未来法治研究院、科技革命与未来法治跨学科交叉平台第四十七期互联网反垄断专题读书会于2021年11月3日在中国人民大学明法楼102室举行。本次读书会上，报告人以“互联网与市场力量”为主题，围绕相关文献进行了主题报告。老师和同学们就报告内容、文献观点和相关问题的思考展开了讨论。

主题：

互联网与市场力量

主题报告之一

Case Note: Market Power and Monopoly Power in Antitrust Analysis

高清纯：2021级博士研究生

核心问题

如何评价第十巡回上诉法院在Shoppin’ Bag案和Westman案中确立的市场势力和垄断势力判断方法。

最终结论

Shoppin’ Bag案确立的垄断势力判断方法较传统方法更符合经济学原理，而Westman案确立的市场势力判断方法欠缺合理性。

篇章结构

A.背景：反垄断分析中市场势力和垄断势力的角色，以及不同层级法院如何定义二者

B.第十巡回上诉法院市场势力和垄断势力判断方法的法律基础

C.上述判断方法在经济学上的逻辑及其评价

D.上述判断方法对反垄断法的贡献

第一部分

反垄断法一直在探寻企业行使经济势力的合理边界。最高法院近来的判决显示反垄断法的基本目的（primary goal）在于增进消费者福利。法院对特定行为的反垄断法评价聚焦于该行为是否导致消费者遭受或可能遭受负面影响。为此，法院不仅关注行为本身还关注行为主体（也即被告）对特定市场的控制能力。对于后者而言，法院需要具体回答被告是否具有市场势力、垄断势力或者无任何势力。

(一) 市场势力

最高法院对“市场势力”的定义：作为一种经济现象，“市场势力”存在于当价格可以被提高到竞争市场价格水平之上时。

下级法院大多认同最高法院对“市场势力”的定义，但发展出不同的判断方法。[1]

“市场势力”虽然本身无法用于判断特定行为在反垄断法上的合理性，但却是法院分析特定行为对消费者福利影响的前提。

主要在谢尔曼法第一条案件中需要分析，如搭售、拒绝交易等，也在并购审查中需要分析。

(二) 垄断势力

学着将“垄断势力”定义为更高程度上的“市场势力”（higher degree of market power），具有“垄断势力”的企业比仅仅具有“市场势力”的企业在控制价格方面具有更大的能力。

但司法上并未将“垄断势力”定义与“市场势力”定义勾连，最高法院在du Pont案中将“垄断势力”定义为控制价格或排除竞争的能力。尽管如此，法院也或多或少承认垄断势力是一种比市场势力更强的力量，但二者的区别究竟为何鲜有法院正面回应。

主要在谢尔曼法第二条案件中需要分析，垄断或企图垄断案件。垄断案件需要证明：被告具有垄断势力，并蓄意获得或维持垄断势力。企图垄断案件需要证明：被告明确企图获得垄断势力，实施了反竞争行为，危险的可能性（被告可能在事实上获得垄断势力）。对于这种“危险的可能性”，原告应当说明被告具有控制价格的市场势力，但法院没有明确究竟具有多少市场势力可以满足这种“可能性”。

[1] 市场份额、合理替代性与需求交叉弹性、盈利能力、市场进入障碍

第二部分

(一) 垄断势力

从or 到 and 的变化，可能不恰当的扩大了原告的举证负担。

但第十巡回上诉法院认为，如du Pont案所揭示一个企业获得了控制价格的能力但仍无法将其他竞争对手逐出市场是可能的，因而主张被告拥有垄断势力必须同时证明控制价格和排除竞争两点。同时引用du Pont案“控制价格与排除竞争是如此的相关，以至于必须将其一同考虑”，加强说理。

但在作者看来，第十巡回法院曲解了du Pont案判决，最高法院的确表示控制价格与排除竞争应当被一起考虑，但其同时认为如果被告没有排除竞争的能力其也无法控制价格，换句话说被告不可能拥有控制价格的能力却没有排除竞争的能力，且反之亦然，故而对于原告而言只需证明二者之一即可。

再有du Pont公司也无法用作实例来说明“一个企业获得了控制价格的能力但仍无法将其他竞争对手逐出市场是可能的”，因为消费者对价格的敏感度使得du Pont事实上并不具备控制价格的能力。

此外，最高法院在宣告政府没有对du Pont控制价格能力充分举证的同时还分析了政府对du Pont排除竞争能力的举证。如果按照第十巡回法庭的理解（即控制价格与排除竞争必须同时证明），最高法院在宣告控制价格能力举证不足后就当结束案件，无需进行对排除竞争能力举证的分析。这也说明控制价格与排除竞争无需同时证明。

(二) 市场势力

Westman案中第十巡回法院选择偏离传统上对市场势力的定义，将其理解为控制价格或者排除竞争的能力。第十巡回法院引证自己的Board of Regents 案支持判决，但作者认为Board of Regents Case引证du Pont案本身就存在错误引证，一个是市场势力问题一个是垄断势力问题。

总之，作者认为第十巡回上诉法院判断垄断势力与市场势力的方法在引证说理上都存在错误解释先例的缺陷。接下来，作者打算从经济学角度检视上述两个判断方法。

第三部分

(一) 经济学上的垄断势力与市场势力

经济学上将市场势力理解为通过限制产出提高价格的能力，企业能够在多大程度上提高价格取决于特定的市场结构。在完全竞争市场，企业几乎无法持续提高产品价格，因为该产品仍有完美的替代产品，当该产品的产量被削减以提高价格时，消费者会转向购买完美的替代产品，因而这种涨价影响不到该产品的市场价格，这样的企业也无法获得市场势力。

具备市场势力的企业有能力将产品价格提升至完全竞争水平之上。现实中由于几乎不存在完美的替代产品，企业或多或少都具备某种市场势力。在完全垄断市场，垄断企业可以提升价格不仅仅由于不存在完美替代产品还因为不存在近似替代产品。经济学上将垄断势力理解为在实质上（substantial）控制价格的能力。因而经济学上将拥有部分（non-negligible）控制价格能力的企业视为拥有市场势力的企业，将拥有实质上（substantial）控制价格能力的企业视为拥有垄断势力的企业，但也存在二者交替使用的现象。

当提升价格至竞争水平之上，会导致资源配置错误。当价格超过边际成本，消费者不仅需要比竞争水平下支付更多，一部分需求被迫保留没有获得满足，最终导致效率损失（efficiency loss）,控制这种损失有助于资源配置并且可以使消费者受益，经济学并不关心垄断势力与市场势力的界限，他们更关心行使这种势力可能造成的效率损失大小。

经济学似乎无法对法院测定垄断势力与市场势力提供直接帮助，但non-negligible和substantial control over price的区分似乎与法院判断垄断势力和市场势力的方法有异曲同工之妙。当法院指垄断势力时意味着那种趋向完全垄断的控制价格的能力，当法院指市场势力时意味着那种小于垄断者控制价格能力的能力。实践当中法院关注的重点不在于是否拥有控制价格的能力，而在于被告拥有多少能力（是否达到non-negligible或nontrivial标准）以至于可能对消费者福利构成影响。

(二) 反垄断分析中垄断势力与市场势力判断的经济学解读

Landes与Posner[1]、Schmalensee[2]等人的研究表明du Pont案垄断势力判断中的控制价格与排除竞争能力反映出对市场短期和长期两种不同的控制，企业对市场的控制力可以通过测定效率损失得出。

短期内企业可以通过市场势力涨价并维持，但长期来看还需要排除竞争阻止在位企业或新的进入者提供替代品或开出低价。他们认为聚焦于短期和长期市场控制力导致的效率损失可以准确的评估企业行为对资源配置和消费者福利的影响。由此当反垄断案件中需要证明垄断势力或市场势力存在时，原告只需要证明被告行为导致的短期和长期效率损失之和达到了市场势力或垄断势力指标即可。

但作者认为这样的进路有两个缺陷，一是原告在效率损失测算上面临较大困难，二是法院难以判断原告测算的效率损失是否符合市场势力、垄断势力指标，这一指标本身就难以确立，没有明确的界限。尽管如此，效率损失测算的进路还是为评价第十巡回上诉法院判决确立的测算方法提供了思路。

[1] Landes、Posner认为最高法院之所以在控制价格能力外还分析排除竞争的能力，可能是由于最高法院考虑到企业为维持涨价必须同时具备能力排除新的市场进入者。

[2] Schmalensee认为短期来看，企业可以通过行使市场势力实现涨价并维持足够时间以达到盈利的目的；长期来看，企业为了维持涨价必须阻止竞争对手出低价。短期内维持涨价的能力取决于竞争对手能否凭借现有产能加大近似替代产品的供给，长期内取决于竞争对手能否扩大产能加大近似替代产品的供给。

