未来法治研究院、科技革命与未来法治跨学科交叉平台第四十八期互联网反垄断专题读书会于2021年12月8日在中国人民大学明德新闻楼102室举行。本次读书会上，报告人以“平台与合理原则”为主题，围绕相关文献进行了主题报告。老师和同学们就报告内容、文献观点和相关问题的思考展开了讨论。

主题：

平台与合理原则

主题报告之一

Market Definition for Two-Sided Platforms: Why Ohio v. American Express Matters for the Big Tech

2021级经济法学博士研究生：林宇阳

首先我们先讨论文章中各章节的内容：

第一节探讨了最高法院在美国运通案中的市场定义对大科技平台的影响。

第二节介绍了双面平台、网络效应等概念，以及它们对传统市场定义理论的影响。

第三节介绍了法院在美国运通案中的相关市场定义，并强调了可能使平台被其先例控制的关键商业特征。

第四节以大科技公司平台受美国运通判决的影响，为四个部分。

4.1 亚马逊商店，作为一个最有可能符合美国运通市场定义的交易平台，并强调了对亚马逊审查的一些影响。

4.2 谷歌运营的三个平台，并将欧盟委员会在谷歌购物中的市场定义与美国运通进行对比，认为法院在该案中不会认定谷歌具有支配地位。

4.3 苹果公司的App商店，并指出美国运通的一个相当被忽视的影响和伊利诺伊砖场规则的应用。

4.4 Facebook等社交媒体平台，即非交易平台，并引入了关注，作为一个相当新颖的反垄断参数，该参数在文献中被强调，可能是法院将被要求描绘的下一个领域。

第五节是结论。

第一节：导论

亚马逊、苹果、谷歌和脸书都经营着双面平台，允许两个不同的客户群体进行互动。在欧盟，“四大巨头”卷入了多项反托拉斯调查和法庭诉讼。

2017年6月，欧盟委员会的DG Comp首次对这些公司发起攻击，对谷歌处以24.2亿欧元的罚款，该公司已提出上诉。委员会对谷歌运营的双面平台的分析使其在本案中划分出两个相关的产品市场。谷歌被指控滥用其在一般在线搜索市场的支配地位，给谷歌购物提供非法优势，而谷歌购物属于一个单独的比较购物服务市场。

在谷歌购物案发生整整一年后，美国最高法院在俄亥俄州诉美国运通公司（Amex）一案中做出了判决，为双面平台的反垄断分析制定了一套准则。托马斯法官代表大多数人将相关产品市场定义为包括运通公司的客户群的两方，即商家和持卡人，这一定义适应了支付卡网络作为交易平台运作的特殊性。因此，人们推断Amex市场定义的适用范围应限于交易平台。

第二节：双面性、间接网络效应和市场定义

双边平台使两个客户群体之间的互动成为可能，并向每个客户群体适当收费。Evans（2003）所区分的三种类型的双面平台之一，即 "市场制造者"（eBay），“观众制造者”（YouTube）和 “需求协调者”（Amex）。

将这两方面结合起来的是网络效应的力量：

直接的网络效应：是指 “当一件商品的价值随着使用该商品的人数增加而增加。”

间接的网络效应：是指 “当一种客户获得的价值随着另一种客户的措施而增加。”例如，Uber。

双边平台中间接网络效应的存在不仅影响价格水平，而且影响价格结构。在反垄断领域，双面性和网络效应对相关市场定义理论的传统应用提出了挑战。Small but Significant Non-transitory Increase in Price (SSNIP)测试没有考虑到feedback effects。在美国运通案中考虑应该包括双方（是商家和持卡人），或每一方都应该对应一个单独的相关市场？

根据 “一体化市场”的方法，如果双方有密切关系，并且竞争平台为相同的双方提供服务，那么答案应该是将双方纳入相关市场。相反，“独立市场”的方法适合于竞争平台，这些平台可能在一方分享或追求相同的客户，但在另一方有不同的客户，因此相关市场包括一方，“但关键的理解是，另一方是对公司行为的重要制约。”

Filistrucchi等人（2013）认为报纸是“独立市场”的典型例子，因为广告商和读者之间没有明显和可衡量的互动，而支付卡系统则是“一体化市场”的典型例子。最终的关键是确定对竞争的损害在独立市场方法：平台一方所享有的收益并不能超过另一方所遭受的损害。在一体化市场方法：整体有益结果很重要。

第三节：美国运通AMEX的市场定义

在美国运通案中，最高法院被要求对支付卡网络市场进行双边平台分析。美国和几个州已起诉该支付卡公司，声称其禁止转介条款(antisteering provisions)违反了《谢尔曼反托拉斯法》第 1 条。美国运通以 5-4 多数票获胜。由于原告未能证明对整个支付卡市场（包括商家和持卡人双方）产生反竞争影响（增加成本或减少交易数量）。美国运通卡在与商户签订服务协议中，约定商户在接受持卡人使用美国运通卡进行结账消费时，不得推荐持卡人改为使用其他信用卡进行结算。

托马斯大法官概述他的评估，这种模式“刺激了信用卡市场的竞争性创新，增加了交易量并提高了服务质量”。在定义相关市场时，托马斯显然对支持一体化市场方法，他解释了美国运通如何运营依赖于间接网络效应的双边平台，接受美国运通卡的商户越多，持卡人使用它的人就越多；持卡人使用的越多，接受它的商户就越多。

归根结底，美国运通的产品是交易，它向市场双方提供交易。托马斯总结道， 只有在单一相关市场下对平台双方进行评估，才能准确评估竞争情况托马斯Thomas 确定了以下特征，这些特征将使双边平台符合涵盖双方的相关市场定义：

(a) 向双方提供单一、同时的中介服务。

(b) 间接网络效应。

尽管与托马斯所引用的经济文献相一致，但 美国运通案中关于市场定义的裁定与欧盟的反垄断先例不一致。值得注意的是，在万事达卡中，委员会将持卡人和商家的相关市场分开，认为单一市场的定义会忽略万事达卡商业模式中除“交易”服务外第三层互动，即向银行提供收单和发行服务。

普通法院在本案这样的横向协议案件中，对市场定义采取了相当谨慎的态度，认为委员会的相关市场定义“没有明显的错误”。无论如何，可以肯定的是，美国运通最高法院针对交易平台采用的一体化市场方法目前不受欧盟竞争法的控制。表现出这种分歧，未来可能会整合。

第四节：美国运通之后的大科技平台

4.1 亚马逊 交易平台的一体化市场

市场平台应当与亚马逊的零售分销业务相区别，它在零售商和亚马逊用户之间中介，并不进行直接销售。市场平台作为：i. 取消零售竞争者的资格。ii. 掠夺性定价的潜在工具。一直是当前反垄断争议的焦点。

i.非价格滥用

Khan提出，市场平台是亚马逊的特洛伊木马。通过该平台，亚马逊收集了大量复杂的数据，并通过分析这些数据，亚马逊能够监测其商家客户，并决定是否与零售业竞争。当“零售”公司进入一个市场时，它又能通过直接与制造商合作，与竞争对手竞争，甚至压低价格，以切断其商家客户。这些主张是否符合主流的损害理论，如歧视和拒绝供应，或专门针对技术平台的新型垄断滥用，目前还不清楚。

在美国运通案中，多数法官重申了合理规则分析的三步责任转移框架，即（a）原告必须证明在相关市场中存在反竞争的损害；（b）被告必须证明有利于竞争的效率；（c）原告有最后的机会证明有利于竞争的效率可以通过较少的竞争手段合理地实现。

首先，它要求来自平台一方的原告证明与另一方有关的负面因素，而在相关证据方面，可能是被告的中间商处于有利地位。这对Khan针对亚马逊的案件来说无疑是个坏消息。在攻击该公司时，原告必须证明对商家客户的取消赎回权的影响并没有被消费者享受的价格下降和/或产出增长所抵消。在零售业系统性地压低其市场商户的情况下，这将是一项相当艰巨的任务。当然，在消费者福利理论的时代，不需要Amex公司提醒人们谴责高于成本的降价行为的复杂性。这就是为什么Khan处理亚马逊威胁的方法包括预防性合并规则、纵向拆分和对平台客户施加公用事业类型的义务（如非歧视保障）。

ii. 与价格有关的滥用行为

关于掠夺问题，美国运通可能会证明更支持执法。具体来说，Khan主张对被发现定价低于成本的“主导平台”进行滥用推定。最有可能的是，她设想这一点特别适用于市场平台，因为它是一个平台。此外，针对零售的掠夺案意味着对其平台客户和其他竞争商家的赎回权。由于零售不是一个双面的平台，这个案例不在本文的讨论范围之内。相反，来自市场平台的掠夺将把竞争性商家平台（如eBay）作为其表面目标。

例：一个卖鞋的人想卖鞋，一个消费者想以100美元买一双鞋。它的边际成本为2美元，共4美元。在一个没有间接网络效应的市场卖102美元，商家将得到98美元，从而与消费者分享平台成本。但由于平台的网络效应，亚马逊将全部成本转移给商家，因此商品以100美元出售，销售额也增加。市场平台决定将商家的收费降低到3美元，零售价为100美元，这是否符合确立掠夺性定价的低于成本定价？

Evans & Schmalensee (2018)声称，这将是，但只有在美国运通的市场定义下。否则，重点将放在商家方面的降低但仍高于成本的价格上。因此，他们认为，一体化市场法不应被视为与解决现代反垄断中的假阴性问题先验后验。

可以肯定的是，市场平台目前没有被指控收取掠夺性的价格，所以亚马逊仍然不应该感到受到美国运通的威胁。

iii. 兼并控制

美国运通中的市场定义最明显的含义是对直接竞争的平台之间的交易进行更严格的合并控制审查。同样，与亚马逊不同的是，Uber可能不会担心这种影响，它应该关注。这家在中国、俄罗斯和东南亚地区与竞争对手合并的公司，不太可能在美国采取这种策略。

