未来法治研究院、科技革命与未来法治跨学科交叉平台第四十九期互联网反垄断专题读书会于2022年4月2日在中国人民大学立德楼802室举行。本次读书会上，报告人以“必需设施原则”为主题，围绕相关文献进行了主题报告。老师和同学们就报告内容、文献观点和相关问题的思考展开了讨论。

本期阅读文献为：

Marina Lao, Networks, Access and “Essential Facilities”: From Terminal Railroad to Microsoft, 62(1) SMU Law Rev (2009)

Abbott B. Lipsky, Jr. & J. Gregory Sidak, Essential Facilities, 51 Stan. L. Rev. (1999)

Zachary Abrahamson, Essential Data, 124 Yale Law Journal(2014)

主题：

必需设施原则

主题报告之一

Networks, Access and “Essential Facilities”: From Terminal Railroad to Microsoft

2021级经济法学博士研究生李子硕

本文的作者是Marina Lao，他是西顿霍尔大学法学院的教授，其主要研究方向是RPM和必需设施原则。

第一部分

本文的第一部分对全文内容作出了概括性的介绍。

第二部分

第二部分研究了网络型产业和反垄断。作者指出，网络产业的决定性特征是其产品对用户的价值随着用户数量的增加而增加，这种现象称为"网络效应 "或需求方规模经济。这种网络效应被分为直接网络效应和间接网络效应。直接就是使用同种产品的用户，而间接则是用户数量的增多会提升其互补品的开发者数量，进而提高用户使用产品的价值。由于产品之间的互补性是实现网络效应的关键，只有互操作性被确立时产业才能享受到这一正向的效应。于是就会产生所谓的“winner-take-all”赢者通吃与先发效应。因此，对互相链接的直接拒绝就可能在竞争者之间发生。例如，垄断者通过建立专有接口和拒绝向竞争对手披露有关该接口的技术信息来拒绝进入。这种做法可能产生杠杆效应，即下游产业无法获得上游产业的产品的互操作权限，而导致上游垄断者得以把垄断力量传导至下游市场。这种做法产生强烈的反竞争效应，包括：1. 减损了消费者所能享受到的网络效应规模；2. 在下游市场/附属品市场减少了竞争强度与创新规模，并产生了高进入壁垒和对消费者较强的锁定效应。作者指出核心问题在于：对这一问题的反垄断解决方案是否有合理的理论基础？

第三部分

第三部分是关于必需设施原则的研究。

3.A （涉及必需设施原则的）关键判决和理论通说

必需设施原则可以被粗浅的定义为，被告拒绝对其拥有的设施进行访问，并且这一设施对竞争来说是“necessary”的。最高法院3个判例确定了“必需设施原则”，即： United States v. Terminal R.R. Ass’n of St. Louis, 224 U.S. 383 (1912)；Associated Press v. United States, 326 U.S. 1 (1945)；Otter Tail Power Co. v. United States, 410 U.S. 366 (1973)三个案子，但没有直接命名。

在MCI Commc’ns Corp. v. AT&T, 708 F.2d 1081 (7th Cir.), cert. denied, 464 U.S. 891 (1983).一案中，AT&T在长途和本地电话服务市场都有垄断地位，但随着新技术的发展，长途市场的竞争成为可能。MCI拥有必要的技术，但为了成功地提供长途服务，它必须能够与AT&T的“本地环路”或“最后一英里”的电线互联，以达到数百万家庭和商业机构的电话。法院提出通过４个要件来认定网络构成核心设施：（１）设施为垄断者控制；（２）竞争对手无法实际或者合理地复制这一设施；（３）对竞争对手使用设施被拒绝；（４）提供设施是可能的。作者认为，在其他判例中，判例逐渐产出一个新要求，即垄断者缺乏合法的理由来拒绝提供接入服务。作者指出，应用MCI标准中最著名和最有争议的可能是1984年第十巡回法院的Aspen Skiing案。法院认为，原告已经证实：1）被告是垄断者，控制了一项基本设施； 2）由于环境对在aspen开发新的滑雪场的限制，无法复制该设施；3）拒绝进入，这是无可争议的；4）进入的可行性，以前的联合票据的成功证明了这一点。虽然最后判决中最高法院维持原判，但它是基于其他理由拒绝讨论基本设施原则。此后，下级法院对该原则进行了非常严格的解释。在2004年，最高法院在Trinko案中对是否存在该原则深表怀疑。实质上，法院否认Terminal Railroad、Associated Press和Otter Tail是必要设施案，可能因为这些意见既没有提到该原则的名称，也没有表达明确的责任标准。然后，法院拒绝承认或否定该原则，理由是，即使假设该原则有效，它也只适用于没有接入手段的情况。法院说，Trinko的情况并非如此，因为电信法规定了接入手段。

3.B 案件的再审视：确定通用的原则

Phillip Areeda曾将基本设施描述为 "与其说是一种学说，不如说是一种称谓，它表明将自身创造的支配权的某些例外，但没有告诉我们这些例外是什么。霍温坎普教授也认为：必需设施原则是“有害的”、“非必要的”、“应当被抛弃”、或者被限缩在一个小范围内。作者指出，关键必要设施案件的一个共同特点是，它们都涉及到网络和/或自然垄断产业，而其可以提供必需品或构成社会基础设施的一部分。法院仅仅会在“在社会上造成浪费，将严重抑制创新和竞争，其影响可能会超出对直接受影响市场的竞争的损害”时适用这一原则。

3.B.1 自然垄断和网络

作者首先指出，根据定义，具有自然垄断属性的设施意味着它的固定成本很高，而边际成本很低，使得设施的复制不可行、效率低下或社会浪费。法院意图去保障网络效应的最大利用，避免重复建设网络，这对于terminal railroad案、otter tail案、AP案和MCI案都是如此。而Aspen Skiing案是一个特例，雪山不具有自然垄断的属性。作者认为，第十巡回法院在本案中使用必需设施原则，违背了前述案件中具有网络效应的客观属性，是应当批判的。作者后续也列举出了一系列案例，说明判断标准应是“该设施是否具有自然垄断或网络的经济特征”。

3.B.2 提供必需品和其他基础设施

作者通过分析于terminal railroad案、otter tail案、AP案和MCI案中存在公共利益的考量，而Aspen案中不存在。其认为适用必需设施原则是，要求证明商品或服务是一种必需品或基础设施而具有公共利益的属性，将为该理论提供一个合理的限制性原则。

3.B.3 该原则对知识产权问题的适用性

作者指出，在Intergraph Corp. v. Intel Corp案中，地区法院在知产问题上应用了必需设施原则，英特尔公司停止向某些计算机制造商提供其专利的样品芯片和相关的专利信息，被认为违反了该原则。而在另外两个拒绝交易的案件中，虽然没有直接引用这一原则，但是其适用逻辑可能与必需设施原则相悖。作者介绍了柯达案和施乐案的基本情况，然后引用了判决中说明法院依然重视知产的排他性。