第四部分

从效率损失测算角度来看，第十巡回上诉法院在Shoppin’ Bag案中要求原告举证被告同时存在控制价格和排除竞争的能力以证明垄断势力忽略了控制价格能力引发的短期效率损失本身就可能达到预先确立的垄断势力指标这一可能，效率损失不必过大以至于超过预先确立的垄断势力指标，因而要求原告同时举证两种能力的存在似乎不是很有效率或者必要。同样，该法院在Westman案中要求原告举证被告存在控制价格或排除竞争的能力以证明市场势力忽略了这两种能力导致效率损失之和才可能达到预先确定的市场势力指标这一可能。

但另一方面，在一段时间内同时行使控制价格和排除竞争能力的企业所导致的效率损失与行使垄断势力导致的效率损失更为一致（长期来看，垄断势力企业缺乏竞争约束），对消费者福利的损害也更大，因而要求同时举证控制价格和排除竞争能力以证明垄断势力，可以将垄断势力与市场势力区别开；长期来看，垄断者确实缺乏可以提供替代产品的竞争手，要求同时举证控制价格和排除竞争能力以证明垄断势力，也符合经济学理论对垄断者与缺乏市场实质控制权企业的区分。总得来看，该法院确立的垄断势力判断方法比du Pont案更优。              具有垄断势力企业缺乏竞争约束；不具有市场势力的企业不具备提升价格的能力。因此具有市场势力的企业应当是具有提价能力的，但仍受竞争约束（或者不像垄断势力企业那样不受约束）。仅有控制价格的能力无法推导出具有排除竞争的能力，可以说明具有市场势力，但无法说明具有垄断势力（高效率企业例子）。仅有排除竞争的能力无法推导出具有控制价格的能力，也无法说明具有市场势力。

Westman案是一个拒绝交易案件，厨具生产商拒绝同某一特定分销商交易，原告面临仅举证有能力排除竞争无法建立基于操纵价格能力而对消费者福利造成损失的证明困境，Nobel在排除Westman以后仍然面临其他Hobart产品经销商的竞争，限制了Hobart及其产品经销商涨价的能力。如果限制Westman销售Hobart产品限制了品牌内竞争并导致涨价，那么Hobart将遭遇品牌间竞争的惩罚，损失市场份额给其他品牌，因此Hobart有动机维持品牌内的竞争。综上，该法院允许仅以排除竞争能力举证说明市场势力似乎不太可靠。

主题报告之二

Network Effects and Market Power: What Have We Learned in the Last Decade

彭程：2021级博士研究生

在平台反垄断分析的早期，当需要分析企业是否具备潜在的市场力量时，网络效应就已经成为了一项重要的考虑因素，即当企业规模增加时，网络效应能够赋予企业的竞争性优势被认为同样增加。本文描述了数字经济下我们对于网络效应分析理解的三种新近发展。这些新发现表明，网络效应已经不再是反垄断分析者所惧怕的市场支配力量的保证。

在1990年左右，网络效应被看做是一种潜在市场力量的来源，特别是在数字市场当中。经济学家使用“网络效应”来描述当使用者/用户越多、某种商品或服务的供给就越多的环境。网络效应可以很直接，比如，当使用者越多时，传真机便越有用。网络效应也可以是间接的，因此它们会在不同的用户群中流动。例如，如果没有司机使用Uber这一平台的话，对于乘客而言Uber并不会是一个有用的app。相似的，如果没有乘客使用它的话司机也并不会想要使用Uber app。

网络效应的存在会影响公司在此类市场中使用的策略：例如，对初始用户予以补贴可能是有吸引力的，从而帮助企业建立起群聚效应。网络效应同样被认为是一种潜在的市场力量的来源，当更大的企业拥有更多的用户时，可能具有更强的网络效应，这能够帮助强化他们的市场地位，并使得小企业或新企业对其市场地位发起挑战的成本更高。

在经典的反垄断案例即针对微软的反垄断制裁行动中，该论点是辩论的核心。核心论点是，微软利用其强大的用户基础促使软件开发者及电脑硬件市场将更多的努力集中于Windows系统的开发。这导致了正向反馈循环，并导致竞争对手的操作系统产品对用户不具有吸引力。

相似的，微软成功使得微软办公系统（扩展到word，excel，ppt）在办公系统应用中具备了支配性地位，这促使了商业和个人使用场景中的用户自适应于微软的办公系统。产品应用上的直接网络效应建基于使用者之间互相传递的每一个简单的文件：如果同事中没有人使用其他文字处理软件时，用户就具有很低的激励转而使用另一种文字处理软件应用。微软同样从间接网络效应中获益，因为开发者具有很强的激励去开发具有更多用户的操作系统的软件。微软（在操作系统和生产力应用中）使用这种双向的网络效应来实现其优势地位，成为世界上赚取利润最多的公司之一。

但是，即便微软在20世纪90年代表现出的这种看似不可动摇的优势地位，随着科技创新速度的加快以及新的编程范式如云计算的出现，其优势在近些年来也逐渐被侵蚀。世界从微软的支配时代向数字技术的世界移动，从任何定义上讲微软都不再在电脑装置中控制主要的市场份额，也不再是世界利润率前五的企业（苹果，谷歌等其他数字平台近些年已经超过了微软）。本文想要讨论的是，随着数字技术的使用以及对数字数据（而非硬件标准）依赖性的扩展以及流动性的加强，构成许多数字平台的基础的网络效应的本质如何发生了变化。

具体而言，本文描述了在网络效应分析中的三种新近发展，特别是，随着技术的有效性越来越不依赖于所使用的特定硬件，而是更加依赖于数字交互时，我们对于网络效应的理解如何发展。第一，网络效应并不意味着市场地位的牢固，实际上可能导致市场领导地位更快地被动摇。第二，网络效应倾向于局部化，这意味着它们往往不是整个用户群的功能，更是一个数字生态系统中用户所交互的范围的功能。第三，在某些情况下，生态系统中某些用户的加入可能会对平台的相对吸引力产生负面影响。这些转变意味着人们不能再想当然地认为，仅仅网络效应的存在就能够保证数字平台始终具有稳固的市场地位。

一、数字平台中的网络效应可能意味着市场地位的快速的不稳定性

这些变化说明，技术平台的本质一直处于变化当中。第一，人们所使用的多重不同的设备的发展演化，比如手机、平板电脑、数据助手，意味着网络效应不再如同1990年台式机时代那样，被特定的硬件定义绑定在一起。反而，呈现出网络效应的平台可能完全的虚拟化。这一点在纯粹的数字平台世界中尤为突出（如同社交、出行APP，或者数字销售市场），这些平台并不依赖于任何形式的硬件，并具有较低的学习成本，几乎不需要用户的直接投资。

平台控制力的不稳定性，意味着平台中用户的数量也并不必然是市场控制力的预测指标。在先前的工作中，我们讨论了不稳定性是社交平台的核心特征。从表面看，一个社交网络理应具有强大的网络效应，用户访问LinkedIn或者Facebook的主要目的是与他人联系，如果没有人使用这些社交平台，这些平台就无法为这种目的服务。但是，社交平台的发展历史唯独没有表明社交平台市场地位的稳固是永远的。于2002年被开发出来的Friendster通常被认为是第一个真正的社交平台，但是它很快被Myspace取代。到了2006年，Myspace超过了谷歌成为了美国被访问最多的网站。后来MySpace衰退，用户转而使用Facebook的速度令人吃惊，并引发了许多学术研究。人们原本期望MySpace的使用会呈现出明显的转换成本，鉴于用户已经在MySpace建立并个性化他们的档案，并在建立自己的社交网络中付出了很多。但是，当MySpace用户的朋友迁移到Facebook时，这种“沉没成本”变得微不足道。与这些发展并行的是其他社交网络类型的网站如Friends Reunited和Yik Yak的迅速崛起与消失。

同样在社交网络领域，我们也见证产品遭遇的巨大失败。根据传统的网络效应理论，这些产品本应能够取得成功。其中最明显的是Google Plus，这是谷歌在社交网络领域最重要的竞争尝试之一。事实上，负责这项投资尝试的高管们对Google Plus背后的巨大战略安排十分重视：“我们正在在一个前所未有的投资水平和人员规模上尝试将谷歌自身转变为一个社交目的地。” Google Plus获得了1000多名员工（包括顶级工程师）的支持，以及首席执行官的支持。从理论上讲，Google Plus应该具有网络效应和随之而来的顺向优势（consequent critical mass on its side）。这是因为它能够通过在注册过程中整合其他谷歌服务（如YouTube）来触发/引爆其拥有9000万用户的初始社交网络。然而，Google plus未能成为一个成功社交平台。