4.2 谷歌

i. 委员会在谷歌购物案中的市场定义

谷歌领域的三个部门（1）谷歌搜索产生的有机链接，虽然表面上是免费的，但用户通过提供数据来“付费”，谷歌存储并重新利用这些数据来提高其广告和搜索服务的相关性。（2）谷歌广告，（是谷歌基于拍卖的在线广告平台。为了回应用户在搜索上的查询，广告也可以返回赞助链接（与有机链接有区别）。每当用户点击一个赞助链接，谷歌就会从广告商那里获得报酬。（3）谷歌购物是一个比较购物平台，允许搜索用户浏览零售商的产品和价格，只要产品被点击就向谷歌付费。

2017年6月，委员会对谷歌滥用谷歌搜索在一般搜索市场上的所谓主导地位进行了罚款，因为它系统地将谷歌购物放在显要位置，并在搜索结果中降低了后者的竞争对手的地位：(a) 提供一般的搜索服务。(b) 提供比较购物服务。

“在双面平台中，有两个不同的用户群在互动。一般搜索服务和在线搜索广告构成了一般搜索引擎平台的两面。一个普通搜索引擎能够获得的广告收入水平与它的普通搜索服务的用户数量有关。”关于比较购物服务市场，值得注意的是，委员会拒绝将亚马逊市场等商家平台视为与谷歌购物竞争，因为它认为价格比较工具。

据称，谷歌购物中的滥用行为包括利用谷歌在第一个相关市场（普通搜索）中的支配地位来促进其在第二个市场（比较购物）中的地位。利用美国运通案中所援引的理由，本节对委员会对第一相关市场的定义提出质疑，并探讨一个相关的理论，旨在使亚马逊市场与谷歌的双面平台形成竞争，从而解除谷歌在该案中的支配地位。

ii. 谷歌购物的背景

谷歌的平台的网络效应是很容易辨别的。用户吸引了广告商。广告收入维持并提高了谷歌搜索的质量和效率，谷歌搜索不断吸引用户，而用户又吸引了广告商，如此循环。不过，在谷歌使用的商业模式和定价结构中，还是需要做出区分。用户用他们的数据“支付”谷歌搜索（以及YouTube、谷歌地图等）。根据Filistrucchi等人的研究，这里的网络效应属于报纸类型。

相反，谷歌购物的收入是按点击量计算的，而不是按用户量计算的。搜索查询不会给谷歌带来回报，但点击购物链接则会带来回报。这能够区分该平台，并将其归入交易平台类别。和美国运通类似特征似：向双方提供单一的中介服务，用户满足她的商店浏览需求，而广告商满足她的展示需求。用户的点击也对应着广告商向谷歌支付的可变费用，这就满足了镜像元素；双方是通过之前讨论的那种间接网络效应联系在一起的。

如前所述，谷歌在谷歌购物中被指控的恶劣做法是，针对用户的产品搜索，推广其购物链接并降低竞争对手的链接。因为它划定了被控侵权行为的数字背景：出现购物链接的搜索（产品搜索）。有无限多的搜索关键词不会产生购物链接。因此，在这些关键词中不存在滥用的范围，因为如果有的话，这些链接就会出现。

委员会的市场定义既过于宽泛又过于狭窄：

宽泛：是因为它考虑到了谷歌没有从搜索在查询中获得直接的经济回报。在这一涉嫌滥用的背景下，也就是出现购物链接的搜索中，谷歌在一般搜索中的权力应该是不相关的。当没有出现购物链接时，就不存在针对竞争对手的比较购物网站的滥用背景。如果得出不同的结论，就相当于对一家拥有强大消费者品牌的公司确立了反竞争的捆绑侵权行为，尽管该公司在被审查的捆绑产品中并没有包括其被认为具有支配地位的品牌产品。杠杆理论只是被夸大了。

狭隘：因为一旦从等式中去除一般搜索，只剩下产品搜索，市场定义就排除了其他类型的企业，具有需求和供应方的可替代性。2018年Broos & Ramos的两篇论文探讨了这个问题，并在委员会做出决定之前得出结论，本案中应该有一个相关产品市场的定义，至少应该包括（a）谷歌广告，（b）谷歌购物，以及（c）商家平台，如亚马逊市场提供的服务，从而破坏了本案中发现支配地位的任何可能性。他们的论点主要依赖于商业模式竞争的重要性，认为从消费者和商家的角度来看，所有这些平台都是可以替代的。

这两个事实结论都不适合亚马逊和谷歌在反垄断分析中被永久分配到不同的相关市场。第一，亚马逊是产品搜索领域的领导者；第二，亚马逊在产品搜索领域直接从谷歌那里转移了广告收入。

Broos & Ramos限制了赞助链接（谷歌广告）和购物链接（谷歌购物）之间的可替代性，只有在它们同时出现的情况下，这正是他们认为它们是可替代的原因。“当这两类链接不同时出现时，是因为购物链接将是不相关的（因此不存在贬低对手的问题）。同样，赞助链接和购物链接之间的可替代性是由于零售商。”愿意销售的零售商不应该看到区别，因为他们的目标是相同的消费者群体。

至于与亚马逊市场的可替代性，作者指出，“消费者遵循相同的行动顺序，即消费者搜索商品，看到清单，点击，移动到另一个网页，购买并离开网站。”同样，理性的零售商不会关心他们是否会在每次购买时向亚马逊支付费用，或在点击广告时向谷歌支付费用。重要的是，他们在这两个平台中都看到了捕获在互联网上浏览商品的消费者的一种手段。

当然，比较购物网站的做法与商家平台不同，他们允许用户比较来自不同在线零售商和平台的报价，他们将用户重定向到第三方网站，他们不提供售后支持，或列出来自非专业卖家的二手产品。

最后他们都在为同样的中介服务而竞争。他们很少同时提供这种服务，但这并不能证实委员会的说法。它实际上反映了零售商的直觉，即一旦用户查询产品搜索引擎，无论是亚马逊的还是谷歌的，她都不会要求对方进行购买，所以零售商没有理由让第二个中介机构吃掉它的销售利润，或者让自己在价格比较网站上与商家平台竞争。

零售商有可能在多个比较购物网站或多个商家平台上列出他们的产品；这并不排除这两种商业模式相互竞争。亚马逊和谷歌都想让用户在其平台上搜索后购买产品。亚马逊领先。显然，他们都在竞争相同的广告收入，以便在其平台上推广零售商。谷歌领先，但亚马逊正在迅速追赶。无论委员会对反垄断市场的划分如何，这两家公司的竞争是真实存在的，并最终以一方战胜另一方为证。根据各种调查，超过一半的在线产品搜索从亚马逊开始，大部分也在那结束。这个数字在民意调查人员的追踪下每年都在增长。“寻找产品的人不再在谷歌和亚马逊之间重复跳跃，他们直接进入亚马逊。”

iii. 关于谷歌购物的结论

上述分析的第一个目的是对美国运通的一体化市场方法提出挑战，以达到一个新的目的。第二个目的是提供一个案例，与美国运通案相反，执法者在平台的两面性问题上弄错了，没有考虑到被诉公司在平台两面性方面的商业模式。委员会认为，“普通搜索服务和在线搜索广告构成了普通搜索引擎平台的两面。”在本案中，这要么是不准确的，要么指的是不相关的产品市场。谷歌购物是一个两面的交易平台，在商家和购物者之间的中介业务中竞争。谷歌搜索在用于产品搜索时，与谷歌购物是一体的，而在不用于产品搜索时，它是一个两面的非交易平台，与分析无关。

尽管委员会提交了证据来反驳比较购物和商家平台之间的可替代性（这将使谷歌与亚马逊对立），但它所起到的作用是强调商业模式的差异，而不是市场定义。一旦相关市场不是一般的搜索或比较购物服务，而是商家和购物者之间的中介，我们就不能排除亚马逊，因为它是无可争议的领导者。此外，随着广告搜索收入越来越多地从谷歌转移到亚马逊，反垄断分析最终将不得不考虑二者在一些双面平台市场的竞争。

4.3 苹果

在Pepper案中，消费者起诉苹果公司在2007-2013年期间对其应用商店的购买行为征收30%的“苹果税”，从而垄断和/或企图垄断iPhone应用售后市场。本案的关键在于应用程序用户是否可以被视为苹果公司的直接购买者，因为如果他们不能被视为直接购买者，伊利诺伊州 Brick rule 就禁止他们起诉苹果公司要求赔偿。根据美国运通案，苹果应用商店可以很容易地被归类为一个双面交易平台：它在应用开发者和应用用户之间起着中介作用，允许他们彼此进行单一的交易（每次下载或订阅费用），而双方的互动和支付是同时进行的，并且是镜像的；

两个客户群体之间存在间接的网络效应，因为越多的消费者加入（或简单地购买iPhone和iPad），开发商就越有动力加入并提高他们在平台上的存在感，这反过来又会诱导更多的消费者加入，如此循环。

根据美国运通的相关市场定义，一个相关市场就等于一个苹果中介服务的买家。但这样的解释会忽略裁决中使用的明确措辞，即“交易是由使用支付卡进行交易的持卡人和接受支付卡作为支付方式的商家共同消费的”（强调是后加的），只要支付卡网络向商家出售“一个交易价值的卡片接受服务，他们也必须向持卡人出售一个交易价值的卡片支付服务”（强调是后加的）。