作者最后引入了微软案的分析：微软将某些互操作性信息授权给非微软服务器的生产商。该条款旨在确保非微软公司的工作组服务器操作系统与Windows的兼容性。如果没有互操作性，这些非微软服务器将无法与微软自己的服务器有效竞争，而微软的服务器显然与Windows完全兼容。遗憾的是，拒绝许可互操作性信息或其他知识产权的问题既没有在审判中进行诉讼，也没有在美国下级法院的意见中得到解决，案件最后以和解结束。

第四部分

4. 应用传统案例中汲取的经验教训

作者认为，传统的必需设施原则很适合处理当前所遇到的拒绝数据访问进而损害互操作性、因此损害相邻市场竞争的情形。作者认为，当强制开放信息的经济和社会理由很充分时——例如当设施具有自然垄断特征或具有网络效应，并且最终产品涉及到必需品或基础设施——法院就会适用该理论。

A部分

4.1 互操作性问题

微软被指控拒绝向其在服务器操作系统市场的竞争者许可某些互操作性信息，即所谓的“通信协议”，以促进其服务器与Windows的完全互操作性。除非有互操作性，否则需要为其台式电脑网络提供服务器的企业（大多运行在Windows上，因为Windows是占主导地位的PC操作系统）很可能会选择微软服务器而不是非微软服务器，即使他们实际上喜欢后者。这将使微软能够利用其在个人电脑操作系统市场的主导地位（通过Windows）传导至工作组服务器市场。

4.2 一审法院对该问题的裁决

4.2.a背景介绍

在“商业溶剂案”中，欧洲法院（“ECJ”）认为，一个具有支配地位的原料供应商在拒绝向下游衍生品市场中供应商的竞争对手提供原料时，滥用了其支配地位，其目的是保留这些原料用于制造自己的衍生品，因此有可能消除来自该竞争对手的所有竞争。作者指出，在被指控的必要设施包括知识产权的案件中，责任标准进一步发展。在1988年的volvo案中，法院认为这种拒绝可以被认为是滥用，包括“拒绝向独立的维修者提供备件”。在IMS health案和Magill案中，法院认为必需存在特殊情况，这种知识产权上的强制开放许可才会被法院所认可。特殊情况被判决明确为：1）该拒绝行为阻止了“新产品”的出现，而该产品是占支配地位的公司没有提供的，并且有潜在的消费者需求；2) 拒绝允许占支配地位的公司为自己保留“二级市场，并排除该市场上的所有竞争”； 3) 拒绝是不正当的。IMS Health进一步澄清，要认定“特殊情况”，这些条件必须同时具备。

4.2.b Microsoft案件一审

作者认为，CFI的判决对上述“特殊情况”产生了过于宽泛的解释，招致了一系列批评。一方面，CFI将信息的不可或缺性解释为“为竞争对手能够达到与主导企业自身产品所能达到的相同水平的互操作性之必需”。另一方面，为了达到新产品的标准，法庭认为拒绝许可会妨碍现有产品的技术进步。过于宽泛的解释反而导致这一原则无法被实际应用。

4.3 网络效应、自然垄断和必要性的规定

作者首先分析了微软操作系统的网络效应，指出其拒绝访问可能损害网络外部性并损害消费者。微软借此可以将PC操作系统市场的市场力量传导至二级市场和附属品市场。然后作者指出，在欧洲微软案中，拒绝许可互操作性信息的做法，就像阻断与交通、公共事业有关的访问一样，影响了公共利益。适用必需设施原则是完全适当的。

B THE IPOD/ITUNES互操作性争议

苹果公司开发并采用了一种专有的DRM技术，称为FairPlay。因此从iTMS购买和下载的音乐和其他内容只能在iPod上使用，而不能在其他便携式数字音乐播放器上使用。非iPod播放器的用户不能从iTMS购买音乐用于其设备，而iPod用户也不能从iTMS以外的在线音乐商店购买音乐。法国和其他欧洲国家的法律和立法努力，旨在迫使苹果公司向其竞争对手授权 FairPlay，其认为苹果公司拒绝许可FairPlay，并拒绝使用FairPlay以外的任何加密技术，不公平地限制了其主导产品（iPod和iTunes）与其他产品之间的互操作性。2009年1月，苹果与四大主要音乐运营商达成协议，允许iTMS在没有DRM限制的情况下销售他们的音乐。假设苹果公司是便携式数字音乐播放器市场的真正垄断者，而非iTMS内容提供商在没有获得FairPlay（互操作性信息）的情况下，没有可行的方法将音乐从他们的在线网站传输到iPod上，必需设施原则就应适用于要求苹果公司将FairPlay授权给这些非iTunes提供商，他们的音乐就可以下载到iPod上，让iPod用户有机会选择内容提供商。如果iTMS是网络音乐市场的垄断者，对于ipod的竞争者来说也应当开放FairPlay的技术信息。两案对比来说，苹果音乐的可替代性产品更多，其垄断力量似乎比微软在PC操作系统中的垄断更脆弱。在一个不成熟的市场，意味着仍有许多消费者尚未“锁定”苹果的iPod/iTune系统，系统间的竞争对于iPod/iTMS来说都是更可行的。

作者认为，上述观点可以被论述以下的学理解释：

1、与微软不同，非常难以说明iPod/iTMS系统是自然垄断，始终存在强而有力的竞争者。

2、虽然iPod、iTunes和各种iPod配件——如扬声器和扩展坞——可以说是一个产生网络效应的网络，但这种效应并不足以造成持久的进入壁垒，不应引起反垄断的关注。音乐市场是内容竞争，而非版本格式竞争。音乐市场的转移成本相对较低，而应用在微软的windows系统转到其他操作系统的成本非常高。因此 iPod系统产生的反竞争网络效应就会相对温和。弱的网络效应不会产生或维持强大的进入壁垒，以保持垄断者在相关市场上的支配地位。只要正常的竞争是可能的，那么应用必要设施来规定自己的知识产权许可义务的理由就会弱很多。

3、封闭的音乐模式很可能是苹果公司的一个不明智的商业决定，但这是一个非反垄断问题，其本身并不能要求反垄断解决。在封闭问题上，与电脑端不同，音乐上的封闭并不会损害公共利益。

第五部分

5. 批评的回应

A. 关于没有负面经济效应的部分

作者指出，必要设施理论的一个重要理由是，允许控制关键资产的垄断者通过拒绝相邻市场的竞争对手使用该关键资产，从而将其在一个市场的垄断力转化为相邻市场的垄断力，是一种不好的政策。对于这种理由的批评主要是芝加哥学派的“单一垄断利润理论”。当前，经济学家认为单一垄断利润理论仅仅在非常有限的情况下可以适用，其正确应用需要两个相关产品固定比例，但这种情况是非常少见的。另一个相关的论点是，适用该原则不可能改善消费者福利。因为反垄断法并不禁止垄断者向对手收取超竞争性的接入价格，而溢出的价格将会被最终转嫁给消费者。由于准入不会导致价格降低，补充品的产量将保持不变。唯一的区别是，有了准入，销售和利润将被分享，这种分配不是出于经济目的。