这一失败之所以引人注目，仅仅是因为早期的经济分析常常将平台的竞争优势与其用户群的获取联系起来。但在这一案例中，尽管Google Plus具有大量的注册用户群，依然遭遇了很快的失败，因为它提供的功能与现有社交网络相比不具有任何优势。

另一个早期的类似失败案例是GoogleBuzz，它使用Gmail邮件的联系人数据来触发社交信息。理论上这应该是一种强大的工具，因为它减少了用户切换到该平台以建立自己的社交网络的成本。然而，这种利用电子邮件数据快速建立用户群（critical mass）的做法并没有鼓励用户接受该平台，反而从隐私角度受到了批评。在这两种情况下，简单地为足够规模的用户群创建帐户、或者用足以维持平台使用的信息填充这些帐户，都无法保证社交平台的成功。

另外，网络效应的不稳定性也经常导致用户会同时使用多个平台，这增加了平台之间的竞争压力。上述示例与分析表明，对于一个现代数字平台而言，仅拥有大量用户是不足以为其提供可持续的市场力量的。考虑到这一点，当考虑网络效应在数字平台中的重要性时，自然而然需要考虑另一个约束性条件，即用户的多平台使用状况和单平台使用状况的程度（multihome与singlehome）。这一双边市场的早期研究常常源于在信用卡产业，在建立起一个确定的市场定义后，随后的一个重要问题是用户在该市场内部是同时使用多平台，还是仅使用单一平台。多平台使用会加剧市场内的竞争状况，平台之间会采用降价或者质量改善等方式诱使用户在某个平台上比在其他平台上花费更多的时间。这在信用卡市场中的重要性很容易理解，在信用卡市场中，消费者通常使用多种类型的信用卡，所以商家也会接受多种类型的信用卡。

一个市场中用户通常是使用多个平台还是使用单个平台，这和一个用户在平台中的锁定程度有关。在微软案例中，用户不会在不同的操作系统中辗转，而是只会停留在单一的操作系统当中，这能够解释为何微软的网络效应为何如此显著：技术门槛导致的现实操作的复杂性使得跨平台的多平台使用越来越难，比如从windows的word处理程序环境转换到另一种操作系统当中会招致学习成本。如在诉讼中，Java承诺会允许用户在多平台使用中的无缝衔接。然而随着技术的发展，很明显不同类型的技术平台的使用使得用户能够同时使用多个平台，在这些平台上应用程序可以更容易地实现转移，并且通信或使用不依赖于操作系统的应用程序编程接口（API）。如云计算的出现便为用户提供了更简单的在跨操作系统中移植文档的方法，消除了这些顾虑。

与早期与平台相关的案例（通常关注特定的硬件配置）相比，许多新平台完全是数字化的，独立于硬件运行。这有助于用户进行跨平台的使用，出行平台就是一个很好的例子。从一开始，出行行业就以激烈的竞争为特征，因为用户可以轻松的将Lyft和Uber应用都安装在他们的手机上，并选择哪个服务拥有最多可用的司机，同时也是当时最好的价格。此外，许多司机也安装了Lyft和Uber应用程序，并选择在目前拥有最多客户的平台上运行，从而选择能带来利润最高的乘车服务。

即使是具有直接网络效应的平台也可以在新的数字环境中发生用户的跨平台使用。LinkedIn和Facebook等社交网络的建立是为了让个人能够接触到不同的受众。Facebook最初的目的是为了让大学生朋友和类似的同龄人之间轻松建立联系，相比之下，Linkedln旨在提供一个允许用户与潜在雇主和专业联系人联系的环境。因此，用户通常会在这两个平台上进行多点访问以接触不同的受众。然而，这突出了在这样一个市场中定义市场的困难：就技术而言，这两个平台是相似的；然而，对于一些用户来说，它们可能不是彼此精确的替代品，他们使用它们来达到不同的目的/受众，而其他用户可能将它们视为互为替代品，因为他们使用它们来达到相似的目的。由于这是一个双边平台，广告商可能（也可能不会）认为这两种平台在展示广告时是完全的替代品，这使得这种分析变得更加复杂。

即使用户在和特定受众接触时使用单一产品，这些平台的兴衰也可能十分剧烈，使得这些平台在面对略胜一筹的竞争对手时显得十分脆弱。MySpace的突然衰落可以用这样一种想法来解释：由于用户在两个相似的社交网络上花费时间的能力有限，用户就会更快地转向更具有优势的竞争对手。

二、网络效果的局部化使其不再如以往想象的那样强大

首先，网络效应的第一个模型认为，网络效应的强度取决于技术或平台的总用户量。然而我的研究表明这是不正确的：网络效应通常非常局部化，这使得平台的总体规模并不重要。这一结论基于两个观察：首先，一般来说，在一个注意力稀缺的世界里，用户在决定使用什么平台或服务时往往只关注与他们个人相关的连接和交互；第二，平台的发展使他们在提供的服务上更具个性化，这反过来又有助于网络效应的局部化。当然，这与早期的操作系统反垄断案件类似，在这些案件中，人们认识到重要的不是软件应用程序的数量，而是少数关键软件应用程序。然而随着数字技术的发展，用户范围越来越广，个性化可能使这些关键应用程序的作用在不同的用户之间差异更大。

以一个餐馆评论网站为例。一种天真的观点是，当整个网站的评论数量达到某个临界质量时（reaches a certain critical mass），用户就会开始使用该网站。然而，情况不太可能如此。例如如果我在波士顿，我根本不在乎是否有很多关于西雅图餐馆的评论。此外，即使在波士顿，我也可能不在乎餐馆对我从未吃过的菜肴的评论，或者是我负担不起的餐馆的评论。换句话说，我决定开始使用某个平台的关键是与我可能感兴趣的餐馆有关的评论。所有其他的评论都与我的决定无关。

个性化的效果在数字广告市场中也可以看到。广告商可能对特定平台上的用户总数漠不关心，而是对少数（否则很难命中广告目标）个人的存在感兴趣。事实上，数字广告的全部价值都建立在这样一个前提上，即它可以用于局部化地搜索个人，而不是在一个平台的所有用户面前显示相同的广告。

这条规律的唯一例外是，在不稳定和不确定的情况下，网络效应的影响范围就不再有限。我已经证明，在不确定的情况下，人们可能会将“有很多用户使用该产品或平台”认为是“可以选择（使用某平台）的价值体现（option value）”。然而，如果用户能够预测他们将如何使用一种平台，这自然会限制网络效应的范围。

三、网络效应并不总是积极的，也可能是负面的

通常，平台中的网络效应被认为是正面的，这意味着从反垄断角度来看，更大的用户数量被认为有可能降低市场中的竞争。然而最近的研究表明更多的用户可能不会带来可持续的市场优势（或市场力量）。

首先是“拥塞”效应。个人用户可能更倾向于避免使用提供了过多选择的平台，而是选择一个能够实现有效管理功能的平台，比如Witchsy.com（一个专注于标新立异艺术的新平台）会销售许多产品，这些产品与用户能够从一个更普遍的平台如Etsy.com中找到的手工制品一样。然而在这种情况下，在节省时间和突出趋势方面，用户可能会意识到供选择的产品的有限性能够给他们带来的好处。事实上，研究强调了精心设计的推荐系统（算法）的重要性，因为它可以降低搜索成本，从而鼓励用户使用该平台。这意味着没有理由认为“买家”总是喜欢与一个在平台上有更多“卖家”的双边平台打交道。我的研究还表明，大量“卖家”可能会让其他“卖家”感到不快，他们正考虑加入那些保持“买家”数量稳定的平台，即如果卖家与平台中的其他“卖家”产生过多竞争的话，卖家可能会面临潜在的“拥塞”和定价上的压力。

其次，用户对隐私的渴望（或至少是对其受众的控制能力）会让他们重视能够拥有较小受众的能力。从某种意义上说，Facebook（以及后来的Snapchat）的崛起可以用一组非常不直观的功能来解释，即它们最终允许用户限制其潜在的受众。Facebook经常通过其隐私设置来限制用户数据的可访问性。Snapchat更进一步，只鼓励两个用户之间进行私人（最终消失的）对话。在这两种情况下，用户拥有能够限制其受众和控制平台使用的能力，以及由此对平台的网络效应带来的（所谓的传统优势）限制，反而促进了平台的成长。

第三，一些社会性和文化性背景可能是导致拥有大量用户的平台失去吸引力的潜在原因。

品牌中的一个重要概念是“分离群体”。有些使用用户可能属于通常被认为是“不酷”或者“离群索居”的人，这导致人们摒弃这些平台或避开可以找到这样的人的数字化生态系统。尽管通常的说法是“很酷的人”避开那些他们认为在平台上“不酷的人”，因此希望平台能够拥有有限（但有选择性）的受众。还有其他的说法，例如当我在麻省理工学院研究比特币的传播时，我们观察到一件事，那就是早期采用该技术的人需要与众不同。如果他们觉得那些不是一开始就出现的早期采矿者的人也在使用比特币，他们就会拒绝使用这种技术。而原先的网络效应通常会认为更多的用户会导致更多（或者至少不是更少）的用户，而不管该用户群的可被感知的社会吸引力（perceived social attractiveness）如何。