无论是否有心，明确地将持卡人称为运通公司服务的买方是一个合理的观察。想象一下，一个为单身人士服务的垄断者，在相亲前向每个人收取5美元。很明显，按照运通的做法，这是一个有两个买家的双面交易平台。同样，想象一下，垄断者想出了一个利润最大化的价格，每位异性恋男士6美元，异性恋女士4美元。或者说，给男士10美元，对女士不收费。这不是同一个交易平台吗？

同样，根据裁决书的规定，运通的商业模式是由商家承担交易的全部费用（尽管并不总是如此），而持卡人使用她的运通卡不会产生额外的费用（她实际上得到了可兑换积分的奖励）。因此，双方支付的费用数额对于将持卡人命名为支付卡服务的买方来说并不重要。显而易见，它也不应该阻止该平台落入交易类别，并不可避免地落入一体化市场的方法。“Econ 101的学生了解到，对于一个给定的增值税水平，商家或消费者中谁被收取增值税并不重要。双方之间的交易价格会相应调整。”

最高法院在美国运通案中把平台的两方看成是一个硬币的两面，并没有因为商家的费用显然是由一方的成员全部支付而分心，因为到最后，费用和内化它的零售价格会调整到竞争水平。根据同样的逻辑，Pepper的结果和伊利诺伊州 Brick rule 的应用不应取决于谁谈判“苹果税”或其支付的物流。重要的是，它代表了双方（应用开发商和应用用户）使用苹果的中介平台进行交易的边际成本。也就是说，美国运通案不会轻易调解如果适用于Illinois Brick rule 。

伊利诺斯州砖业公司诉伊利诺斯州案（431 U.S. 720）是美国最高法院一案，涉及反垄断法中的法定地位问题。该决定确立了一条规则，即在供应链上间接购买商品或服务的人不能因原始制造商或服务提供商违反反垄断法而要求损害赔偿，但它允许直接购买人提出此类索赔。

4.4 脸书

像Facebook和Instagram这样的社交媒体平台并不符合美国运通的一体化市场方法。在Facebook等的案例中，通过平台双方（用户和广告商）的互动产生的网络效应只对一方起作用。社交媒体对广告商的价值类似于用户数量，但其对用户的价值与广告的密度和频率并不相似，甚至可以说是不相似的。因此，对社交媒体的反垄断分析需要将平台的两个方面分离成两个不同的相关市场；一个是广告商，一个是用户。

评估不同社交媒体平台之间竞争关系的主要障碍是将SSNIP测试应用于免费产品和服务。尽管社交媒体用户通过提供数据向平台 “付费”，但无法设想“D- SSNIP”测试，因为单个用户的数据实际上并不稀缺，稀缺的是不同平台所寻求的注意力（或消费者时间）。

Evans（2013）、Wu（2017）、Evans（2017）和Prat & Valletti（2019）强调，注意力是双面平台及其上游客户寻求的实际货币。Evan提出，像Facebook这样的在线企业是为了获得用户的注意力，并将其出售给广告商和开发商。他建议，在考虑市场定义时，反垄断分析应该评估确保和提供注意力的竞争。Wu甚至提出了一个“注意力-SSNIP”测试，以弥补传统的以价格为基础的市场定义工具的不适宜性。在其理论基础上，Prat & Valletti认为，注意力中介平台之间的集中导致了更高的广告价格，更少的广告出售给进入者，并降低了消费者福利。

这种方法对 Facebook 的影响，加上美国运通为其规定的独立市场方法，怎么强调都不过分。例如，Facebook/Instagram的合并，因为Instagram在收购时还没有进入广告市场，而且Facebook没有提供照片分享应用程序， 而Facebook/WhatsApp的合并，因为Messenger没有被认为是WhatsApp的密切竞争对手而被批准，可以用不同的、更苛刻的眼光来看待。

结合独立市场的方法，以及使用注意力来定义相关市场，Facebook 和 Instagram，以及 Facebook 和 WhatsApp 可能会被视为寻求注意力一方的竞争者，而不考虑在另一方划定相邻市场。对前者的反竞争影响不可能被对后者的好处所抵消。

可以肯定的是，运通公司没有为非交易平台的市场定义提供详细的指导。但它对交易平台的分析主要是基于过去20年的经济文献。Evans教授因其在双面平台经济学方面的工作而被引用了20多次，没有理由认为他和其他人在关注平台方面的最新工作将不那么具有影响力或预言性。

第五节：结论

法院对美国运通的评估确定了双边交易平台的市场定义，因此其影响直接扩展到亚马逊市场等大型科技平台。所采用的定义影响了原因分析规则，并对掠夺性索赔的评估和合并控制审查具有显着影响。起初并不明显的是决定的影响范围。尽管“交易”一词似乎极大地限制了由一体化市场方法控制的双边平台，但对 Google 购物的分析表明并非如此。美国运通法院关于双边平台的原则甚至可以用来激发对谷歌在此案中的主导地位的挑战。值得注意的是，法院的推理甚至可能与（不）在 Pepper 案中应用伊利诺伊州砖场规则有关。此外，该决定与 Facebook 与 Instagram 和 WhatsApp 交易的挑战并不矛盾。最后，法院对经济文献的主要依赖表明，大型科技平台将来必须向反垄断纠纷法官提出论点的种类和来源。

后记

美国运通卡对商户手续费价格微弱上涨作为损害竞争的直接证据，而没有证据证明对消费者或持卡人的价格上涨、也没有证明该禁止转介条款导致信用卡交易的成本上升。根据先例判决，“通过市场力上涨价格通常表现为限制产出而增加垄断者的利润率”，而本案中美国运通卡的产出（交易额）并未减少，相反2008年-2013美国运通卡的交易额增加了30%，而对商户的手续费价格仅仅上升了0.09%。也就是说，美国运通卡能够向高于成本的价格，更多地是反映了双边市场需求的弹性变化（需求增加导致价格上涨），而不是反映了美国运通卡滥用了市场支配力进行反竞争定价。

主题报告之二

Platform Antitrust

2021级经济法博士研究生：马逸璇

埃里克·霍文坎普（Erik Hovenkamp）认为平台反垄断中，不过分夸大平台经济的新颖性以及平台限制转向的合理性，即不需要将平台的双边性问题过分地纳入到反垄断判断中，既有的合理规则通过对原被告双方举证责任的合理分配足以判断平台行为是否违法。基于此，作者认为在运通案中，最高法院多数派的观点存在缺陷。

文章主要包括六个部分：“导言”“平台概览”“平台限制：反垄断的一般考量因素”“对引导的限制”“平台与合理规则”“结论”。其中四个主要章节的逻辑链条如下。首先，作者在“平台概览”一章中以平台经济学为理论基础概述平台以及平台竞争的显著特征。其次，在“平台限制：反垄断的一般考量因素”中，作者讨论了平台特征是如何影响平台限制行为的反垄断分析。再次，在“对引导的限制”一章中，作者讨论了平台市场区别于一般市场的特殊引导限制行为的经济影响。最后，作者在“平台与合理规则”中主要讨论了运通案中存在争议的法律问题，即双边性是否要纳入合理规则的考量。

一、平台概览

为了明确文章讨论范围，作者对双边平台的定义进行了说明。在《平台反垄断》这篇文章中，双边平台要满足两个条件。其一，平台与两个不同的客户群体打交道。其二，每个群体对平台服务的需求不仅取决于平台对其收取的费用价格，还取决于另外一个群体参与平台的程度。第二个条件是间接网络效应的体现，两个群体之间的依赖可能互为正向，例如应用商店，也可能为一正一负，例如有限电台平台的双边群体即广告商和电台订阅者。

作者在这一章中主要分析了双边平台企业区别于一般企业的特有经济特征、双边平台的分类和平台竞争的特点。

1. 特有经济特征

对特有经济特征分析的目的是为了澄清为什么平台会对反垄断政策制定和执法提出挑战。作者分析的平台特有经济特征主要包括三个方面。

第一，存有价格水平与价格分布的区别。价格水平是平台向双边客户群体的收费价格，类似于单边市场中的普通价格。总体价格水平是双边价格水平之和。价格分布则是平台向双边客户群体收费价格的相对幅度。在双边平台中，价格分布的变化会影响双边客户群体的参与水平，但存在例外情况，即平台可以对其中一方施加限制组织价格变化影响客群参与水平。

第二，反馈效应。即一方的价格变化会在另一方的需求变化上得到反馈，并不断相互反馈，最终影响双方的参与水平。

第三，参与均衡。参与均衡是平台服务需求的主要决定因素。平台会试图去诱导双方参与均衡的达成，均衡点能够最好地激发其对所有潜在用户的整体吸引力。这不意味着诱导相同的双边用户数量。参与均衡通常体现在价格均衡，价格均衡看起来是价格扭曲的形态，即一方支付的费用会比另外一方高，这源于双方参与平台的动机存在区别，双方的价格敏感性不同，双方从网络效应中获得的利益不同。

2. 平台形式

作者将平台区分为交易平台和媒体平台。一般的平台可以纳入这两个类别中。

第一，交易平台。典型的交易平台不会给任何一方提供内在价值的东西，而是为促进双方之间的交易提供工具型价值。没有交易平台，双方仍然可以交易，但效率会低。典型的交易平台如支付卡平台、Uber、爱彼迎、应用商店等。

第二，媒体平台。媒体平台双边通常被称为消费者和广告商。与交易平台不同，媒体平台通常为其中一方提供内在重视的东西，如文章。

3. 平台竞争

平台竞争与传统企业的单边竞争不同。

第一，多平台接入和“引导”导致的独特竞争情况。多平台用户是指参与两个或者多个竞争平台的用户，例如消费者可能拥有多张信用卡和借记卡，所以可以选择一系列支付平台。如果用户只参与一个平台，那么就是它就是“单平台接入”。

