有提供一些新的案例，以供我们进一步地分析和论证。如果我们可以更加凸显互联网法院或智慧法院与这些平台的关系，我们后面主题谈到中国互联网法院智慧法院在线争议解决机制的构建里面，是不是可以做一些两者更好的衔接？在谈论纠纷解决时，还是要对应具体的纠纷才能更好的发挥在线争议解决的优势，包括从当事人寻求救济的层面，实体法和程序法之间的交叉研究进行整合