总而言之，这三种力量共同导致用户选择使用率较低或网络效应较弱的平台。这与早期的观点直接矛盾，即更大的平台规模总是具有竞争优势，并赋予可持续的市场力量。

四、结论和对反垄断执法的影响

全文总结如下：

1.技术的本质从硬件向纯数字平台的转变降低了正反馈循环的可能性。网络效应不再意味着市场地位的巩固，而是可能导致不稳定性。

2.数字技术服务的提供向个性化和个人化方向的转变，意味着网络效应通常是非常局部化的，不可能仅仅是用户数量或公司规模的函数。

3.网络效应可能并不总是积极的。在某些情况下，因为使得该市场中的新进入企业能够与之展开差异化竞争，拥有一个庞大的网络可能反而成为一种不利因素。

所有这三项新发展都对平台反垄断执法的法律法规具有潜在的影响。在一般情况下，新兴平台市场可能仍然具有竞争力，即使这些行业中的大公司已经表现出具有巨大的用户基础以及由网络效应驱动的竞争能力。这意味着反垄断执法行动的缓和：反垄断执法行动通常围绕着数字平台的市场优势地位展开，而很多时候市场优势地位取决于其用户群的相对规模。网络效应的新近发展意味着，人们对于这些拥有大规模用户的网络平台在反垄断上的担忧得以减轻。

主题报告之三

On The Relevance of Market Power

李子硕：2021级博士研究生

在世界各地的竞争法案件中，市场力量是决定责任的最重要因素。然而，作者认为关于市场力量的相关性的基本问题却没有得到充分的分析。这就是之前熊丙万老师和孟老师所说的，关于“常识”的研究，即熊老师说引述的劳伦斯弗里德曼的论断：很多人以为自己与其他学者之间是理念分歧，后来发现是对基础概念的分歧。

Kaplow教授在这篇文章中，对市场力量作为反垄断法学者所研究的一种“常识”提出了一定的质疑。我们何时以及为何要调查市场力量？我们应该要求多少？是否应该把市场力量看作是一种东西，而不考虑被审查的行为无关？是否应将市场力量视为一种东西，而不考虑其涉及到的相关反竞争和有利竞争的解释？市场力量的每一个组成部分是否具有相同的证明力？甚至在同一方向上影响最佳责任的确定？

Kaplow教授将本文视为一篇功能主义的回应文章，即市场力量（Market Power）与行为（Act）是否与接受竞争执法机关制裁相关。而当前存在以下问题，即：1.对这一命题的论述松散而有限；2.没有建立在产业组织经济学的基础上；3.市场力量虽然被认为必不可少，但反竞争行为的分析中忽视了市场力量。

第二章：市场力量作为责任的一个维度

作者首先给出函数f (MP, A) > k*，然后对其进行讨论。

当对MP和A都有最低要求时，函数转变为图2，即从一个平滑的函数变为一个L型函数。此时要求MP > MP* and A > A*。但是在边界出存在很大的讨论空间，例如MP的下界如何确定（例如：当行为的反竞争性极为明显时，最小的市场力量限定标准是否可以被软化？）。

深入分析，由于MP，A无法被直接观测，则引导出新的测量MP、A的函数，设置信息集合e^MP，则有f (g^MP(e^MP), g^A(e^A)) > k*。

然后需要拆分e,将其集合拆成两个单一集合e^MP和e^A。

此时，如果这两个集合不重叠（没有重叠元素），就可以完成先市场力量再行为的分析方式。如果有所重合，则这种分析顺序由于前后都使用了某些同样的信息，其前后区分的意义就可能受到挑战。

然后作者意图论述，集合e是否可以完全分离？

假设这种切分是可行的。即e分为两个不同的集合，对前一集合的信息可以决定市场力量的内容，而后一集合的信息可以决定行为分析的内容。具体而言，切分的标准可以被视为，完全切分，可以单独适用函数并确定责任。对此，Kaplow教授进行了双向分析：

1. 正向分析（MP是否影响A）：对一个行为的反竞争或有利竞争性质的分析可能不取决于市场力量的数量是如何得出的，例如，一个特定的MP是来自于市场需求的低弹性和占主导地位的公司的中等市场份额，还是来自于中等弹性但明显较高的市场份额，这并不重要。如何得出关于MP的特定结论，对于如何评估所谓的反竞争行为，似乎经常具有重大意义。虽然并不总是如此，但经常如此，以至于对可分离性的强烈坚持似乎是没有必要的。

2. 反向分析（A是否影响MP）：假设MP市场力量的评估与A无关。此时，我们可以得出一个关于MP的明确结论，但这也意味着有一个在所有情况下都适用的单一的市场力量概念。

可以看到，这一证明不是一个完备的证明，即作者并没有证明绝对可以进行切分或者绝对不能够进行切分，作者在此意图指出，认为绝对应当切分的观点是错误的。即便是当前的实践中，也存在一方的调查中使用另一方信息的客观情况。故总体上，Kaplow教授认为对市场力量（以下简称MP）而言，我们需要相信它是一个单一的东西：我们可以在真空中衡量它，而不考虑行为（以下简称A）对它提出的反竞争和亲竞争的解释；反过来，A可以独立于市场环境的各种特征对MP评估的贡献而被审查。这里并未证明可分离性的在理论上是不对的，但只是从实践上看，完全坚持可分离在实践上常常受到挑战。第三部分肯定地分析了各种市场力量概念可能相关的渠道，将提供更具体的迹象，说明违反可分离性的许多方式。

当存在混合时，最差的结果，F(MP,A)=F(e)，即虽然需要区分MP和A，但对其的分析却用的是同样的信息，此时会产生是否直接分析信息集合即可，而非以MP和A作为中间过程的质疑（即设定MP、A作为中间值的意义何在？）。

第三章：相关性的渠道

第一节作者说明了责任具有两面性，正确的责任分配会阻止反竞争行为，而错误的责任分配可能抑制竞争行为的发生，也就是所谓的假阴性、假阳性错误。因此，当施加反垄断责任时，从成本-效益的考量，要求p^H × H > p^B × B，这其中H为竞争损害、B为竞争收益，另外两者则是出现竞争损害/收益的概率。即以一个非常经济学分析的视角看，要求总损害大于总收益时，方能对行为人追究反垄断责任。

作者在本章节，指出为何需要详细讨论市场力量、行为两个要素与反垄断责任确定之间的关系，即MP与A通过影响p^H、H、p^B、B来阐明市场力量在确定反垄断责任的“相关性”。

首先，作者指出这一过程中，证据的力量是由其可能性比率决定的，不考虑比例，不可能评估其价值。同时，对于某一行为，只考量其存在反竞争效果的临时结论也没有意义。某些行为，如果不改变不等式的两边比例，比如一个行为同比例提升ph和pb，对不等式就不会有影响。因此需要区分考虑两个内容：1. MP对可能性的影响；2. MP对H/B的影响。

存在一个错误假设，即认为很多行为p^B=1-p，这种思考方式可能是危险的。例如，一个因素可能会提高pH值而不影响pB，提高pH值的同时以相同的比例增加pB，或者提高pH值的同时相对增加pB。因此，例行公事地认为任何提高pH值的因素都会同步降低pB（反之亦然），会使误入歧途。

第二节说明了MP和竞争/反竞争解释的可能性的相关性。

Kaplow教授指出，市场力量被认为与责任相关的主要原因是，更大的市场力量会提高反竞争解释的可信度。这一假设通常会隐含地假设市场力量在很大程度上与有利于竞争的解释无关。反竞争的解释可能涉及保护现有市场的市场力量，或者利用这种市场力量来创造或加强相关市场的力量，而涉及竞争的解释被认为取决于产品的性质而不是其生产者的市场力量。即存在一个假设，更高的MP会提高PH而不会影响PB。

因此，初期的分析框架可以勾勒为：一方面，当MP相对较低时，不需要考虑行为的反竞争性。另一方面，更大的市场力量并不一定使反竞争的解释更有可能。例如，反竞争行为的一个动机是排斥对手或使其更难进入。更高的自然进入壁垒，通常被视为市场权力的一个重要方面，使得这种尝试变得不那么必要。同样，旨在提高对手成本的策略，在对手越是限制行使市场权力的情况下就越有吸引力。因此，当对手预先存在的影响较小，从而使市场力量提高时，这种动机的力量就会减少。