用户多平台接入与平台竞争的激烈程度有关。其他条件相同时，用户接入平台越多意味着平台之间的竞争越激烈，竞争平台可能会提供更低的价格水平。

“引导”（steering）是指诱使用户使用本平台而非其他平台的努力。作者认为引导的方式有两种。第一种是平台尝试引导用户使用单平台。例如Lyft在和Uber竞争过程中，率先提供小费功能，有助于将司机引导到Lyft上，从而对乘客更具有吸引力。第二种是平台的卖家一方来诱导买方使用特定平台或不提供其他平台。

第二，平台竞争除了平台间竞争，还存在平台内部竞争，发生在平台的单侧。平台内部竞争也存在反垄断担忧，这里也有两种明显的类型。其一，平台可能限制卖方之间的竞争，平台促进卖方竞争者之间的串通安排，如固定价格，平台扮演了轴心角色，这里的反垄断问题就是轴辐协议的违法性问题。其二，平台除了运营平台外，还具有卖方的身份，典型如微软的捆绑销售。

二、平台限制：反垄断的一般考量因素

作者在这一章考虑到了平台的交易型和媒体型分类对竞争产生的影响。交易平台直接调节双方交易，可以通过机制影响双边。媒体平台对卖方的引导非常有限。但是媒体平台对反垄断法中的替代性提出了挑战，即媒体平台的双边对于平台是否可替代存在分歧。例如两个城市报纸的用户认为报纸平台不具有可替代性，但对于广告商而言具有可替代性。

同时，反馈效应对于平台价格设置也有影响。搭售、独家交易等排他性行为的负面效果会被放大。

作者同时提出了双边性对于竞争有利的抗辩事由，即平台对一侧的限制可以保证另一侧的参与度。举例来说，Uber的集中定价具有合理性。如果由司机自己定价，司机之间会进行价格竞争，司机利润下降，平台对司机吸引力下降，进而平台对乘客的吸引力也会下降。但这样的抗辩存在平台一侧的产品或服务具有很高的可替代性，爱彼迎上由于房东提供的房子不具有可替代性，则平台无法集中定价。

三、对引导的限制

何为“对引导的限制”？抑制各方引导用户选择其他平台而非本平台。对引导的限制不会出现在传统市场中，只会出现在双边市场中。平台通常通过无附加费规则、非歧视条款等合同方式要求商家同意不去引导消费者使用其他平台。

作者讨论该章的目的在于表明其对平台的引导限制行为的反垄断问题，包括总体竞争效果评估和双边性讨论的潜在危害及显示偏好。作者认为，平台的引导限制行为不会对总体的市场产出有正面影响，但对平台间竞争以及消费者福利会产生负面影响。作者主要是通过支付卡为例开展其说明。

在总体竞争效果层面，作者主要关注平台垄断下潜在福利是否会改善的问题。第一，由于反垄断关注的是整个市场交易量，消费者转换平台并不导致市场需求消失，尤其是市场趋于饱和的情况下，平台的引导限制行为不会因保有自身更大参与度而增加福利，反而可能会削弱平台间竞争（竞争对手通过降价等方式吸引消费者和商家切换平台的过程属于竞争）。作者认为，法院不应认定引导限制是影响交易总量的唯一因素。第二，引导限制会削弱竞争者的竞争动机。引导限制行为意味着绑定了商家和消费者，他们无法应对其他平台的降价行为，平台竞争者可能相应降低相关的竞争动力。第三，引导限制行为还会损害不使用平台的其他消费者，例如现金消费者，这是由于引导限制行为导致商家制定了单一价格，消费者无论是否选择美运卡，都会面临虚高价格。

在双边性危害和显示偏好层面，作者运用经济学理论得出商家遭遇福利损失的同时，消费者也遭受福利损失。显示偏好是指根据消费者的判断来推断主观偏好。这意味着通过经验确定双边价格是徒劳的，只有交易方决策结果才能揭示商户和消费者的最大联合福利。

四、平台与合理规则

在这一章中，作者具体分析了美运案中的反垄断法律问题，提出反对将双边市场的经济特性过多地纳入到合理规则适用的过程中的观点。合理规则是应对反垄断案例中促进竞争和损害竞争之间张力的重要方法。合理规则通过在原被告之间进行多阶段的举证责任分配来化解这一冲突。

合理规则是法院采取三步骤的判断标准。第一步，举证责任在原告，原告首先证明被告的行为产生了反竞争效果。第二步，举证责任在被告，被告提出其行为具有促进竞争的效果，以此作为抗辩。第三步，举证责任回到原告，原告可以再次证明原告所采取的行为超过了必要限度，本可以通过“实质上更少限制的替代性方案”来实现相同的竞争效果。

运通案中，地区法院认为原告已经提供足够证据证明市场商户因此受到反竞争损害。然而，上诉法院认为原告需要证明美运的引导限制行为对商户和消费者产生的净损害。联邦最高法院对此予以认可。可见，双边市场的经济特性被纳入到反垄断诉讼的考虑当中。但作者对此持有相反观点。理由如下：

首先，根据跨平台效应的一致性，交易平台的产出在交易双方之间不存在差异。当交易平台对其中一方实施限制时，其产出效应是相同的，因此交易在平台双边之间达成。因此，从表面情况来看，尽管我们只去关注一方的损失，即能推论双方都有损失，整体竞争即被损害。这样的分析方式与传统市场的分析没有很大的不同。

更进一步，作者认为合理规则可以有效避免各阶段的判断错误。运通案中要求原告举证证明双边净额观点的持有者认为，合理规则的第一步降低假阳性错误可能，并增加假阴性错误可能。在考虑具有促进竞争作用的案件中，被告更了解平台情况而更能证明其引导限制行为产生的效率结果，而第二阶段被告无需进行效率量化，假阳性发生的风险会因此下降。作者认为，这样的观点忽视了整个案件裁判结果的错误与否，仅关注了假阳性可能。在各个步骤中分配举证责任的真正目的正是将促进或损害竞争或效率的证明进行分解。

此外，作者认为，合理规则已经确保了原告证明效率损失的最终责任。即，即使被告证明其行为具有促进竞争的效果，原告无法找出限制较小的替代方案，那么法院需要进行判断，原告仍可能要承担不利后果。在1999至2009年间，97%运用合理规则的案件中原告在第一阶段就举证失败了。将双边因素纳入原告第一阶段举证范围则意味着加重原告的举证责任。

最后，作者在谈论“双边性资格”检验问题的时候，其指出只有双边存在足够强大的间接网络效应时，才需要对双边市场进行认定，而这应纳入到被告的证明责任。即被告在第二阶段可以提出基于双边的经济特征而产生的促进竞争的效果。这样才可以直指反垄断核心，避免纠结于被告的特征。

五、结论

双边市场给反垄断分析带来了挑战。平台为确保足够的成员参与，可能会采取限制性行为。作者在结论中指出，无需过度夸大双边市场的独特经济特征，而应依据合理规则按序分析。运通案中联邦最高法院的结论是错误的。

主题报告之三

Platforms and the Rule of Reason: the American Express Case

2021级经济法博士研究生：李晓波

在运通案中，运通公司存在两个相互关联的行为，一是向商户收取较高的服务费，补贴持卡人；二是为了维持前述商业模式，与商户达成协议，要求商户在接受使用运通公司的服务时，不得劝说持卡人使用其他企业所提供的信用卡。俄亥俄州等州认为这一做法违反了《谢尔曼法》，据此向法院提起反垄断诉讼。该案的所涉及的争议主要集中于反转向规则是否造成了竞争损害、合理规则如何适用以及双边市场如何界定三个方面的问题。

一、双边平台上的反垄断法适用

Hovenkamp教授指出，在合理原则分析模式下，详细的事实认定对于理性实施反垄断法而言至关重要。在反垄断法的本身违法原则下，一旦行为被证明落入某个具体类别，例如赤裸裸的固定价格，很少需要再证明反竞争效果，可提起的抗辩也很有限。相反，正确适用合理原则时需要做深入、详细的事实考察并认真制作卷宗，以使法院能够理解被告行为的结构和经济效果。

二、联邦最高法院对运通案的判决

联邦最高法院认为反垄断法上的合理原则包含一个三步举证责任转移框架，首先由原告证明被告的行为产生了反竞争效果；如原告完成了第一步的举证责任，被告可以其行为具有促进竞争的效果提出抗辩；最后，由原告证明被告所提供的理由在事实上是错误的，或者原告所采取的行为超过了必要限度，原告本可以通过实质上更少限制的替代性方案来实现其目的。

在本案中，原告主张其无需界定相关市场，因为其已提供了表明负面竞争效果的实际证据，即商户费用增加，因此已经完成了合理原则第一阶段所要求的举证责任。地区法院也认为，反引导规则导致接受运通卡的商户出现商品价格全面上涨，仅此就足以证明反竞争效果，也足以证明被告具有市场势力。

联邦最高法院认为政府并未完成第一阶段的举证负担。其认为，反竞争效果可通过两种方式加以证明。第一种方式是直接证明，即证明对竞争的实际损害果，可以包括相关市场上的产出减少、价格上涨或者质量下降。第二种方式是间接证明，即证明市场势力以及表明受诉限制损害竞争的某些证据。其认为，横向限制涉及竞争者之间达成不以某种方式竞争的协议，为得出该等协议反竞争的结论无需具体精确界定相关市场。但本案涉及的纵向限制有所不同，纵向限制经常不会对竞争形成危险，除非实施该等限制的实体具有市场势力，而除非首先界定相关市场，否则无法评估市场势力。联邦最高法院进一步指出，原告仅考察商户费用并没有抓住重点，因为信用卡公司销售的产品是交易而非向商户提供的服务，不能仅仅通过考察商户来评估一项限制对交易产生的竞争影响。仅有双边交易型平台一边价格上涨的证据并不能表明它以反竞争方式行使市场势力。要证明美国运通公司的反引导条款对双边信用卡市场之整体造成的反竞争影响，原告必须证明它把信用卡交易的成本提升至了竞争水平以上，减少了信用卡交易的数量，或以其他方式遏制了信用卡市场的竞争。因此，联邦最高法院判定原告并未提供任何证据表明信用卡交易的价格高于竞争性市场上预期出现的价格。相反，运通的商户费上涨反映了其服务价值的提升及其交易成本的提高，而非超过竞争价格收费的能力。