作者认为，这种观点是静态的，其认为价格和产出是衡量消费者福利的唯一标准。在当前的数字市场里，即便存在垄断者对基本 "设施"的价格控制，基于质量和创新的竞争仍然是可能的，这也会影响消费者福利。此外，只要价格不变，总产出就不会增加的假设是值得怀疑的，即使价格保持在同一水平，因为一个改进的、更具创新性的产品或服务可以吸引更多的买家进入市场。

作者最终得出结论，即在一个非静态的市场中，消费者会因为必需设施原则获利。

B. 激励与知识产权法

有观点认为，垄断者需要分享他们的设施，而竞争对手则需要分享他们的设施，这就降低了垄断者的创新动机。在“设施”是知识产权的情况下，该原则的应用特别有问题，因为它破坏了知识产权法的目标——通过授予创新者以排他性来促进和奖励创新。

1. 与知识产权法之间的紧张张力

作者认为，知识产权的排他性是有限度的。如果该制度对创新者的补偿过高，保护实际上可能会阻碍创新，即可能导致后续开发者缺乏足够激励。过度保护知识产权持有人不受竞争影响，可能会反过来导致创新减少而不是增加。目前还没有可靠的方法来评估多少独占性和竞争保护对创新来说是最理想的，反垄断法并不会直接挑战知识产权法的相关规定，但是这并不意味着知识产权持有人拥有近乎绝对的反托拉斯豁免权。同时，作者指出知识产权法并没有许可微软控制windows系统的全部内容，这其中就包括拒绝开放软件的接口信息，从而将市场力量传导到下游市场。这种利用必需设施原则开放数据接口并不会违反反垄断法。

2.创新的激励和奖励

有学者认为，由于担心所获得的利益会被法院根据反托拉斯法剥夺，创新会被延缓。占支配地位的公司如果知道他们可能被迫与对手分享他们的优势，将不太愿意投资于建造“设施”。作者指出，在计算强制获取对创新的影响时，仅仅考虑对被迫分享其设施的垄断者的可能抑制作用是不够的。还必须考虑到强制披露或共享带来的对创新的刺激，特别是在互补性市场。在必需设施原则的激励下，创新可能发生在互补品的市场。

作者随后对这一问题进行了深入阐述。首先，必需设施原则在处理强网络效应的网络产业时，更可能促进创新而非抑制创新。这里的创新主要体现在二级市场之上。同时，出于一级市场潜在的“赢者通吃”的特性，即便上游市场的利益受到一定程度减损，也不会阻止对基础设施的投资与建设。其次，由于激励减少导致垄断者在初期减少投资的想法也没有经济学支持。这一原则仅仅在市场上存在垄断者时才可以适用，此时垄断者已经获取了大量的垄断利润。垄断者被拒绝控制二级市场就放弃对一级市场的投资是荒谬的。最后，必需设施原则并不意味着无偿的开放。

作者又额外补充明确了两个观点。其一是必须设施原则会导致竞争者使用设施而损害其在这一产品上的创新这一论点是错误的，MCI测试足以保障“设施”是必要的。其二，出于网络效应和自然垄断，再建设一个必需设施是浪费的、不可取的，也不应该进行。强大的网络效应意味着系统间的竞争几乎不可能成功。

结论

在健全的限制性原则下，必要设施原则可以成为法院和反垄断机构的有效工具，以补救现代网络中经常出现的互操作性和访问问题。

总的来说，美国法院对基本设施案的裁决是合理的。他们倾向于谴责垄断者拒绝分享其“必要设施”的行为，如果该设施具有自然垄断特征或强大的网络效应，并且所涉及的商品或服务是一种必需品，而当这些特征不存在时，他们则拒绝这样做。他们通常只在拒绝使用是或可能是社会浪费、阻碍创新和竞争以及对公共利益产生不利影响的情况下才批准这一原则。

必需设施原则可以同样适用于拒绝许可网络互操作性所需的信息，以帮助确定什么时候强制披露可能是一个合适的解决方案，什么时候可能不是。

主题报告之二

Essential Facilities

2021级经济法学博士研究生林宇阳

根据维基百科，必要设施原则（Essential Facility Doctrine），是一种在竞争法下产生的独占行为的一种特别型态。一般来说，它是指一家拥有市场力的公司在市场中使用瓶颈来阻断竞争者进入该市场的反竞争行为。某种程度接近拒绝交易的涵义。

一般以美国反托拉斯法中所陈述的四个要件来说明必要设施：某独占事业具有关键设施的控制权；竞争者实际上不能或无法合理地另行建置该设施；拒绝竞争者使用该设施的事实；具备提供该设施的可行性。

对于潜在的反竞争者来说，要以这些要件归咎是相当困难的。因对于反竞争者来说，何谓在明显的市场下的「必要」设施、哪些设施某种程度是对于竞争是有必要且会让小公司无法与市场领导者竞争、有哪些设施可让主导公司允许其他人使用而不会阻碍其主导服务顾客的地位。对于明确构成「必要设施」的要件上，目前为止都是相当大的争议。当此学说常以公营事业及运输设施等自然独占来说明时，经常会牵涉到有关智慧财产权上，例如法庭在引用此学说时，会有业者以保护其著作权或是专利来拒绝销售货品的方式说明。

摘要

（1）对必要设施所有者的多样化限制是没有效果的。（2）该原则不应适用于知识产权。（3）当垄断设施被众多竞争者共享和能力过剩，并且进入者与在位者相同的条件准入时，该原则最有可能发挥作用。（4）对政府对微软公司的诉讼的研究表明，提供强制性使用Windows平台的禁令补救措施可能会遇到两种宪法上的困难。首先，法院将被迫处理一个复杂的价格问题，以避免违反第五修正案的征用（Takings Clause）条款。其次，在Windows平台可能被视为一个交流论坛范围内，强制手段可能导致强迫性言论，可能违反第一修正案。