这些例子说明了一个作者认为非常重要的问题：并非所有的市场力量都有相同的力量，甚至在同一方向上运作。可以考虑这样的观点：如果一个特定水平的市场力量是由非常高的市场份额和中等弹性的需求产生的，那么排他性交易或搭售就会比由较低份额和较低弹性需求产生的相同市场力量更有效。总而言之，市场力量--在不同的意义上和不同的组成部分--与pH值的大小之间的关系，比一般人所理解的要异质得多。

作者又回归讨论此前的假设，即更大的市场力量并不意味着更高的pB的前设假设，也不成立。许多有利于竞争的解释都具有投资的性质，而投资的盈利能力取决于后续销售的利润率的大小。

第三节中作者讨论了MP和反竞争损害的关系。作者此处的论述分为三个部分，首先是对市场力量进行类型学分类，其次是各个分类在反竞争行为上引起多大的价格上涨，最后是这些上涨如何转变为消费者福利标准。

在分类上，市场力量被转为MP^Δ、MP^A、 MP^~A三个指标，即MP的变化差值、行为后MP、行为前MP。

细分来看，当MP^Δ作为衡量竞争理论的扩大标准时，本质上是衡量行为所造成的反竞争后果，即隶属于行为的标准，对原本市场力量的测度不见了，因此这一指标基本不足MP内讨论。对另外两个指标，有些是事前评估，又有些是事后评估。反竞争行为尚未生效，则需要得出MP^~A。如何事前事后都可以获得，就可以变化差值确定行为的直接反竞争效果。

在此部分作者得出结论为：任何市场力量调查的性质，以及如何将其结果用于分析我们的责任决定规则的组成部分，都将取决于被指控的反竞争行为持续多长时间，以及它被认为是如何产生反竞争效果。因此，作者认为没有一个单一的市场力量的定义在所有情况下都是最有用的，不同的市场力量概念，甚至特定的市场力量概念的不同组成部分，在特定情况下会有不同的影响。

在价格效应上，作者认为市场力量的不同表现形式可以被认为是以两种不同的方式影响反竞争的损害。它可能会影响到市场效应的大小，通常被认为是指反竞争行为对价格的影响。

作者对文献中关于通过提高对手成本进行排他的基本模型进行了研究。然后拿勒纳指数进行分析与FRRC会产生较大的价格影响。即，导致更大的市场力量的三个因素中只有一个意味着更大的价格影响；其他两个反而减少了排他性策略对价格的影响。

也就是说，在三个促成市场力量的因素中，有两个被认为是有利于责任的因素，实际上意味着在这种情况下，反竞争的效果会更小。以市场份额S为例，S增加了支配企业提高竞争对手成本的能力，但是会导致较小的价格波动，从而使整个S的竞争效果模糊不清。因此，市场势力对于评估反竞争影响的大小来说，可能是一个极差的总结性措施，应该对市场力量通常是一个足够的统计数字的观点保持警惕。通常情况下，它的主要组成部分会很重要，但并不总是具有相同的力量，也不总是具有相同的方向。

在社会总福利标准下，作者认为，较高的市场力量意味着更多的社会危害，而在消费者福利标准下，则不会如此。这一点给现代横向并购准则带来了有趣的启示，因为这些准则一方面经常宣称是消费者福利标准，另一方面又规定了安全港和可能的挑战的目标，在这种情况下，较高的市场力量被系统地认为有利于责任承担。此时HHI的变化可以反映为MP的变化。

第四节作者试图说明市场力量和促进竞争效益的标准。Kaplow教授认为由于错误地施加责任而可能牺牲的促进竞争的利益的相关性是一个特别被忽视的问题。在许多情况下，当市场力量较低时，这种潜在的责任成本会更大，而当市场力量较高时，这种成本会更小（甚至可能是负数）。因此，市场力量可以通过另一个未被重视的渠道来支持责任。然而，一些有利于竞争的利益，包括某些情况下的创新，会随着市场力量的扩大而扩大，在这种情况下，即更大的市场力量可能不利于责任。

在第五节，作者以掠夺性定价进行解释，他指出：

第一，相对于一些有利于竞争的解释，评估可能无法诊断出是掠夺行为还是适应行为。

第二，当这一条件具有诊断性时，市场力量可能是相关的，但不同意义上的市场力量会影响不同的补偿因素，而且是在不同的方向上。π^A是与市场力量自然相关的，其提升则不等式右边提高。然而考虑π^~A ，其提升导致不等式左边增大，右边可能减小，此时不等式可能偏向于不成立。即π^~A越大，未来从一个给定的、已实现的π^A水平中获得的利润率增量就越小。即原来市场力量高时，往往不倾向于掠夺性定价，而直接获取利润。当然，较弱的预先存在的市场进入壁垒意味着较低的MP^~A，使掠夺性定价更可能有利可图，也就是说，我们的条件更可能得到满足。

第三，由于市场力量的相关性是由于它与被指控的掠夺者在各种情况下的利润相关，所以直接估计利润更有意义，为此避免了对市场力量的评估。

总而言之，第三部分中Kaplow教授分析了确定市场力量可能与责任的最佳确定相关的许多渠道，其中一些渠道尚未被探索；不同意义上的市场力量在不同情况下对责任的最佳性有不同的影响，更大的市场力量有时不利于责任；特定的市场力量概念的不同组成部分可能有不同的影响，有时方向相反。市场力量决不是一个单一的现象，适当的分析表明，市场力量的适当作用可能与人们通常所认为的完全不同。

第四章：其他考量因素

第一部分是筛查问题。即执法机关如何从数量极多的案件中初步筛查可能违反反垄断法的案件。作者在此考量：MP能否作为先期筛查的主要标准？其认为作为标准存在两个问题，其一是由于MP的相关性在不同案件中差异很大，相关意义难以统一，其不同部分产生不同影响，确定一个一刀切的市场力量衡量标准难以实现。其二，这种筛选需要一个早期的预估，但在可区分的范围内，早期的MP和行为都不好单独预估，饶是如此，以行为作为预估标准在实践中可能发挥了更大的作用。

但以MP作为预估标准也可以是有效的，尽管有很多局限性。市场力量作为评估方式可能需要考虑以下两个要素：

1. 当MP^A已经很低时，最大的反竞争效果也同样很低

2. 另一方面，如果结果还没有发生，则MP^~A与MP^A的关系仍不清晰，此时最好的策略是静观其变，而非以MP^~A进行筛查。

因此，当考虑如何最好地利用市场力量来甄别案件时，作者认为市场力量不能在真空中考虑，而必须至少与一些关于所谓反竞争行为的信息和对其使用的可能解释相结合。最终筛查模式变为，不采用单一的、独立的市场力量概念，与标准化的门槛目录相匹配，每个重要的案件类别都有一个门槛，而作者认为这种类型化的门槛划分存在时，其必定与行为相关。

第二部分是对所诉讼行为的威慑还是监管。另一个问题涉及到涉及禁令的责任（禁止使用被认为是排他性的做法或禁止完成合并）与涉及实施制裁的责任（主要是罚款和损害赔偿）之间的区别。作者认为对实施什么制裁，没有一个明确的结论，竞争/反竞争行为与某种市场力量信息相关的频率将起到证明作用。最佳责任规制应是一种基于统计数据的似然比测试。

第五章 学说或评论

作者在此先回顾了一下之前的讨论内容，即此前第二章抽象地质疑市场力量和行为是否可以分开考察，以及市场力量是否是一个单一的概念。在整个第三部分的分析表明，市场力量与责任的最佳确定的相关性过于复杂、多样、微妙和多维，无法被单一的市场力量概念和单一的目标值所涵盖。因此，我们原来对市场力量这一要素的关切在本文的进一步研究中被放大了，而非被缓解。

作者提出，如果一种做法似乎几乎肯定是反竞争的，那么在对该问题有疑问的情况下，就会倾向于认定市场力量要素得到满足。法律理论和执法指南对于实际需要多少市场力量往往是模糊的，即市场力量的实际作用可能比看起来要小。因此，不应当拘泥于现有的法律或法律体系的实际运作，而应清楚地了解市场力量实际上是如何相关的。

在第二节中，作者开始论述当前关于市场力量分析和责任的二分法的正确性与否。Kaplow教授指出，从实践上看，美国司法部/FTC的声明都有一个专门讨论市场力量的主要部分，但几乎没有提到其评估如何取决于正在审议的所谓反竞争行为的种类。在后续的行为分析中，市场力量很少被提及，不管是关于一种行为是否真的是反竞争的，还是为了帮助量化其影响。2006-2007年司法部-联邦贸易委员会联合听证会上的大量证词，其中大部分是经济学家的证词：在讨论必要的市场力量水平时，没有提到所考虑的做法或对其使用的相关反竞争和有利竞争的解释，而且，尽管人们普遍同意市场力量的核心重要性，但这些听证会上的证人在分析各种做法时几乎没有使用市场力量。