三、合理原则在平台排斥领域的适用

在文章第三部分，Hovenkamp教授从举证负担转移的意义、平台市场的界定、使用型互补品与生产型互补品、对搭便车的担忧、卷宗的使用、对经济分析的漠视、边际损害和边际收益、对相关市场界定的影响对本案判决提出了批判意见。

（一）举证负担转移的意义

联邦最高法院所有大法官名义上均同意合理原则的三步举证责任转移分析方法，但多数意见似乎认为整个反垄断挑战都取决于原告的表证案情，指责地区法院的分析仅考察了市场的一边。但Hovenkamp教授认为这显然不是地区法院在本案中所用的考察方式，它也不是解读责任转移式合理原则分析框架的正确思路。表证案情所要考察的是，原告提交的表明竞争损害的证据是否足以要求被告提供解释。由于被告是其限制措施的创设者，推定知道其背后动机，因此他远比原告处于证明该限制的理据和效果的更佳地位。如果它具有某种促进竞争的正当理由，例如成本降低或者产品改进，该理由必然是设计该限制时的驱动要素。

（二）平台市场的界定

Hovenkamp教授指出，最高法院多数意见从未解释为何评估平台两个边的效果时，需要放弃经济融贯的相关市场概念，即相关市场是一组替代产品或服务。易言之，一个相关市场是一个“共谋群体”。仅仅因为达成一笔交易需要两种生产型互补品就将其放入同一个市场，这种做法把经济胡扯引入到市场势力的法律经济学之中。Hovenkamp教授同意布雷耶大法官的异议意见，双边交易型平台并非一个反垄断法术语，平台的特点是提供不同的产品或服务给不同的顾客群体，并将这些顾客群体连接起来。但多数意见并没有试图解释，上述这些事实为何要求联邦最高法院提出一个不具有经济融贯性的相关市场概念。

Hovenkamp教授认为，把平台两个边放入同一相关市场，很难看出这一语言要求会带来何种附加值。这样做显然不是为了评估共谋可能性，因为两个边互相并不竞争。第二个边的存在可能影响第一个边行使市场势力的能力，但在作此认定时完全不要求得出第二个边与之位于同一市场的结论。互补品的存在或其价格诚然会限制企业的提价能力。但它真正所要表述的无非是，在评估一个企业的市场势力时，替代品和互补品朝着相反的方向发力：替代品的高价格趋于提升其市场势力，而互补品的高价格趋于降低其市场势力。几十年来经济学家一直在做这样的计算，但他们从未做任何像把替代品和互补品放入同一市场这样非理性的事情。联邦最高法院多数意见此举貌似在试图迫使原告证明表证案情时，同时考量平台两个边上的负担和收益，但这并不意味着要把平台的两个边划入同一个相关市场。

第二巡回区表达了如下关切，即将相关市场局限于替代品将忽视“反馈效应”，持卡人对信用卡的需求下降将伴随某种程度的商户流失。当然，这适用于销售互补品的任何企业，它本质上是一个需求弹性问题，而非市场界定问题，并进一步说明了为何最高法院坚持在纵向案件中要求做传统市场界定分析实在没什么意义。地区法院也使用了该反馈论证了一个版本，但用以说明相反的观点。其结论是，反引导规则的效果是通过阻吓顾客转卡为美国运通卡创造“衍生需求”，进而支撑其提高商户费。Hovenkamp教授认为地区法院的论证更具说服力，是因为它考察的是边际行为而非平均行为。这一理据更具说服力的原因在于，原本会因引导而放弃使用美国运通卡的每一个顾客，正如被迫使用美国运通卡进行交易的每一个商户一样，事实上都遭受了价值损失。两个边均没有获益，而是均遭受了损失。只有网络运营商从中获利，商户和持卡人并没有从中获益。

（三）使用型互补品与生产型互补品

运通案多数意见认为该交易的两边并非互补品，因为它们并非由相同买方购买。异议法官则认为它们是互补品，并称把互补品和替代品放入同一市场属于“经济胡扯”Hovenkamp教授认为该交易的两个边显然是互补品，但它们是生产型互补品而非使用型互补品。所谓生产型互补品是指一同生产的产品或服务，例如牛肉和牛皮，木材和锯末。信用卡每笔持卡人交易必然对应一笔等额的商户交易，因此它们属于生产型互补品。

（四）对搭便车的担忧

Hovenkamp教授认为最高法院多数意见误解了搭便车的存在和性质。它谈到其他发卡商利用运通公司的“福利投资”搭便车，并把反引导规则比作以转售价格维持防止经销商搭便车。但正如异议意见所指出的那样，运通公司的福利与具体交易而非与仅仅持有信用卡相挂钩。如果持卡人只需拥有美国运通卡就可以享受其福利，那么，当然可能发生搭便车。一个顾客可能为了享受该等福利而取得运通卡，但使用价格较低的其他信用卡进行实际交易。反引导合同的存在显然意味着阻止商户向买方提供更便宜的选择，甚至阻止商户告知其有这种选择存在。运通公司投资于一种依赖高昂商户受理费的商业模式，商户提示顾客转卡可降低商品价格将削弱这一商业模式。

联邦最高法院的多数意见没有看到案件事实揭示的另一种搭便车行为。反引导规则导致美国运通持卡人无所谓使用什么信用卡，因为增加的成本全部由商户承担。商户必须自行吸收该等成本增加，正如地区法院认定的那样，吸收方式是提高产品价格。实际上，所有购买人都被迫补贴美国运通收取的较高商户受理费，无论他们是否使用运通信用卡甚或任何信用卡，这是一种真正的搭便车情形。

（五）卷宗的使用

合理原则最为至关重要的特征之一是制作和分析卷宗。合理原则要求进行详细的事实分析，在运通案中，联邦最高法院的多数意见仅仅引用了一次卷宗，用以支持一个与受诉限制不相关的命题，并且几乎没有就此作任何分析。最高法院多数意见并未对地区法院的详细事实认定表达异议或加以否弃，但也几乎没有对其作任何使用。Hovenkamp教授认为，最高法院能够得出其结论的唯一途径是无视卷宗。

（六）对经济分析的漠视

Hovenkamp教授认为最高法院多数意见中缺失的另一环是没有分析反引导规则如何影响市场参与者，其想当然地推理道，由于该平台两个边上的交易相对应所以一边上的“成本”被另一边上的“收益”所抵消。这一假设驱动着联邦最高法院的众多分析，但往往立足于极其粗犷的网络观。因此，在最高法院看来，提出表证案情时比较两个边的负担和收益成为至关重要的考量。在运通案中，原告指控的行为并非掠夺性定价或者固定价格，而是一个更加类似于独家交易或者最惠国待遇条款的排斥竞争行为。最高法院从未对该交易进行分析，以决定两个边上的损害和收益如何相互冲抵。

（七）边际损害和边际收益

Hovenkamp教授认为，当企业选择的规则或决定可能损害竞争时，合理原则便是一种旨在调整此过程的分析模式。例如，在运通案中，政府并没有试图废除美国运通的整个商业模式，而只是寻求禁止其反引导规则。这样一个案件要求评估反引导规则本身的边际成本和收益。联邦最高法院多数意见的分析存在一个贯穿始终的错误，即它没有区分受诉规则的边际效应与被告商业模式的总体影响。它只是简单假设一边受到的损害被另一边获得的收益所抵消，它还讨论了关涉被告总体商业模式的证据。然而，卷宗清晰地表明在边际处，受反引导规则影响的每一个商户均出现了处境恶化，每个持卡人也均出现了处境恶化，竞争损害是明显的。运通案中的问题并非运通公司采用的提供较高福利并收取较高商户费率的总体商业模式是否带来总体收益，而是反引导规则导致的增量损害是否带来了超过收益增量的竞争损害增量。

借助引导机制，谈判双方（即商户和顾客）可通过谈判实现效用联合最大化。对运通福利赋予较小价值的消费者可以使用其他支付方式，并据此改善自己的处境。商户可以使用的谈判筹码有提供商品价格折扣或者免费送货等附带服务，以反映具体支付方式给其造成的成本。运通的反引导规则构成一道谈判障碍，阻碍该支付平台自己的参与方达成联合效用最大化的交易。另外，在损害自己参与方的同时，它还排斥相竞争的信用卡平台，而后者打算、愿意并且有能力提供更好的交易条件。因此，其导致产品价格全面上涨。

以合理原则的术语进行表述，需要考察的问题即是，原告提交的竞争损害证据是否足以要求被告提出抗辩。而在运通案中，损害是明显的：持卡人被剥夺了获得更低价格的机会，商户被剥夺了从事低成本交易的机会，成本更低的竞争信用卡也失去了交易。从消费者福利视角来看，受到直接影响的消费者处境变差，其他消费者也被迫支付更高的产品价格，不管其使用何种支付方式。

（八）对相关市场界定的影响

Hovenkamp教授认为把一个平台的两边放入同一相关市场是一种经济胡扯，并且无论如何它对于联邦最高法院所作的分析而言是不必要的。然而，既然此案所生法律已成事实，现在需要解决的重要问题是确定此案判决的适用范围。