一

ORIGINS AND DEVELOPMENT OF THE ESSENTIAL FACILITIES DOCTRINE

必要设施原则

i.Terminal Railroad

Terminal Railroad案件。该案件中，由14家铁路公司组成的终端铁路协会，控制了向圣路易斯市提供铁路运输服务时必需使用的跨河设施，导致其他铁路运输公司无法使用该等跨河设施。法院判定开放铁路运输跨河设施原因在于两点，即“其他铁路运输公司必需使用这些设施”以及“其他铁路运输公司在事实上无法建立自己的跨河设施”。

ii.Associated Press

该协会的章程允许任何在职成员否决其竞争对手的入会申请，法院只是要求删除协议中因潜在参与者是风险企业其他成员的竞争对手而对其进行歧视的条款。因为宪法第一修正案中关于避免政府干预新闻的利益。AP被认为是反垄断的两个原则的先驱：1）敌视对特定企业造成伤害而又不威胁到受影响市场内积极竞争不合理的单边协议，（2）适用假定只涉及不同商业实体的部分整合的协议为非法的规则。

iii. Gamco

（PF＆PB）在美国的铁轨上经营着一座建筑物 普罗维登斯，这是一个农产品市场，该市的水果和蔬菜批发贸易很集中。它旨在为普罗维登斯的新鲜水果和蔬菜经销商提供销售，仓储和运输设施，这些经销商发现自己由于交通拥堵而被迫离开市区街道。这些设施对当地批发商特别有利，运输设施是普罗维登斯最好的。该建筑物的批发商房客是股东 PF＆PB。所有租约其中包含一个条款，根据该条款，租户同意在未经PF＆PB许可的情况下不“转让或允许转让该企业的任何权益”。由于财务困难，Gamco向另一家批发水果和农产品经销商（显然被认为是降价工具）Sawyer＆Co.借钱。 波斯顿，而Gamco股东则以股票作为抵押。实际上，Gamco的情况恶化到足以使索耶（Sawyer） 排除性地收购了Gamco的股票和对Gamco的控制权。未经Gamco首次获得PF＆PB的许可，发生了这种库存转移。结果，PF＆PB拒绝续签Gamco的租约，而PF＆PB则将Gamco从建筑物中赶出。

iv.Hecht

但“Essential Facility Doctrine”文字第一次出现。1977 年，在 Hecht 诉 Pro-Football, Inc.一案中，华盛顿特区美式足球联盟特许经营权的一个不成功的申请者声称，控制该地区唯一合适的足球场（Robert F. Kennedy Stadium）的公共机构通过与国家足球联盟特许经营权（华盛顿红皮队）的合同中的排他性条款，阻止了其进入的尝试。在体育设施的相关产出水平上，规模不足似乎不是一个严重的问题，这与其他在必要设施理论下被考虑的设施不同。

对Hecht的全面分析表明： (1) 设施的能力明显过剩。 (2) 设施的公共所有权允许以边际成本提供服务。

v. Otter Tail

Otter Tail是一家电力公司，在美国中西部经营着一个广泛的配电网，它还通过一个发电设施和 "分输 "线路（从主要的高压电源延伸到消费电能的各个社区的线路）网络来发电和零售电力。一些社区寻求建造自己的发电设施，其他社区寻求购买或建造自己的次级输电线路，并以批发价从奥特尾公司获得电力，还有一些社区要求奥特尾公司同意向他们 "轮流 "批发电力，即通过自己的线路向他们传输由奥特尾公司电网覆盖区域以外的设施产生的电力。Otter Tail公司试图通过各种策略来抵制这些努力。司法部随后起诉了奥特尾公司，指控其非法利用其在电力传输方面的垄断权，垄断了电力零售市场。

vi.Aspen Highlands

在Aspen案中，原告Aspen Highlands公司拥有一座位于科罗拉多州Aspen山脉中的山坡滑雪场，该滑雪场紧邻着另外三座山坡滑雪场，该另外三座山坡滑雪场则有Aspen Skiing公司拥有。以前Aspen Skiing公司曾与Aspen Highlands公司一起出售四个山坡滑雪场的联票，可是后来Aspen Skiing公司发现Aspen Highlands公司总是搭其服务的便车，于是取消了四个山坡滑雪场的联票，不再允许通过Aspen Highlands公司购买联票的游客进入其三座山坡滑雪场。Aspen Highlands公司起诉Aspen Skiing公司后，美国最高法院判决Aspen Skiing拒绝与其竞争对手Aspen Highlands公司交易的行为，构成违反《谢尔曼反托拉斯法》第二条的行为。美国最高法院认为，尽管具有支配力的公司在原则上并没有与竞争对手联合进行销售的义务，但是没有交易义务原则并不意味着每一种拒绝交易的情形均不会触犯反托拉斯法。如果被告公司拒绝交易的行为没有任何合理商业理由，完全是为了将竞争对手驱逐出市场，则该拒绝交易行为仍可触犯反托拉斯法。最后，法院认为，该记录被解释为支持 Aspen Highlands 的立场，为支持垄断裁决提供了充分的证据。法院在得出结论时指出：(1) 消费者对all-Aspen ticket的强烈需求表明消费者因全阿斯彭票的优质取消而受到不利影响； (2) 由于all-Aspen ticket的终止，阿斯彭高地的市场份额稳步下降； (3) Aspen Skiing 未能说服陪审团，它有一些有效的商业理由来终止all-Aspen ticket。第十巡回法院基于两个理由维持原判。(1) all-Aspen ticket可以被定性为基本设施；(2)有足够的证据支持Aspen Skiing的意图是创造或维持垄断

法院在Aspen Highlands裁决非常引人注目，因为它一次都没有提到两家滑雪运营商之间是否存在任何价格竞争。这种对联合营销安排对消费者福利影响的漠不关心令人惊讶，因为法院在脚注中指出，科罗拉多州总检察长起诉这两家运营商，理由是他们对全阿斯彭门票的收入分享安排违反了《谢尔曼法》第 1 条，煽动定价。换句话说，法院似乎没有关注给定地理市场中高山滑雪胜地竞争供应商之间竞争的价格影响。

二

THE RELATIONSHIP BETWEEN REGULATION OF MONOPOLY AND THE ESSENTIAL FACILITIES DOCTRINE

垄断监管与必要设施原则的关系

i.Essentiality, Duplication, and Monopoly Power

前提是设施所有人有垄断能力，显示在2个点：a. 某种程度的独特性和市场控制是“必要”的。 b.不存在可行替代方案或无法复制该设施。以铁路垄断案为例，铁路设施就符合无法复制该设施，如果设施必须与其他产品或服务竞争用户，这些产品或服务可以有效替代设施的使用权，则这种竞争所施加的纪律将足以控制设施所有者的行为。但也有一些案例法官不认同被告符合关键设施原则，像是芝加哥NBA球场、医院的出入限制等。

ii.Which Market is “Relevant”? 什么市场是“相关”的。

除非存在垄断力量，否则不能认定基本设施的存在，这一观点有一个必然的推论。该设施为垄断者的市场必须是被排除的索赔者所寻求的服务的市场。

Case law 判例法

小镇的案例：电力公司在批发层面缺乏垄断力量，那么无论在零售阶段是否存在垄断力量，它都不能排除该镇的选择。Shopper的案例：由于直接邮寄和其他替代性发行方式都可以使用，所以垄断原则不适用。该报社在几个替代发行渠道中的一个方面拥有垄断权的可能性并不重要。