当追责的前提是是否满足责任何时是最佳的基本成本效益测试时，为了使市场力量具有相关性，MP必须影响到该测试中的一个或多个因素，即p^H、H、p^B、B。

作者认为：

第一，在法律程序上，市场势力分析和行为分析的孤立化会带来额外的成本。

第二，当前实行的对反竞争和促进竞争的解释的顺序性隔离，同样阻碍了评估。

这种对反竞争解释和有利竞争解释的分析进行孤立的缺陷，也有助于解释市场力量分析和行为分析的孤立性。如果行为分析本身是被分割的，大部分的注意力，至少在开始的时候，只限于反竞争的解释。而且，如果市场力量与行为分析相关的主要方式之一是通过帮助区分特定的反竞争解释和特定的亲竞争解释——那么，也许当后两者被相互隔离时，如何将市场力量分析与行为分析相结合就变得不那么清晰了。

因此，作者认为传统流程上的市场力量——反竞争效益——竞争效益顺序，所造成的顺序性分离是完全错误的。因为所审查的信息类型有很大的重叠，而且优先级的确定（包括筛选）往往是在考虑到更全面的情况下进行的，人们自然会从确定反竞争和有利竞争的解释开始，然后考虑什么样的证据（与市场力量或其他方面有关）能够最好地表明应该如何进行责任评估，然后再根据这些证据来进行。例如民事诉讼的举证规则，原告证明反竞争效果，被告证明促进竞争效果，原告再证明反竞争性大于竞争效果。然而，这些举证责任的转移何时发生，以及这种转移是如何表现出来的，是很神秘的。即使想象这种责任转移制度的存在——即反竞争效果的责任由政府或私人原告承担，而有利竞争效果的责任则由被告承担——也会鼓励这两个问题被孤立起来。当我们指望不同的当事人来证明不同的主张时，就很难以一种综合的方式来分析与这些主张有关的证据。

作者认为，在案件的初步筛查时，要求一个最低限度的合理的反竞争解释可能是对领先公司的一个很好的筛选，这一方式比市场力量门槛更重要。因为市场力量的筛选可能不会很快（或根本不会）消除许多毫无根据的潜在案例。而在其他情况下，明显的有利于竞争的解释可能是截断进一步调查的最迅速和最可靠的依据，或者需要将多种前述筛查方式进行组合。

本小节最后作者也指出，合并可能具有特殊性，即HHI指数及其变化在很多情况下可以作为市场力量的直接测度。

在第三节中，作者指出在传统竞争法下，市场力量反映为勒纳指数，即被视为一种统计数字所标识与反映的“水平”。相比之下，第三部分关于市场力量的实际相关性的核心教训是，MP有许多可能的渠道，它们因环境而异，不同意义的市场力量可能是相关的，并可能对责任产生不同的影响，单一市场力量概念的不同组成部分可能有不同的影响，有时是相反的方向。即使坚持传统定义的市场力量水平，关于掠夺性定价的合理性的说明也显示了较高的MP~A如何使该策略的利润减少，而不是增加。换言之，定义和运用市场力量的正确方式完全来自于其与特定环境中的最佳责任决定所相关的方式。

当前市场力量的相关论点中，存在单一门槛、测量值必须超过这一门槛的观点是错误的。对MP的各种决定因素和相关概念的调查，在分析所谓的反竞争行为时往往非常重要，但其结果的适当用途往往与竞争法学说和评论中的传统说法有明显不同。

在第四节中，作者深入到市场份额作为MP测度替代值的层面。他认为市场份额充其量只是影响价格提升幅度的一个因素，而市场份额门槛测试并不能清楚地传达市场力量的要求到底是什么。任何市场份额的衡量都取决于如何定义市场，而市场定义过程又被普遍认为存在缺陷。这意味着，市场份额门槛测试甚至不能大约传达某种特定的、法律上必要的市场力量水平。具体而言：

首先，市场力量与市场份额之间的概念关系。如果要衡量市场力量，自然是以价格提升的百分比或绝对量为单位。相比之下，市场份额是某个 "市场 "中销售额的一个部分。尽管在许多情况下，市场份额与市场力量呈正相关，但这并不意味着它们可以在任何意义上被理解为市场力量的衡量标准。

其次，从实用的角度来看，这种在陈述法律规则和在个案中衡量市场力量的概念性错误造成了很大的困难。相关市场的划定本身就存在难题，被告也可以举证在当前相关市场中其市场力量比预估的要小，此时如何适配正确市场份额是非常难的。很明显，实际的市场份额——手头的案件事实——必须以某种方式转化为市场力量才能进行。

因此，在一个明确的决策理论框架内对市场力量的相关性进行相应的分析，就不会产生和维持一种形式主义的、以市场份额为基础的方法，而这种方法与当初促使人们关注市场力量的经济推理相去甚远。

最后在第五节中，作者在对文章的内容总结后提出，人们对真空中的市场力量的展示有相当广泛的需求，美国的垄断概念与垄断力要求、欧盟的支配性地位被学界理解为实质性的市场力量。法院和竞争管理机构从一开始就利用了经济分析、证据、语言和隐喻。因此，在试图发展一个有目的的垄断或支配地位的概念时，竞争法引入了市场力量的概念，这并不奇怪。当前，关于市场力量作用的标准观点掩盖了很多错误，包括市场力量的意义和它在竞争分析中的地位，以至于在很多方面，它的误导性大于帮助性。应当修改和完善，也应该展开大量的补充研究，并大规模修订反垄断法。

第六章：总结

第六章是总结部分，作者重述了一下之前的相关内容。由于这些内容相对比较晦涩，因此我在这里再次复述一遍，以给来读书会的老师、同学明确本文主要观点。

具体的结论是，作者认为：

1. 市场力量与通常被认为具有证明力的渠道无关，有时更大的市场力量或其特定组成部分不利于责任。认为我们可以并且应该确定市场力量的适当定义，然后着手衡量它的想法不仅是一种过度简化，而且是一个巨大的错误。

2. 市场力量分析和行为分析的经常性分离——以及对反竞争效果和有利竞争效果分析的额外分离——也与合理的分析相冲突，并掩盖了现有方法中的诸多缺陷。当前竞争法中关于市场力量的标准定义是一个经济定义，但这种市场力量的概念不一定是一个有用的概念。当前市场力量的要求几乎都是通过市场份额的门槛测试来体现的，而这些测试并不是真正意义上的市场力量，给现有的理论和论述又增加了一层模糊性。

那么，市场力量与责任的最佳确定的真正相关性是什么？本文认为，MP与责任所相关的渠道不是一个，而是很多，市场力量的作用是高度异质的，特别是考虑到更大的市场力量在某种意义上或沿着某种维度不赞成责任时。确定市场力量的适当作用必须通过分析和归纳来进行。

为了达到这一目的，作者认为；首先，需要制定适当的决策规则，并利用它来确定市场力量可能相关的渠道。接下来，需要将这个框架系统地应用于各种可能的反竞争行为、相关的反竞争和有利竞争的解释、以及不同的行业环境。只有到那时，并注意到表明不同途径和组合的频率的经验证据，我们才有希望发现一些规律性的东西，从而证明特定的标准、速记方法或假设是合理的。这一努力将从经济研究中获益匪浅，需要更明确市场力量与H、B、P^H、P^B的关联，才有可能设计出最有前途的研究方案。

主题报告之四

Response: Antitrust Law is not that Complicated

赵泽宇：2021级博士研究生

这篇文章是由斯坦福大学教授A Douglas Melamed撰写的对于哈佛大学教授Louis Kaplow所作On the Relevance of Market Power一文的回应。因此，本文的内容和逻辑都是根据上文以阐述。

首先，本文称赞了Kaplow教授文章是对于市场力量在反垄断中的作用的“基础性研究”，Kaplow教授对于市场力量的“三个潜在关联性途径”的深入和全面的分析，为我们理解市场力量如何有助于分析行为是否反竞争提供了重要的指引。然而Kaplow教授基于美国和其他国家“竞争法”的范本的宏达的视野使得其研究较为抽象，也没有领会在美国反垄断法中市场力量作为独立反垄断分析要件的重要作用。

在第一部分，本文回顾了Kaplow教授文章并且对于“三个潜在关联途径”进行总结。第一个途径是市场力量的界定在一定程度上取决于行为对于市场竞争产生正负效应的可能性。当然其也同意如果经营者没有市场力量或者很小，其行为排除竞争者与损害竞争的可能性也越少，因此反竞争效果也就越少。反之，需求替代性越低反映了越强大的市场力量，那么经营者越能够作出提高竞争对手成本的反竞争策略，因为这种策略的回报也会更多。然而，Kaplow教授还指出，在某些情况下，这个关联性可能是相反的。例如在行为做出前拥有越大的市场力量，那么其有可能反映了市场壁垒较高，那么经营者也没有必要作出排他性行为。另外在掠夺性定价的场景下，更多的行为前市场力量反映了在价格低于成本的情况下经营者会遭受的损失更大，经营者也没有理由作出该行为，而作出这些行为却能够消除例如“双重边际效应”等的问题。同样，行为后的市场力量也可以阐明行为造成竞争正向或负向效应的可能性。例如，假设行为包括了长期的福利性投资，那么这种福利的大小与行为后市场力量的大小息息相关，市场力量越大，福利越大。