联邦最高法院的判决指出，并非所有双边平台均适用其采用的独特处理方式，并指出如下交易型平台“与众不同”，即平台一边的交易与另一边的交易之间存在同步的一一对应关系。只有相对很少的双边平台满足最高法院对于把两个边视为单一市场所提出的要求。在此问题上，如果要对反垄断政策保持一种融贯的经济学方式，就必须将美国运通案的适用范围局限于该案事实。不管怎样，联邦最高法院明确指出，除非具有既“同步”又一一对应的“交易”特征，否则不应该把两个边作为单一市场处理。

四、结语

Hovenkamp教授认为运通案判决蕴含的危险之一是它发出这样的信号，即在按照合理原则适用反垄断法时，仔细的经济分析和认真的卷宗考察均是不必要的。反垄断法的消费者福利原则正在遭受一些人的攻击，他们主张放弃反垄断法的经济分析方式，而转向平民主义、政治理论或者其他智识源泉，美国运通案的判决只会助长他们的势力。作为一项受经济政策驱动的事业，反垄断法的成功取决于法官有效适用经济学的能力和意愿，在控制垄断价格和产出限制的同时保护可证明的效率。合理原则不能简单地成为法官如下行为的借口，即为了得出其基于非经济理由追求的结论，而无视认真制作的卷宗和良好的经济理论。

主题报告之四

Rule of Reason

2021级经济法博士研究生：高一乘

从特伦顿陶业案（United States v. Trenton Potteries, Co.）开始，美国法院在反垄断法案件中区分了本身违法原则与合理原则两种分析模式。合理原则作为判断一种行为是否违反《谢尔曼法》（Sherman Act）的司法原则，最初由最高法院美孚石油公司案（Standard Oil Co. v. United States）中提出。根据该原则，只有受诉行为在相关市场构成对交易的不合理限制，才被认为违反了《谢尔曼法》。因此法院必须综合衡量案件中的各种因素。相应地，本身违法原则，则认为如果对于交易的特定限制明显具有反竞争性，那么不需要对该限制行为的确切竞争损害或目的进行调查，原告也通常无需证明市场势力，直接认定受诉行为违反了《谢尔曼法》。

第一部分：合理原则与法院

（一）诉答要求

在按照合理原则提起的反垄断案件中，原告必须充分主张市场势力以及涉案限制的反竞争效果。起诉状不能仅仅断言被告拥有市场势力，它必须主张具体事实。适用本身违法原则与合理原则的案件所涉及的诉答问题通常不同。本身违法案件中要考察的问题通常是是否存在反竞争的协议，例如固定价格等。不进行证据开示可能就无法证明协议。相反，在典型的合理原则案件中，协议之存在并无争议，关键在于该协议在本案情形中是否反竞争。这种评判方式强调客观标准，所依赖的证据通常并非由被告专属控制。原告通常可以获得足够多的证据，以支持他们的诉请。

（二）法律问题

其二者的选择是个法律问题，通常在审理前确定。

（三）简易判决规则

松下电器案（Matsushita Electric Industrial Co., Ltd. v. Zenith Radio Corp.）大幅提高了原告若要将反垄断诉讼请求提交陪审团审理需要克服的障碍。在该案之前反垄断法案件“鲜少”使用简易判决。而松下电器案将考察重点偏离了证人可信性，转向考察一些有助于评估客观市场的要素，即原告提出的诉请与支持性证据综合是否超过了似真性标准。

在反垄断案件中简易判决阶段，原告没有驳回起诉之后再次提交诉状的机会，这会对证据开示和证明带来不合情理的结果。具体而言，如果存在法院最终要求适用合理原则的任何可能，哪怕这种可能性很小，原告将别无选择，必须根据合理原则一路追诉至证据开示阶段。原告误选本身违法原则且具有正当理由时，法院应允许修改起诉状，如此方能保留本身违法原则的成本节约功能。

（四）先例约束原则（Stare Decisis）

根据先例拘束原则，一些正式的反垄断法判例则即便在经济学上已经难以立足，仍然能够长期存在下去，例如针对转售价格维持和搭售适用的本身违法原则。反垄断领域频繁出现的后果是，法院利用反垄断法极其开放性的文字规定，仅对先前判决加以非常严厉的限制，而不推翻这些先例。

单向轮现象（one-way ratchet）——遵循先例会要求类似案件适用本身违法原则，但是当法院偏离先例而适用本身违法原则，先例拘束并不是首要考虑的因素。遵循先例原则并不支持之后法院在获得更多经验之后变更想法。

对于案件进行分类似乎是一种可行的办法，例如，2007年之前联邦最高法院认定纵向价格限制属于本身违法，而纵向非价格限制适用合理原则。但是分类模式之下问题依旧存在，丽锦案（Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.）当事人花费大量诉讼资源争论涉案的协议属于价格协议还是非价格协议，致使有关纵向协议适用原则的规则被推翻。

作者主张先例拘束应该适用于某种分析模式而非某个具体类别的限制。将本身违法原则用于一种分析模式而非一类限制措施，有助于法院避免作阐释不清的断言式分析。

第二部分：证明负担、证据质量和“快速检视”法

（一）本身违法原则节约成本的讨论

反竞争行为的成本包含（1）反竞争的价格提升或产出减少带来的社会净成本以及为防御该等行为而采取的私人措施，并扣除带来的任何经济效益；（2）运行执法体系的管理成本，包括错误成本。裁判反垄断案件的法官通常没有受过经济学训练。另外，事实问题往往由陪审团裁决，在反垄断案件中，复杂性提高将导致判决结果更差而非更好。因此，一个容易实施但只有 80% 正确率的本身违法规则，实际上可能优于开放式合理原则。

本身违法原则与合理原则的边界是否精准也影响着成本。例如，设计糟糕的本身违法规则带来很高的错误成本，其程度绝对远超由此节约的管理成本。相反，设计精良的本身违法规则可带来大幅净成本节约。最为明显的例子是针对纯粹固定价格的本身违法规则，仅根据被告固定价格的证据即可认定其行为非法。并且如果适用本身违法原则的判决从一开始就是错误的，这样的本身违法规则逐渐被越来越多例外所包围，围绕这些例外发生的诉讼成本将跟适用合理原则的诉讼成本一样高昂。基于此，作者坚持把本身违法原则界定为一种分析模式，而非一种行为分类。

（二）证据责任的分配&（三）分布式证明义务&（六）平衡

合理原则案件的要件——市场势力和反竞争效果。虽然市场势力是合理原则分析中认定反竞争限制的一个必要条件，但它并非充分条件。即要推导出反竞争限制，必须要有市场势力；但是仅有市场势力，不能直接推导出受诉限制行为具有反竞争性。

进行合理原则分析的第一步，由原告承担确定初步的竞争损害的证明责任，该阶段问题是：涉案交易限制需作出解释，还是无需进一步考察？作为一般原则，支持该阶段的证据无须像正当理由的证据那样具体。首先证明市场势力的证据应该足够强有力，才能推断被告有能力通过受诉限制产生反竞争结果。其次认定存在足够的市场势力之后，如果可合理预期某行为限制产出或提高价格，则足以将举证负担转移给被告。此阶段证明的重点是该等限制价格和产出效果，而非某个更宽泛的总福利概念。

之后证明负担将转移给被告，由其提供支持某个正当理由的证据。这一负担应该比适用于原告证明初步竞争损害的负担更为严格。虽然被告对其限制措施负有证明正当理由的责任，但无需在此阶段表明该正当理由具有完全抵消该限制行为的效果。如果被告没有提出正当理由，也不能证明初步竞争损害不存在，则被告将败诉。

如果被告为某个促进竞争正当理由提供了证据，证据负担再次发生转移。原告仍然有机会表明，该等正当理由原本可通过一个限制性更小的替代方式实现，即这种替代方式基本能够带来相同的效益，但不带有该等竞争损害风险。通常由原告承此证据负担。根据消费者福利原则，如果某替代措施能够实现被告正当目的的大部分，同时能够带来更低价格、更高质量或者显著更小的竞争排斥，则可将其视为限制性更小的替代措施。最为困难的问题是该等替代措施的可实施性和有效性。首先，原告可以提供仅具假设性的限制性更小替代措施，还是说原告必须表明该等替代措施事实上曾在某个其他场合成功使用过？其次，原告提供的替代措施必须与被告选择实施的限制措施同等有效，还是说不太有效的替代措施也可以接受？

如果不存在限制性更小的替代方式，法院将需要考察该等限制和正当理由，并试图对它们进行“平衡”，通常要求“平衡”促进竞争效果和反竞争效果。把平衡操作视为穷尽了基础的证据负担转移框架的最后一步考察，法院必须决定原告证明的反竞争效果是否已被提出的抗辩充分抵消。同时，作为一般原则，应该对似真性最差的诉求者作出不利推断。就证据数量而言，一方当事人的案情似真程度越低，它就需要提供越多证据来证明。

（四）识别反竞争的限制：可操作性与消费者福利

作者指出若反垄断法以消费者福利作为标准具有可操作性。根据消费者福利原则评估一项限制时，只需考察它是否导致了价格上涨（或者产出下降）。比起量化所有消费者损失和生产者获益要简单得多。该图是奥利弗·威廉姆森著名的福利平衡模型的一个变体，它阐释了分别以消费者福利标准和总福利标准衡量一项合营限制时产生的差异，该限制既提升效率也提升市场势力。实施该限制之前，市场上的价格（P1）等于成本（C1）。受诉限制带来两方面的影响。第一，它提升了这些企业的集体市场势力，将价格从 P1 升至P2，将产出从 Q1 降至 Q2。然而，第二，它带来生产效率，将这些企业的成本从 C1 降至 C2。三角形 A1 代表此等变化造成的传统社会净损失。四边形 A2 代表受诉行为带来的效率增加，四边形 A3 代表从消费者到生产者的财富转移。根据消费者福利标准，如果 P2 大于 P1 或者 Q1 大于 Q2，该限制非法。若以总福利标准评判非法性，需要证明消费者损失超过生产者获益。我们需要知道相关的价格上涨幅度（P2-P1），以及该限制降低产出的数量（Q1-Q2）；它们是社会净损失“三角形”的两个边。至于该三角形的“斜边”，通常情况下该图根本不是一个三角形，因为需求曲线是非线性的。所以，我们必需知道需求曲线的形状以及发生社会净损失之需求区间所处的位置。由于计算总福利变化需要知道这一系列数值，它是一项极难完成的任务。