Derived demand and the misidentification of essential facilities 衍生的需求和基本设施的错误识别

对该设施的衍生需求不能赋予其所有者比该设施作为投入的最终产品更大的市场力量。

iii. Practical Implications of the Monopoly Power Analysis 垄断力分析的实际意义

垄断理论的垄断力要素和必要设施原则的相关要素之间存在着等同性。这种对等性高度照亮了将谢尔曼法标准合理地应用于大型设施的两个必要原则。首先，除非该设施提供的服务没有任何来源的可替代物，否则该设施不能被认为是必要的。其次，其他同等设施的存在可以排除将一个这样的设施定性为 "必要"。

iv.Essential Facilities and Economies of Scale 基本设施和规模经济

第一个重要的认识是，真正的基本设施。这些案例中涉及的设施是单一的、综合的物理单元，在不破坏其基本用途的情况下，不能被拆散。

v.Special Problems Regarding Intellectual Property 关于知识产权的特殊问题

AP似乎与Terminal Railroad和其他开创性的案件更有区别。美联社开放所有权制度的不可接受性似乎是参与裁决的八位大法官发表的五份意见中为数不多的一致意见。威廉.道格拉斯法官在这一点上特别有力。他赞同美联社的观点，强调终端铁路公司不是一个适用的先例，正是因为美联社没有显示出垄断权力的因素。这一分析暗示，如果全世界只有一个关于当前事件的综合信息来源，而且该组织拥有对新闻和信息的垄断权力，那么如果新闻不能被实际复制，就可能需要开放所有权。然而，五种意见中没有一种意见显示出接受这种暗示的丝毫意愿。

必要设施原则首先是一个强制分享和强制交易的法律规则。与保持创造动机所必需的排他性不一致，而创造动机是市场经济中知识产权法的核心运作手段。必要设施原则有可能对知识产权进行谴责，一项发明越是独特、有价值、难以复制，分享它的义务就越大。与知识产权保护本质上是不一致的。必要设施原则不能适用于知识产权，会威胁到为信息生产创造激励的法律制度的基本目标，威胁到技术进步。

vi.Essential Facilities and Natural Monopoly 必要设施和自然垄断

单一的综合设施的所有者在一个确定的地理和产品市场上拥有垄断权力，这样的设施相当于所谓的 "自然垄断"，为了控制设施所有者对垄断权力的使用，社会面临着在任何公共事业背景下的同样令人不快的选择：公共所有权、经典的 "费率基础/回报率 "模式的监管、激励性监管。任何解决经济效率低下问题的方案都是内在的监管。结构性的解决方案可以改变卡特尔化市场的竞争态势或非法的合并和整合，在什么情况下，对自然垄断企业的行为进行司法干预可能是利大于弊？

总而言之，对必要设施理论的认可必须建立在接受对自然垄断的全面司法监管的概念之上，如果它即使在理论上也能够改善消费者的福利。法院必须准备：（1）命令向他人提供使用权；（2）监管提供这种使用权的价格、条款和条件；（3）命令进行必要的能力扩张，以使这种使用权可行；以及（4）命令将设施的服务——扩张到使使用权可行——实际提供给那些需要它的人。在自然垄断监管中，没有 "免费的午餐"。如果要对必要设施理论进行权威性的认可，那么司法上未能正视这些对自然垄断的公共控制的不可避免的限制，将有助于确保监管的失败。

承认必要设施理论，在正确适用的情况下，需要对垄断行为进行广泛的司法监管，这提出了重要的政策甚至是宪法问题。突出的政策问题是，法院在由政府或私人反垄断投诉引发的对抗性诉讼中，是否有能力识别自然垄断，并制定和管理能够提高福利的监管计划--即使对于最好的量身定制的监管机构来说，这也是最困难的任务。最明显的宪法问题是，由司法机构承担这一角色是否符合分权原则。反垄断法的执行是针对基本设施的，如果有的话，是根据国会的第一条权力来管理州际和对外贸易--谢尔曼法和其他联邦反垄断法背后的权力。对市场失灵的认识和制定具体的监管方法以减少这种失灵的社会影响，一直被视为独特的立法职能。也许预先描述的反托拉斯执法的作用在本质上与基本设施理论不一致，即使在司法监管在理论上有可能提高福利的有限情况下也是如此。无论被视为政府自由裁量权还是宪法命令的问题，这一立场都值得认真考虑。

三

TAKINGS, COMPELLED SPEECH, AND MANDATORY ACCESS TO THE WINDOWS OPERATING SYSTEM

征收、强迫性言论和对WINDOWS操作系统的强制访问

操作系统的中立性原则 "将 "确保操作系统不偏向于某个商业产品，州和联邦反垄断机构试图通过目前的诉讼将微软置于一个明显接近于公共事业的位置，而不是不受监管的公司。

i.Microsoft’s Mandatory Inclusion of Netscape’s Internet Browser in the Windows Platform.

司法部和州检察长要求法院强制微软有义务在 Windows 平台上插入 Netscape 的竞争网络浏览器。 在三年期间分发其操作系统的单一版本，其中包括微软的浏览器软件，除非

Microsoft 还在此类操作系统中包含最新版本的 Netscape Internet 浏览器。

每个OEM 都可以选择删除提供 Internet Explorer 图标的软件以及用户可以轻松使用 IE 浏览 Web 的其他方式、提供图标的软件以及用户可以轻松使用的其他方式 Netscape Internet 浏览器，或两者兼而有之。

ii.Per Se Taking for Physical Invasion of Microsoft’s Property

微软将有一个强有力的论点，即法院强制微软授予 Netscape 访问 Windows 平台的任何禁令将导致其财产本身被剥夺。这种强制访问将构成对微软 Windows 平台的物理入侵。对微软财产的侵占本身是否会得到“公正”的明示或暗示赔偿，这样政府就不会受到损害赔偿？显然不是，因为司法部的救济祈祷显然设想强制访问的价格为零。为避免构成对财产的侵占，强制访问必须产生一个访问价格，该价格将完全补偿微软的直接增量成本和授予此类访问的机会成本。

影响财产物理入侵的政府政策引起了对私有财产的最大司法保护。最高法院 1982 年在 Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp.案中对因财产侵占所引起的征收作出主要判决，即使在“轻微但永久的物理占用”的情况下，该判决也为该规则辩护。法院宣布，“当‘政府行为的性质’是对财产的永久物理占用时，我们的案件一致认为，占用，而不管该行为是否实现了重要的公共利益或对所有者的经济影响很小。

iii.The Measure of Just Compensation for Mandatory Access to the Windows Platform