第二和第三个途径是市场力量会影响行为反竞争损害与促进竞争收益的程度，但这种影响是复杂甚至有时候是冲突的。这种影响也对于阐明经营者的行为动机与允许或禁止该行为所造成的福利效应有一定作用。例如，市场力量越大，经营者的边际价格与成本之差也越大，那么无谓损失也就越大，整体福利越低。但随着价格上升，边际无谓损失却越小。又由于市场力量越大预示着经营者更少的竞争压力，因此即使是提高了竞争对手的经营成本，其引发的价格效应也较低（随着价格的提高，消费者的需求量不会产生太大的变化）。

Kaplow教授认为，现有的竞争法分析范式在一定程度上是错误的，首先是分开地对行为的反竞争与促进竞争效果进行分析，它没有考虑到要测算行为产生的福利，必须将行为的反竞争与促进竞争效果的可能性与程度都纳入考量范围。其次，Kaplow教授指出更大的问题在于现有的竞争法将市场力量与行为分开来进行衡量。相反，由于上述提到的关联性，市场力量与行为必须一并衡量，才能够理解市场力量怎样对于特定行为的福利效果产生影响。而“市场力量”也并非一元的，不同的市场力量要件与理解会在不同的情况下通过不同的途径影响行为的竞争效果。

接着，本文开始对于Kaplow教授的某些观点展开批判。Kaplow教授坚持以个案行为的经济福利为基础，这种经济福利来源于对于竞争法与竞争政策广义上的解读，因此其具有非常广泛的含义。如果行为的经济福利减少了，那么行为违法，反之亦然。基于这些这一原则，Kaplow教授认为的市场力量的评估能够为行为的竞争效果评估提供指引，市场力量不应该与行为考量分开。然而，在美国反垄断法中通常没有如此复杂，在实践中，市场力量的理解较为简单，与行为的评估也是分开的。要理解这一点，首先要理解Kaplow教授定义的三种市场力量：行为前的市场力量（事前市场力量）；行为后市场力量（事后市场力量）与行为所增加的市场力量（新增市场力量，当然，行为也可能减少了市场力量）。

市场力量是美国反垄断法中一个独立衡量的要素，其意味着，假设行为增加了市场力量，但没有“Competition on the merits”（以优点为基础的竞争），那么该行为违法。以优点为基础的竞争指的是行为总体上增加了产出，这可以通过减少成本、价格或增加产品质量或多样性而实现。这一原则有三个单独的要件：一是市场力量的增长；二是行为没有以优点为基础的竞争；三是因果关系。这体现出了市场力量和行为都不能独立作为判断违法性的根据。虽然反垄断法也承认了如Kaplow教授所说的市场力量能够放大行为的促进竞争效果，但市场力量本身就是一种代价。市场力量总体上意味着提高价格，减少产量以及经营者更不愿意作出提高经济效益的行为。在反垄断法仅仅是容忍了那些能够“以优点为基础的竞争”的行为附随的市场力量成本。

将市场力量作为独立衡量要素也是因为市场力量经常被认为是坏的，而相比与个案分析中多面化的市场力量影响的分析而言，较为简单的规则能够减少制度成本与执法错误。这些简单的规则一定程度上包含了上述三种市场力量的要件，事后的市场力量这一构成要件反映了在没有相当市场力量的情况下市场的自我调节能力；而新增市场力量要件则反映了如果行为没有足够增加市场力量，那么反垄断执法这一工具与其带来的执法与合规成本就不应当被使用。从而使得判断市场力量的规则较为明确。

但事实上，这些规则也没有如此简单，对于单边行为来说，判定其违法通常需要符合上述事后市场力量与新增市场力量两个要件，这是因为单边行为普遍存在，因此需要采取较高的标准对其进行违法性衡量，以至于将反垄断合规负担只施加于那些对极有可能减少福利与增强市场力量的行为，不能过于泛滥。Kaplow教授认为这样的规则有问题，如果垄断要求的市场力量是100，那么市场力量从10-99将不会违法，但从99-101则会违法，但他忽略了竞争法庭往往不会谴责那些使垄断力量从99-101的行为而会认为垄断力量由10-99的会构成垄断，或者认为其试图构成垄断。虽然Kaplow教授认为所谓明确的垄断标准有问题有一定道理，但他忽略了这种明线规则省下的执法成本。另外，有一些行为是本身违法的，其不需要对于市场力量的效应进行判断。这一种规则实际上也代表着一种类型化的思路，即反垄断法已经将会增加市场力量但不能产生足够弥补性的效率的行为类型化。同时，这样的明线规则也减少了执法与合规损失。

同样，也有这样的一些规则，即使行为增加了市场力量并且其没有产生固定的生产性的效率，这样的行为也会被认为合法。这些行为包括了仍然高于成本但牺牲了利润的降价与单边的拒绝交易行为。由于反垄断法很难认定这些定价是否是“掠夺性的”或者说难以认定这些经营者应当做什么，再或者在缺乏明确市场标准的情况下很难判断是否让经营者承担与竞争对手交易的义务，因此这一类的行为被认定为合法。不过，这些行为也会产生其他效率，例如高于成本的降价行为增加了产出，减少了无谓损失以及增加了分配效率。再如拒绝交易行为也会提高动态效率，因为认定其合法相当于给予其一定的回报，可能会促进经营者创新以及进一步减少双重边际效应等。因此，这些明线规则尽管无法最优化地解决垄断力量的问题，但却不能被放弃。

Kaplow甚至批判了欧盟竞争法对于市场力量与行为要素独立分析的实践，但却称赞了欧盟认为的更高的支配力量往往越有可能导致经营者承担反垄断责任的表述。然而，与美国不同的是，欧盟竞争执法体系是基于强烈的规制路径以及有一个中心化的行政系统实施的，其会更少的对于考虑竞争法律政策的因素，而这一点对于美国反垄断法很重要。而《欧盟运行条约》第102条明显地禁止了“滥用”市场力量，这需要同时分析市场力量要素和滥用行为要素，这两者依靠“价格”而联系。另外，欧盟执法中基本上只关心事前的市场力量，而对于是否增加了市场力量给予很少关注。因此，即使某行为在事后使经营者占据了支配地位，它也可能不会受到欧盟竞争法规制。

还是回到市场力量和行为是否作为独立要件进行分析上来，Kaplow教授认为由于市场力量的分析不能与行为分析相并行，因此市场力量不能作为简易判决案件和起诉不成立动议的筛选标准，毕竟只有市场力量的话无法获知最终的福利如何。而Kaplow教授认为，如果以行为为基础进行筛选，其相当于分析了行为的反竞争效果，貌似比新增市场力量为标准的筛选效果更好。但其混合了两个独立的问题：（1）行为是否是一种损害竞争而没有以优点为基础的竞争，进而被认定为反竞争的；（2）行为是否通过增加了市场力量进而的确损害竞争。在美国反垄断法下，未落入本身违法的范围之中行为被认定为反竞争，仅仅是因为其实质上或极大可能增加了市场力量。例如，专利持有人欺骗了标准化组织，导致其专利成为了产品标准，从而使专利持有人获得了垄断力量的行为违反反垄断法，但加入其市场力量并未增长，这就不算违反反垄断法。在两个案子中，这种欺骗行为都能被认为是反竞争行为

Kaplow教授认为对于市场力量的衡量是非常复杂的以至于市场力量不能作为在诉讼早期筛选案件的标准。但有些情况下，有无市场力量却能够被快速判定但行为的反竞争效果却难以认定。例如，忠诚折扣行为，经营者给买的越多产品的消费者更优惠的价格，会有可能让竞争对手无法实现同样的折扣进而排除竞争对手。但这种忠诚折扣是否提升了效率或者增加了产出却依赖于极为复杂的案件事实。然而，在例如麦当劳开心套餐中给予带领带的人（neckties）买二送一的行为不会违反反垄断法，因为很容易得出麦当劳此举不会增加市场力量。市场力量是否增加在另外的情况下可能会很难界定，但这不意味着市场力量完全不能作为筛选标准，它仅是不常作为筛选标准。因此，增长的市场力量和事后市场力量都适宜作为独立要素。当独立分析时，其可以作为筛选标准。如果原告在《谢尔曼法》第一条协同行为下无法证明事后垄断力量或者再第二条垄断或试图垄断规定下无法证明事后或者增长的垄断力量，那么原告诉求应被驳回。如果在简易判决中这些认为上述的决定是错的，那么简易判决应当代替上述决定。因此，市场力量便成为了“实质性的途径”。