（五）评估初步竞争损害：快速检视法

若越来越多案件要素以对原告有利的方式被推定并且证据要求越来越低，极端的例子便是本身违法原则，即一旦证明发生特定类型的行为，市场势力和反竞争效果均被推定，而合理原则则相反。一般地合理原则和本身违法原则创设了两个孤岛，它们之间存在庞大的空白地带。合理原则下的反垄断诉讼成本高昂且结果高度不确定，这促使人们不断探索合理原则与本身违法原则之间的空白地带，以寻求捷径。位于其间的“快速检视”（quick look）作为可能存在的第三种原则便由下级法院、FTC 以及评论者所提及。快速检视案件被认为具有被本身违法原则规制的某些特征，但因存在某个额外复杂要素而需要额外考察。某些案件涉及的限制足够独特，法官对其缺乏足够的司法经验。在此情形下就需要作进一步考察，并非全面型合理原则考察。但是联邦最高法院没有接受它。

一种替代观点是，反垄断分析模式呈现为一个连续体（continuum），又称“滑尺”（sliding scale），不同情形对应不同的事实认定要求。滑尺法存在的一个问题是，它对法官的要求很高，缺乏普适性。

合理原则、本身违法原则、快速检视三分路径存在一项严重不足：它导致法官在任何拒绝简化考察的场合，均倾向于要求全面型合理原则分析。同时，没有任何一套要件对快速检视法作出界定。法院声称使用快速检视法时实际所做的，正是它们在合理原则分析中所做的事情，即分配各项证明负担，就证据质量逐一进行法律判断。总之，“快速检视”在合理原则与本身违法原则之间的某处空地形成一个独立的孤岛，这一命题经不起推敲。

第三部分：合理原则的适用范围

（一）本身违法原则适用范围不断缩小

反垄断本身违法原则的适用高潮出现于 20世纪五六十年代，当时某些几乎绝对有经济效率的竞争者合营也被认定为本身违法，例如，最低和最高转售价格维持、搭售安排等。如今虽然这些反垄断规则没有被明确推翻，但如今它们几乎全都被重新考虑。

（二）纯粹限制与附带限制（Naked restraint vs Ancillary restraint）

本身违法原则的正确适用取决于一项判断，即某些行为作为一“类”或整体上具有不合理性。因此，要谴责这些行为就需要将它们正确划归类别。要注意在法院判决上可能存在事实错误，例如联邦最高法院法兰克福特（Felix Frankfurter）大法官错误的认为：除了压制竞争，搭售协议几乎无任何目的。有关搭售的案件向来都不是非常明确。支配地位企业实施的某些搭售也极其可能具有不合理的排斥竞争效果。另一些搭售几乎确定是无害的或良性的。

在合营企业语境中，对附带限制的明智定义是：它本身可被证明是促进竞争的，或者它是合营企业恰当运作所必须的。该限制可以既是对合营企业自身业务的限制（例如对转播比赛数量的限制），也可以是对合营外业务的限制（例如某规则限制联盟运动员参与非联盟比赛）。但是联邦最高法院把 NCAA 案（NCAA v. Bd. of Regents of Univ. of Okla.）中对球赛数量的限制（NCAA 制定的一项规则限制任何球队一年内可以提供的全国直播球赛数量）认定为纯粹限制，而非附带限制。此举事实上表达了两方面的含义：第一，很少或者没有证据表明NCAA 这个合营企业的成功真正依赖该具体限制；第二，该限制之所以有利可图，是因为它通过减少产出垄断某个市场。如果可证实该限制改进产品或绩效、促进创新或分销，或以其他方式赢得客户，该限制应视为附带限制（ancillary restraint）。如果其赢利能力取决于能够降低产出以及提高价格，则它是纯粹限制（naked restraint）。

一般来讲，纯粹限制适用本身违法原则；而附带某个正当理由的限制适用合理原则。如果某协议对竞争无害，则无论是否具有附带性，它在反垄断法下都是合法的。附带限制是一个确定适用何种分析模式的先期决定。首先，它要求原告指出一项涉嫌导致竞争损害的具体限制，例如固定价格。然后，被告极力表明其间的联合商业安排具有某个正当目的，例如联合供货，并且受诉限制“附带”于该目的。

一旦被告援引附带性，原告可通过表明如下之一的方式作出回应：（1）被告主张的整合活动不真实或者是一个幌子；（2）即便被告主张的整合活动正当，受诉限制也不是合理附带于此；或者（3）虽然受诉活动可能合理附带于该合营企业的总体活动，但它具有实质性反竞争效果，并且存在限制性更小的替代方式。

（三）救济

反垄断制定法有关衡平救济的规定措词非常宽泛，赋予政府“预防和制止”垄断违法行为的职权，并授权私人就源自垄断违法行为的“损失或损害威胁”（threatened loss or damage）取得禁令救济。私人衡平救济仅限于实际威胁损害原告自身的垄断违法行为，而政府拥有更加宽泛的制止违法行为的执法权，无需证明该行为对自己的损害。

作者还认为强制三倍赔偿制度作为救济手段之一将严重扭曲效率计算。例如，假设被告行为每年导致损失 1,000 美元，同时每年为被告带来 1,200美元利润。简单的损害赔偿规则将允许该行为继续存在，因为被告仍然获得200 美元利润。在运作良好的市场中，当事人围绕预期的禁令进行谈判，被告支付 1,000 到1,200 美元之间的某个金额并继续实施该行为。这些结果都是有效率的。但强制乘以三以后，损害赔偿金额将升至 3,000 美元。被告极其可能停止该行为。

在该等案件中，作为一般原则，如果交易成本较低，禁令规则更可取，因为当事人可围绕它进行谈判，直至达到一种有效率的结果。最优损害赔偿必须大到足以补偿所有受损害方，包括消费者。在合营企业反垄断案件中，最优损害赔偿等于任何垄断多收价款与社会净损失之和。最优选择似乎是，准许为遏制竞争损害行为而量身定制禁令，同时就已发生的损害向受损害者判决损害赔偿。

（四）嵌在正当合营的纯粹限制

NCAA案属于嵌在正当合营的纯粹限制，因为裁判机构需要决定该限制与整个合营企业的关系，所以应当适用合理原则进行分析。

（五）涉及知识产权的协议

许可知识产权（尤其是专利）的协议也可能高度反竞争，其危害程度不逊于涉及非知识产权产品的协议。处理该问题的一套重要工具是知识产权制定法本身的规定。如果知识产权制定法明确授权某具体行为，它应当受反垄断法的豁免。例如，《专利法》规定单方拒绝许可不构成专利滥用或者垄断违法行为。《专利法》授权特定类型的行为，但仅此并不必然意味着它授权该等行为不存在反竞争效果。例如，《专利法》授权转让专利，但这并不意味着可以以反竞争方式出售专利。如果《专利法》没有授权某特定行为，最好的处理方式是让该特定行为落入反垄断法的分析框架。

第四部分：合理原则的适用：结构事项

（一）评估横向协作者的市场力量

无论对于单方活动还是协作活动，适用合理原则时都要证明必要程度的市场势力，足以从中作出受诉行为反竞争的推断。所需的最低市场势力程度取决于受诉行为类型（NCAA）。

（二）纵向排斥竞争行为的市场力量要件

横向限制与纵向限制的一个重要区别是，前者仅通过协议本身就能够形成市场势力。经典搭售或独家交易行为之所以引起反竞争关切，原因在于某个上游企业以此安排作为一种排斥竞争行为，排斥其所在市场上的竞争对手。因此，应该对它们适用《谢尔曼法》第2条项下的市场势力标准。（任何人从事垄断或企图垄断，或与他人联合或共谋垄断州际或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪。…）考察下游市场或被搭售品市场上不合理的排斥竞争效果。

（三）纵向协议与合理原则

在丽锦案后，价格纵向协议适用本身违法原则，而非价格纵向协议适用合理原则的规则被推翻。联邦最高法院最终确定纯粹纵向协议应该适用合理原则分析（NYNEX Corp. v. Discon, Inc.）。例外是某些搭售安排也许仍然适用本身违法的规则，只要被告拥有够大的搭售品市场势力，足以迫使买方违背意愿做某项选择。

（四）纵横混合行为

如果是纯粹的横向关系，它可能本身违法。然而，如果一个纵向关联的协作者参加其中，对其参与行为应当适用合理原则处理。最高法院也许想要以此表明，对于违背意愿参加卡特尔的纵向关联企业应采取宽大态度。

第五部分：结论

反垄断法合理原则的复杂性引发了很多抱怨，即其使用将不可避免地导致与正当程序规范不一致的武断结果。虽然适用合理原则的反垄断案件都很复杂，但通过聚焦价格和产出效应而非总福利效应，我们能够限制这种武断性。降低决策武断性的另一种方式是，将本身违法原则适用于某种分析模式而非某类限制行为。通过恰当管理推定和证明负担转移，法院已经证明了自己相当有能力在无需“平衡”正向效果和负向效果的情形下评估限制行为，“平衡”操作将迫使法院超出自己的能力范围。