授权访问网络只是监管机构的任务的开始。在微软的案例中，监管者将是一名联邦地区法官，他将试图在反垄断法的框架内执行类似于整个公用事业委员会所承担的任务。这项任务的困难在于，在关于反托拉斯法中基本设施原则的一百个或更多报告的司法判决中，几乎没有一个从精确的经济术语讨论法官应如何对瓶颈设施的使用权进行定价。如果法院要针对微软的 Windows 操作系统解决这个问题，那么该程序肯定会像 1996 年 FCC 之前的程序一样复杂和重要，并导致对非捆绑组件的定价。这项工作表明，联邦通信委员会（在司法部的支持下）决定将强制网络接入的价格设定在有利于补贴下游竞争对手的水平上——在这种情况下，将是 Netscape 和其他 Internet 浏览器供应商。期望司法部现在主动支持对竞争对手强制访问 Windows 平台的定价采取更具补偿性的方法是不现实的。事实上，美国商务部显然要求 Netscape 以零价格强制访问 Windows 平台，这将无法补偿微软提供此类访问的任何成本，包括其直接增加的成本。

Microsoft’s cost of providing mandatory access to the Windows platform

如果法院批准司法部和州总检察长的请求，要求微软将 Netscape 的 Navigator 插入 Windows 平台，那么对于微软向 Netscape 收取该访问权的费用，什么样的价格才是有效和补偿的？经济分析提供了答案，补偿微软的机会成本。

经济老练的法学家也承认机会成本是成本的正确经济定义。首席法官理查德·A·波斯纳在他的论文中指出，“经济学家的成本是‘机会成本’——以拒绝他人使用资源的方式使用资源而放弃的收益。法院指出，当最高法院在 Federal Power Commission v. Natural Gas Pipeline Co. of Am.一案中推翻 Smyth v. Ames 案时，“并未将公平市场价值排除在服务成本费率制定之外；它只是认为‘宪法没有约束利率制定机构为任何单一公式或公式组合服务。’”这种微妙之处与使用机会成本来近似公平市场价值直接相关受监管公司的资产。

The measure of just compensation

为取得私有财产而支付的补偿是“公正的”，当它等同于可以从自愿交换中获得的补偿时。公平补偿应该复制自愿交换结果的经济推理符合美国宪法和英国普通法中确定对征用的公平补偿的一般原则。那么，财产所有者在自愿放弃其资产之前会要求的价格是多少？另一种表述问题的方式是询问财产所有者放弃资产的全部成本是多少。回答这个问题的关键见解再次来自 Alchian 教授的定义，即“事件的成本是必然放弃的最高价值的机会”。因此，财产所有者会要求资产的机会成本——在没有监管扭曲的情况下，这通常等于资产的市场价值。

因此，如果法院要为微软强制向 Netscape 提供 Windows 平台上的容量设定一个受监管的费率（包括零费率），那么除非它完全补偿，否则该价格对于获取判例而言将不是“公正的”微软的机会成本，此外还补偿了微软将 Netscape 的 Navigator 插入 Windows 平台的直接增量成本。授予司法部要求的强制访问补救措施将触发联邦政府对正确计算的将 Netscape 的 Navigator 插入 Windows 平台的访问价格的未补偿部分的责任。

Is mandatory access to the Windows platform at an uncompensatory price merely a punitive antitrust remedy by another name?

一些人询问是否允许以零价格强制访问 Windows 平台，理由是只有在首先发现微软违反了反垄断法的情况下才能实施这种禁令，并且对于反垄断违规者来说，它属于法院有权酌情采取惩罚性补救措施。根据这种观点，政府在强制访问权方面可能没有受到任何限制，除非第八修正案禁止过度罚款。然而，这一论点经不起推敲。

第八修正案显然不是对反垄断法的唯一宪法约束。最高法院早就认识到，反垄断法的目的有时必须服从更高的宪法原则。例如，自帕克诉布朗案以来，法院通过州诉讼豁免权承认联邦制允许州政府使用其监管特权来压制竞争。同样，法院通过 Noerr-Pennington 学说承认，第一修正案的请愿条款免除了反垄断责任，私人行为者真诚地试图请求政府压制其竞争对手。那些质疑征用条款同样限制了反托拉斯法以非补偿性价格强制获取的能力的人必须解释为什么一些宪法规定限制了反托拉斯法，而另一些则没有。在限制不受监管的公司赚取垄断租金的能力的过程中，反托拉斯法并没有消除征收条款对属于这些公司的私有财产的保护。

此外，作为一项法定事项，反垄断法已经明确规定了广泛的处罚，而不必增加以低于成本的方式强制使用个人财产的行为。个人将面临监禁和巨额罚款，而公司将面临更高的罚款。私人原告可以起诉三倍损害赔偿，其惩罚性效果早已得到认可。禁令救济可用于纠正反竞争行为。法院对违反反垄断法的人进行处罚的权力并不是允许它以无视反垄断法明确规定的更直接的惩罚性规定的方式这样做。

这一系列补救措施还引发了这样一个问题：如果法院以低于成本的价格强制使用瓶颈设施，是否会超出其反垄断法的权限。法院在反垄断案件中行使禁令权力不应导致资源错配，其方式与推动反垄断原则的消费者福利最大化不可调和。这是威廉·巴克斯特 (William Baxter) 一般假设的一个例子，即如果要发布反托拉斯救济，其设计必须与反托拉斯责任的基本理论相一致。然而，以非补偿价格订购强制使用权——更何况以零价格强制使用权——的问题在于，它会通过规定另一种情况来加剧资源分配不当的一种状态。基本设施使用权的低价是对垂直整合现有企业的竞争者的进入补贴。它将导致该设施的过度消费（并最终导致拥堵）以及该设施的现有或潜在替代品的消费不足。相同的定价过低将导致设施所有者在维护和增强设施方面的投资不足。换句话说，对基本设施的使用定价过低的一个后果是确保不会出现有竞争力的替代品。这种不正当的结果将使反托拉斯救济与反托拉斯责任的基本理论发生冲突。

iv.Compelled Speech in Violation of the First Amendment

通过选择在其 Windows 平台中包含或排除的功能，用户可以通过它访问关于几乎无限数量的主题的大量信息。微软将 Internet Explorer 置于其 Windows 平台上的编辑决定类似于图书馆或书店选择为客户提供大英百科全书和牛津英语词典，而不是世界图书和韦氏大学词典。在微软的案例中，州和联邦反垄断机构试图要求微软承担承担 Netscape 言论的义务。司法部在微软 Windows 平台上寻求 Netscape 互联网浏览器的强制访问将直接规范受保护言论的内容。期望的禁令是政府下令私人实体发布政府选择的言论。隐含地，强迫言论是在没有补偿它对个人自由造成的侵犯的情况下进行的。

司法部针对微软寻求的禁令将迫使微软“发表他人的言论”，要求微软在 Windows 平台上发布和宣传 Netscape 的互联网浏览器。事实上，在对微软的投诉中，司法部本身就提到了“[Windows] 桌面屏幕在提供软件、广告和促销方面所代表的宝贵空间。”对微软的期望禁令将是“对完全受保护的言论内容的直接、有目的的监管。”该禁令将告诉微软它必须在 Windows 平台上包含哪些应用程序，“即使微软不会自愿携带此类节目，即使强制纳入可能会导致排除政府不喜欢的节目。

v.Recapitulation

律师和经济学家提出了许多理由，说明司法部和州检察长针对微软寻求的禁令性补救措施会损害消费者并浪费司法资源。然而，由于这是一个反垄断案件，这些预期禁令中的某些部分是否会侵犯微软的私有财产权和言论自由的宪法权利可能不太明显。