最后，Kaplow教授文章中实际上最有意义的一点在于，认为事前的市场力量在行为分析中的应用是复杂甚至冲突的。例如，如果经营者破坏竞争对手的生产，这一行为和市场力量便没有任何关联性。但在很多案例中，理解事前市场力量的和事后市场力量如何影响经营者的动机和能力有助于让法院和执法机关理解行为是否更可能会是反竞争的或者促进竞争的。同理，理解事后和增加的市场力量如何影响行为损害和收益的程度，有助于判定行为是否是反竞争的。对于这些分析来说，不仅要考量市场力量的影响，同时也要从这些影响中引出对于市场力量的相关类型的考量。

因此，本文不是否定市场力量对于行为反竞争效果分析的作用，仅仅是否认Kaplow教授认为的市场力量不该作为独立要素考量的观点。

老师点评

孟雁北老师

关于“Market Power and Monopoly Power in Antitrust Analysis”这篇文献，我们需要思考为什么要将Market Power与Monopoly Power作出区分？区分的原因是什么？在阅读英文文献，进行例如数字平台反垄断的比较研究时，需要关注国外对于这一议题的看法背后都有许多基础性的内容，这些内容都由案例而引发。所有的案例实际上都是一个法律适用的过程，在研究美国案例时，就要关注美国的相关的规定是什么？尽管反垄断立法的国际化程度非常高，但在具体的细节上每个国家的立法选择可能会有所差异。在反垄断案例研究中，不能因为一个司法辖区对某种行为有认定就认为另一个司法辖区也应当借鉴，除了相同的行为对不同司法辖区的竞争影响是不同的之外，也需要注意不同司法辖区立法上的立法差异，这其中也包括概念选择的不同。在市场力量这个方面，欧盟和我国都采取了市场支配地位的概念而没有采纳“市场力量”或“垄断力量”的概念，因此可思考这篇文章对于论证市场支配地位的启发。另外，可进一步思考结合市场力量的论证方法在平台这一现象出现之后需要发生多大的变化？市场力量对于消费者福利标准与效率这些要素指的是价格是否能够提高到竞争水平之上，这一理论是芝加哥学派典型的观点，但在平台背景下可能会有不同的讨论。平台市场力量最基本的认定方法是否要发生变化，是否要根据抬价能力分析平台的市场力量？本文献是1989年的论文，没有对平台市场力量问题进行更多阐述，但结合许多的文献来看，数字平台的市场力量评估中价格的指数在下降。

关于“Network effects and market power”这篇文献，我们可关注网络效应发挥作用应当有一定条件，平台经济学的学者力图将上述将条件类型化，思考在不同的条件下网络效应是怎样的。网络效应在评估市场力量时的作用这个问题实际上是法律分析的思维，经济学的结论是法学研究的支撑。本文献重点主要基于网络效应本身探讨其条件，探讨了不同的平台基于分层、功能或商业模式进行分类，可进一步关注不同条件下的平台的网络效应应当如何发挥。网络效应问题对于市场力量的影响不仅对于我国，对于欧美的立法和执法也同样产生影响，其会影响到垄断行为判断的主体要件，会影响到纳入市场力量考量范围的要素的权重。

关于“On the Relevance of Market Power”这篇文献，由于反垄断法中并不规制市场力量本身，文章在明晰探讨市场力量的作用是什么。需要讨论的是市场力量的评估对于行为评估的作用是否一样？

熊丙万老师

关于“Market Power and Monopoly Power in Antitrust Analysis”这篇文献，可以关注文献中表述市场力量的线段有关联的一点在于在滴滴和美团的平台力量上。文章举示了Non-trivial阶段的市场力量，企业可以在这个阶段一定程度控制市场价格，比如滴滴在此阶段可以一定程度上剥削司机，提高分成比例。然而提高之后并不太影响其市场份额变化，因为在这一阶段假设有竞争者进入市场，为了保持平台整体的活力，价格可能立马降低。但如今滴滴已经到达了substantial阶段的市场力量，其能够掌控市场的供求，能够更大幅度地涨价，而不需要理会司机的抱怨，因为许多人缺乏就业。但后来，许多聚合平台的出现打破了这个格局。在例如高德和百度的聚合平台上可能有二十几个小平台。在聚合平台下，小平台本身的经营成本也并不高，但聚合平台却是巨无霸，聚合平台可以通过“零抽成”的策略限制滴滴涨价。因此，在不同的市场状态下和不同的历史阶段，假如企业的调价对其市场份额无甚影响，企业就可能处在文章对于市场力量描述的第三或第四个阶段。企业可能很容易到达第二或第三个阶段，但几年后，技术变革，例如聚合平台的出现可能会让这种市场控制力难以存续，如何看待技术变革对于市场控制能力的变化，例如滴滴在15和16年的市场控制力遭受到聚合平台的威胁，这也许与文中所述的短期与长期效应有关。

关于“Network effects and market power”这篇文献，网络效应是规律还是事实？如果其为规律，但网络效应在不同的条件下，所产生的效应是完全不一样的，那到底在这样的规律下，是什么因素导致了垄断？是否因为处于相对支配地位下企业的产品质量能够维持和升级？应当有这样一篇文章对于此进行研究，如果没有，对于网络效应在何种条件下会引发何种后果值得写一篇文章。网络效应时考量是否构成市场支配地位的考量因素，这个因素也有“二重性”，有正负效应两说，所以到底哪些因素在那些场景影响之后结果的条件，这是一个有意思的话题。这些因素包括了行业的差异、消费者对于价格于商业模式的敏感性有差异、产品的品质也会有差异、技术差异与平台是否跨边跨界等。

关于“On the Relevance of Market Power”这篇文献，作者有经济学和法学的背景，他可以用非技术化的语言向法学家讲清楚经济学原理，也愿意向法学家学习思考过程。作者还尝试将经济学中的考量因素讲述到能够通过法律人的经验直觉能够体会到的层面。《公平与福利》这一篇文章，就尝试贴近生活，将不同的制度安排对哪些群体有何种影响，结合人的行为方式，描述影响是否存在、影响程度、长期还是短期这些内容，阅读感相对较好。另外，在法经济学领域中也会讨论的是，大量运用公式是否会导致法学与经济学的知识交流障碍，但实际上，模型相当于人体结构图一样，其为了去除干扰项，将实质内容简明扼要地呈现，经济学家认为这样更为直观。法学界其实也可以这样，如果认为模型影响问题的理解和讨论时，可以尝试理解模型内部的道理，可以用生活化的语言进行交流，更加便于理解文章的精髓。

“Antitrust Law is Not That Complicated”这篇文献表明，鉴定式案例分析在反垄断法的框架下是可以实现的，因为反垄断法下的分析模式是非常严谨的，可能比其他法律的分析模式和分析路径更为严格。关键是反垄断法鉴定式案例分析的框架如何搭建，这值得进一步思考。

张吉豫老师

关于“Market Power and Monopoly Power in Antitrust Analysis”这篇文献，从专利法的视角而言，有与文章中类似的图像，但实际不太一样。例如完全竞争下市场价格是一条线，垄断均衡的价格是另一条线，而专利均衡的价格是在两者之间。因此法律允许引入一种市场上的权力，但这种权力并未达到垄断权力的程度。经营者可以在此权力下控制这样的技术性产品的价格，将其提升到完全竞争价格之上才由激励作用，达不到反垄断法意义下垄断权力的程度，其是一种比较合理的状态。即使是标准必要专利，也需要采取反垄断法的标准予以判断，并非有价格提高的现象就能联想到垄断。

关于“Network effects and market power”这篇文献，在著作权法中探讨软件接口是否会获得著作权保护时，网络效应是一个非常重要的支持其不受保护的因素。但本文中探讨的内容可能使得这种支撑因素并不绝对化，可能需要关注网络效应在论证是否受到保护这一逻辑链条中的作用如何。不同的学者有不同的逻辑链条。另外，数字接口的变化并不是最重要的变化形式，传统上微软吸引商家也是通过接口的形式，许多其他平台上商家入驻也是接口形式。也许商家本身切换到平台的技术难度或者付出的成本和其他的门槛会更为重要。

关于“On the Relevance of Market Power”这篇文献，文章运用了许多公式，有些较为简单，不需要公式也能说清楚。然而一方面，运用公式能够更加直接地理解文章含义。另一方面，对于这类公式的拆分可以将公式中有用要素拎出来直接进行分析。因此对于简单公式进行拆分也有重要意义。