老师点评

孟雁北老师

关于林宇阳同学分享的第一篇文献（Market Definition for Two-Sided Platforms: Why Ohio v. American Express Matters for the Big Tech）：SSNIP测试指的是在相关市场界定中的“假定垄断者测试”方法，这种方法在数字平台所涉及的双边市场的适用是会产生一定问题。原因如下：首先双边平台提供的基础性产品实际上是免费的，那么用价格这一标准界定相关市场时就不太好用了。那用何种标准替代“价格”呢，就成为了一个问题。SSNIP也是相关市场界定中的较为常用的方法，在传统产业中价格是一个非常重要的观察替代性的方法，但是当双边市场理论出现后，尽管并非涉及所有平台，SSNIP测试的方法也可能发生一定的变化。经济学家目前也在其他文献中探究价格以外的其他量化指标以界定相关市场。这一点还体现在消费者福利的测量上，原本价格也是非常重要的指标，但现在一些经济学文献探讨了许多其他的指标例如消费者选择权等，但还未形成普遍共识。此外，在数字经济治理中需要注意创新和新的商业模式的推出。在经济法的研究中，需要聚焦于市场上，这些创新是由市场内生的。但另一方面，也需要对公权力何时干预市场进行讨论。在公权力不得滥用的基础上，实际上全世界都在讨论何时公权力应当介入的问题，而这一问题并没有标准答案，美国和欧盟的学者观点皆不一致。再者，尽管有动态竞争的影响，但需要注重个案的时间点，本案中的运通平台虽然是传统产业、但其对数字双边平台的案件有深刻影响，这是因为运通案也需要考虑双边市场的问题，具体而言是考虑如何采用双边市场界定的工具。那么在平台市场中，这一问题显得更为突出，因此传统产业的思考也可以延展至数字平台之上。那么这种思考有一个重点，即是平台相关市场的界定。尽管平台和其他商业模式的兴起为相关市场的界定带来难题，但万变不离其宗，替代关系总是需要找出的，还需要找出竞争对手，尽管竞争是动态的。因此，还是要回到最原始的方法：即相关市场到底要如何界定，到底要如何找到替代性，原来相关市场界定的考量要素要发生何种变化？这需要考虑商业模式和盈利点的问题。免费模式下经营者的盈利在于其有基础性的产品，基础性产品能够吸引流量和注意力，因此需要观察新商业模式推出之后的竞争对手是谁？如果没有这种商业模式时竞争对手是谁，那么还是回到相关市场的分析方法和工具上来。商业模式会引发界定方法的一定变化，也会遗留一些不变的东西，然而现在对于双边市场理论在实践中的批评以及新方法的提出也不一定正确，因此在这一方面有很多的争论。但相关市场界定是滥用市场支配地位行为的逻辑起点，会影响后面的分析走向。现有的许多新的商业模式虽然与传统产业有相关之处，但也有不一样的地方，这会引发很多复杂性和不确定性。

关于马逸璇同学分享的第二篇文献（Platform Antitrust）：这篇文献比较难懂，首先是因为每个作者的写作逻辑不太一样，反垄断法也与许多的经济分析相联系，那么接受了经济学训练的作者，其写作的逻辑与法学的逻辑也不太一样，因此我们要从经济学的逻辑去理解作者。此外，视角的选取也相当重要。例如，在管制领域内，视角有非常多，因此该领域的文献阅读起来有时十分麻烦。但不同领域文献的交流能够开阔视野，能发现证成问题的不同角度，这也是创新的源泉。这是博士阶段学术训练的做法，当了解了其他视角之后，也许会发现许多难题并没有如何困难。对于难懂的文献，可以试着去理解，但其并非标准答案，并不一定要同意其观点。英文文献的特点在于其有一些并非我们熟悉的论证逻辑，也许能够启发我们继续研究感兴趣的议题。

关于李晓波同学分享的第三篇文献（Platforms and the Rule of Reason: the American Express Case）：本文在于对于运通案中的多数意见和反对观点都进行批判，其逻辑是基于判决本身进行批评。其认为该案的判决缺乏了一些东西致使其结果不能成立。本文中也提到了在数字市场反垄断中争议较大的几个问题，例如需不需要进行相关市场的界定，如果进行相关市场的界定意味着什么，能否跨过此“门槛”？竞争损害评估需要达到何种程度？竞争损害和抗辩之间是何种逻辑关系？这些都是很重要的问题。另外对于此类行为进行认定时是直接进行竞争损害评估还是要进一步评估主体要件。对于此，美国反垄断法适用中采取的是市场力量的范式，对于主体要件的要求较为宽松。那么本文试图探讨是否主体要件和后果要件是否同时适用，这是一个关键的问题。但总体而言，本文在于对该判例进行批判，其担心该判例会影响以后对于双边市场的竞争司法实践，试图起到正本清源的效果。

关于高一乘同学分享的第四篇文献（Rule of Reason）：首先，在合理原则适用的过程中，其中非常重要的是，需要证明一个初步的竞争损害，那如何证明一个初步的竞争损害？还是需要回归至《反垄断法》的最基础性逻辑框架之下。然而，在证明竞争损害的过程中，不同行为在概念选择上有重要差别。首先其提出了市场力量这一要素，这需要考虑市场力量的动态性和强度，主体一定要达到市场支配地位时才构成滥用。另外，在纵向限制中也需要市场力量。造成竞争损害的前提条件就是具有市场力量。如果没有市场力量，甚至损害交易相对人都不可能。如果市场力量达到一个点时，不仅会损害交易相对人，还可以掠夺消费者福利，从某个角度上能够控制竞争。因此，首先是如何进行竞争损害的评估。第二点是竞争损害与创新的关系，这需要理清《反垄断法》应当如何鼓励创新，竞争和创新之间是何种关系？因此，关注的焦点在于创新是否是《反垄断法》中的某一独立目标。准确来说，如果《反垄断法》实施的过程中能够竞争损害进行抑制，从而维护竞争的话，在一定的程度上其可以通过促进竞争进而推动创新。竞争和创新不是同一个概念，但是其冲突的情形较为少见。另外一点是制度核心的问题，许多美国学者认为，竞争是非常重要的制度核心。那么要在保护竞争的过程中实现创新，还是把创新作为一个独立的目标，不同的学者会有有不同的观点。准确来说，知识产权法的学者会认为他们的制度本身即为了促进或者鼓励创新。《反垄断法》是否如此取决于大家所持的立场，但是创新的问题原则上对制度设计并没有大的影响，这是因为创新和竞争之间本质冲突的情形较少。就合理原则的应用而言，实际上，我国《反垄断法》的实施几乎都是在适用合理原则。如果将合理原则当做一种分析方法，在进行衡量时，就需要考虑行为的动机、竞争损害的可能性以及可能产生的后果，这就可以称作合理分析。不过，其实美国也不一定完全按本身违法和合理原则进行分类，虽然大致如此区分，但它是一个判例法国家，有这样的传统。而成文法国家并不是如此进行分类的。因此如果将合理原则仅作为一种分析方法，我国在这方面还是可以借鉴。另外则是互联互通的问题。这是一个非常复杂的问题。不过就学术研究本身而言的话，它还是要回到最为基础的概念界定上，比如说需要实现平台的何种互联互通，需要何种行为和义务。在平台的行为和义务界定清楚之后，才能谈论按照何种法律附加何种权利和义务或者责任才更有利于互联互通实现。概括来说，互联互通的行为义务和责任应当在同一套话语体系中讨论，才能形成一种特别有效的对话。在平台的互联互通上，无论从行业管制的角度还是从《反垄断法》的角度，还是要注意行业管制关注的平台互联互通是什么，《反垄断法》关注的是什么。随后，需要关注在不同法律之下的平台的互联互通义务是否有竞合之处，还是各行其道。任何国家对于行业管制和反垄断的管制的选择，其实都是一个路径选择的问题。

丁晓东老师

合理原则自从美国最高法院在1927年的United States v. Trenton Potteries案中提出以来，已经近一百年了。纵观过去一百年的反垄断发展，可以说这一标准发挥了至关重要作用。其核心在于，反垄断法本质上不是纯规则的法，或者规则在反垄断法中所占据的权重较低。这就导致了所谓的本身违法（per se illegal）在反垄断法中占据相对较轻的位置，而合理原则占据了越来越重要的地位。尤其是随着芝加哥学派的兴起，随着越来越多本身违法的行为被认定为实质上有利于竞争，本来的很多违法行为都被宣布并不本身违法，而必须通过合理原则加以确定。

具体到互联网问题上，现在的争议是合理原则中的三层构造造到底如何设定。在较为传统的反垄断学者看来，一般应采取三步骤的判断标准。第一步：原告首先需要证明，被告的行为产生了反竞争效果，第二步：被告可以提出其行为具有促进竞争的效果，以此进行抗辩；第三步：原告可以再次证明被告所提供的理由在事实上是错误的，或者原告所采取的行为超过了必要限度，原告本可以通过“实质上更少限制的替代性方案”（a substantially less restrictive alternative）来实现其目的。

但在一些支持互联网双边市场理论的学者以及美国运通案为代表的法官意见来看，合理原则的第一步的适用就必须先界定市场，而且应将某些双边市场作为同一个市场看待，对反竞争效果进行更为实质性的判断。这就意味着合理规则第一步实质上从“规则（rules）”转变为“标准（standard）”，更进一步增加了证明存在垄断的难度。

平台反垄断中的合理原则争论，本质上是反垄断法的程序法问题：面对平台经济这一新的市场组织形式，法律应当在程序上如何进行设定？应当让执法者承担更多的举证责任和更高的证明标准？还是被告？本次读书会的几篇文献，都可以从程序法的角度进行理解，也提示我们，中国的平台反垄断也应当更注重程序问题的研究与制度设计。