微软有一个强有力的论点，即反托拉斯当局要求的对 Windows 平台的强制访问将是对微软财产的物理入侵，并将构成对 Loretto 下的私有财产的本质性侵占。这种获取本身将是无偿的，因此是违宪的，因为必须阅读司法部的救济祈祷，以设想这种强制性访问的价格为零。为避免构成对财产的侵占，强制访问的禁令必须包含访问价格，该价格将完全补偿 Microsoft 的直接增量成本以及授予 Netscape 或其他 Web 浏览器生产商此类访问权限的机会成本。

除了提出这一收入问题之外，微软的诉讼还提出了一个新的法律问题，即微软政府强制在 Windows 平台上发布和宣传另一家公司的软件是否会侵犯微软在第一条下的言论和结社自由权。修正案。一项命令微软将其他公司的应用程序软件插入 Windows 平台的禁令就像一项法律要求报纸刊登其他报纸撰写的故事，或者一项法律要求书商储存他否则不会购买的书籍。第一修正案禁止这种强迫言论。

因此，微软案例说明了第一和第五修正案如何显着限制强制访问补救措施，例如基本设施原则所设想的那些。对私有财产和言论自由的宪法保护将严格限制——或者至少附加一个高昂的价格标签——任何命令微软让 Netscape 强制访问 Windows 的禁令。政府在责任问题上的任何胜利都可能因强制竞争对手访问 Windows 平台的补救措施不可用或成本高昂而付出代价。

四、结论

必要设施原则尚未产生一套符合William Baxter的教义和实践的反垄断法，对声称存在的竞争损害提出可行的补救措施。美国法院仅在少数案件中强制要求使用被视为“必要”的设施。法院甚至更不愿意规定和监督价格、条款和准入条件，也许是因为他们觉得自己没有能力。尽管如此，州和联邦的反垄断执法者仍继续寻求强制性的竞争对手准入作为在技术和经济复杂性增加的情况下的禁令性补救措施，即使在当前微软诉讼中，他们避开了“必要设施”的标签。一个世纪的反垄断诉讼并没有产生一个连贯的框架，肯定有充分的理由质疑未来的诉讼是否会发现这样一个框架，而反垄断当局则试图强制竞争对手访问软件代码行。

主题报告之三

Essential Data

2021级经济法学博士研究生彭程

互联网经济中的特定/某些公司可能会通过拒绝交易数据的方式实现对竞争对手的排斥。这种行为可能阻碍创新。但反垄断法缺乏对数据垄断行为的一致性/清晰回应。本文提出一项政策，其主要启发来源于分享义务。一个多世纪前，法院制定了一项“必需设施”原则，要求垄断者与竞争对手分享展开竞争所必需的（必需设施）投入。其中包括电话线和桥梁/天线。我认为必需设施原则应该要求开放获取数据。

本文分为两部分。第一部分描述了数据垄断方面的问题，并提供了一个有关必需数据争议/纠纷的案例。该部分接着解释了必需设施原则，并指出了导致该原则遭到拒绝的批评。文章最后描述了一个重要数据声明。第二部分认为，当数据集成（dataset）成为竞争对手（能够）获取访问的（基础性）设施时，对必需设施原则的批评就会减弱。

1.online data and essential facilities

在线数据和必需设施

第一部分分为三个部分。Part A解释了数据在在线经济中的作用，并提供了一个有关必需数据声明的示例。Part B介绍了必需设施原则以及该学说的消亡。Part C阐述了构成必需数据的核心要素，并将该概念置于本文和先例中。

A.在线数据

有时数据会引起争议。2012年末，一家名为PeopleBrowsr的公司面临一场危机。据PeopleBrowsr称，它提供的服务主要能够帮助客户监控和分析在线对话，并依赖使用一个名为Twitter的社交网络中的数据。PeopleBrowsr还声称，它已经使用Twitter数据多年，但Twitter告诉PeopleBrowsr，该社交网络将在2012年11月底撤销PeopleBrowsr对其数据的访问。Twitter声称其商业模式已经变化。据PeopleBrowsr称，Twitter认为（数据）监控公司不再与之相适应。

PeopleBrowsr声称Twitter的访问关闭“将破坏PeopleBrowsr的业务”。因此该公司表示，它与Twitter就访问权限进行了谈判。PeopleBrowsr说，谈判已经失败，他们将对此起诉。PeopleBrowsr说，关闭Twitter（的访问权限）将违反加州竞争法。在Twitter数据分析的市场中的竞争将延缓数据的使用和创新进程。并非这样。Twitter表示：权限关闭这一行为保留了企业家创新的动力，既没有违反加利福尼亚州的反垄断法，也没有违反联邦反垄断法。Twitter表示，Twitter“有权”控制其数据。

本文对这种说法和类似的声明提出挑战。拒绝交易数据可以帮助企业搭上竞争对手的便车，通过排除竞争对手来维持垄断地位。但法院并没有对数据带来的反垄断问题做出一致的回应：PeopleBrowsr和Twitter达成和解，PeopleBrowsr获得了大约八个月的访问权。相隔十年的两位软件开发商因隐瞒数据而起诉在线市场，但他们的反垄断指控没有得到答复。据报道，2011年，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）对指控展开了一项调查。该指控称Twitter取消了对数据的访问权限，阻碍了潜在竞争对手的发展。委员会从未对此提出控告。

B.必需设施原则及批评

反垄断法通常保留贸易方或制造商“选择”交易对象的权利。但在有限的情况下，“拒绝交易”违反了《谢尔曼法案》第2节，该节禁止垄断行为。根据必需设施原则，如果垄断者拒绝分享对竞争至关重要的投入inputs，尽管这样做是可行的，但交易义务就此产生。

必需设施原则至少可以追溯到1912年，当时“一群铁路运营商获得了……圣路易斯唯一跨越密西西比河的铁路桥。”由于“该地区特殊的地形使得”任何铁路公司都不可能在不使用（该集团的）设施的情况下通过，最高法院要求该集团以“公正合理的条件”与其他人展开交易。

最高法院从来没有明确采纳必需设施原则。但下级法院和评论员借鉴了这一原则。1972年，法院要求一家电力公司与该公司的竞争对手共享输电线路。十年后，该法院的一项裁决要求两个滑雪场在一个滑雪场试图退出后继续提供联合门票。

如今，必需设施学说几乎没有剩下什么。三次批评削弱了这一学说。首先，垄断者无法通过拒绝交易从中获取额外利润。因此，效率和非排他性很可能刺激受到必需设施原则审查的行为。其次，这一原则削弱了竞争的动机：居于优势地位的企业不会建设必需设施，以免法院要求该项投资用于竞争对手的使用。最后，该原则将法院置于监管者的角色，尽管它们缺乏管理该原则所要求的共享的能力。这些担忧占据了主导地位：最高法院2004年否认了其“曾经承认”必需设施原则。

C.必需数据

本文认为，对那些对于竞争至关重要的数据的声明，应与对重要设施的声明具有相同的要素。首先，垄断者必须控制并拒绝原告访问数据。第二，没有数据，竞争必然失败。第三，原告必须缺乏复制数据的途径。第四，垄断者必须有渠道实现数据的共享。第五也是最后一点，重要设施原告必须证明被告在反垄断市场上具有垄断性权力。

最近有几项声明符合上述描述。一个是Twitter试图断开PeopleBrowsr的连接，这一部分已在开头讨论过。第二个问题与2000年在eBay和竞拍价格聚合者Bidder’s Edge之间的纠纷有关： eBay据报道控制了87%的竞拍流量，但拒绝与一家为用户提供获取竞拍价格工具的生态系统公司打交道。第三个问题涉及2012年联邦法院的一场纠纷，主要的在线分类广告提供商Craigslist起诉了3Taps，一家基于Craigslist分类广告获取和共享数据的初创公司。

每一次争议都始于垄断平台的用户所创建的数据。由于网络效应，竞争对手无法复制这些数据：每个使用该平台的用户都让该平台对其他用户而言更富有价值。因此，没有其他具有竞争性的数据基站产生。例如，Twitter控制的信息集没有面临来自竞争对手社交网络的竞争：那些用户想去有更多人聊天的地方。eBay控制的一组价格也并不面临着与拍卖竞争对手之间的竞争：卖家去了更多人购买的地方。每起案件中的纠纷都涉及拒绝交易受进入壁垒保护着的垄断性投入inputs。这些情况需要适用必需设施原则。

2.对必需设施原则的批评的回应

本部分认为，当竞争对手对隐瞒数据的被告援引必需设施原则时，对必需设施原则的批评就会减弱。拒绝交易数据可能会提高垄断利润，降低消费者福利。必需数据补救措施有利于消费者福利，同时又不剥夺创新者的投资动机。最后，比实体设施相比，法院可能更容易管理那些对竞争至关重要的数据的访问权限。

那些“对于竞争至关重要的数据”，即“必需数据”当企业单独或与他人一起行动时能够存在。法院在后一个案件中能够强制性接入，但在第二个案件中没有。单独行动的公司创建数据或为他人创建数据搭建数据平台。例如，微软和英特尔创造了对下游市场至关重要的技术数据。Marina Lao主张在这种情况下应当开放数据接口。本文将该有关数据接口的案例扩展到平台企业，即那些数据垄断源于用户的公司（用户只有创建了数据，才能够使用公司技术允许/提供的功能。）

A.拒绝的动机

必需设施原则的批评者首先会问，为什么垄断者会拒绝交易。单一垄断利润理论认为，垄断者可以在不向消费者出售的情况下从市场中获取垄断利润（monopoly rents）。假设在一个竞争市场当中，能够生产出最终产品的相关投入受垄断者控制，那么垄断者可以向下游企业收取每种产品一笔费用或使用费，从而诱导下游企业只生产垄断数量的产品。垄断者如果仅卖给自己的消费者，也不会获得更好的结果。

新兴行业的数据垄断者情形超出了这个模型。首先，一个数据集可以提供零或无限的最终产品与服务。当3Taps从Craigslist广告中获取数据时，3Taps可以将该数据提供给任何想要看到在Craigslist上挂牌销售以供交易的商品和服务的人。其次，数据垄断者可能没有能力监控使用垄断者数据所生产出的最终商品和服务的数量。当竞买人从衍生网页（Edge）上获知eBay上的价格时，eBay可能永远不会知道用户已经在eBay的衍生网页上查看了这些价格。因此，不确定性可能会模糊数据垄断者面临的最终需求曲线

如果垄断者无法预测最终需求，并且必须进行沉没投资才能进入最终市场，垄断者可能会暂时倾向于选择与下游竞争对手打交道。竞争对手的成功或失败为其他不可观察的最终需求提供了一个指标（proxy）。如果数据垄断者保留了终止竞争对手访问权限的能力，那么垄断者已经在下游市场获得了一个无成本的选择。例如，PeopleBrowsr表示，它开始分析Twitter数据的基础是社交网络承诺提供这些数据。PeopleBrowsr表示，只有在PeopleBrowsr证明了存在一个利润丰厚的分析市场后，Twitter才拒绝分享数据。

因此，数据垄断者会采取搭便车的策略，最终拒绝交易。这意味着，市场机会的不确定性使得令理查德·A·波斯纳法官想象困难的垄断者成为真实的存在：垄断者只为了摧毁新公司而引诱新公司进入其市场。如果原告不能将必要的对数据的声明用于降低排他性的威胁，那么进入市场的风险以及创新的成本都将上升。

数据垄断者也可能会拒绝交易，以保护他们的垄断性产品。垄断者可能担心下游竞争对手的工具最终会完全取代垄断者的产品。如果垄断产品向用户提供了由网络/平台所生产的数据，那么拒绝共享这些数据可能会阻碍竞争对手开发竞争产品。例如，根据Craigslist的竞争对手，他们在没有Craigslist数据的情况下无法向买家承诺市场价格。或者，社交网络的竞争对手可能会选择先通过在现有网络上的信息的传递吸引用户，来对该社交网络发起挑战。而拒绝交易数据就排除了这种策略发生的可能性。

数据垄断者可能有各种拒绝向潜在竞争对手交易数据的动机。法院不应自动将 批评必需设施原则的人所提出的有利于竞争的解释 归咎于这些交易拒绝。

B.投资激励

批评者接着指责必需设施原则扭曲了企业的投资动机。未来反垄断责任的前景“可能会大大降低企业家在关键设施领域创新的动力。”最高法院的Trinko在判决中采纳了这一点，“这一点后来在上诉法院得到了赞同。

然而，反垄断法并没有提供明确的指导，关于被告关于动机降低的论据何种情况下足以反驳必需设施原则。最高法院上一次做出了关于必需设施原则的判决是在Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Co.案例。该案中的法院一致认为，从“排他性”行为中获利的前景并不能成为拒绝交易的理由/为拒绝交易提供合法性。但正如艾纳·埃尔豪格所言，“垄断原则目前使用的是空洞的标准和结论性标签，没有提供关于哪些行为将被谴责为‘排他性’行为的有意义的指导。”因此，数据垄断者声称拒绝交易保护了公司创新和竞争的动机，或减少了“垄断者的大量投资、努力和费用的被搭便车的可能”，这是以反垄断法尚未接受的充分商业理由为前提的。

此外，激励基于企业家的事前预期，但本文中确定的数据垄断者的经验表明，设施所有权并没有激励其他人进入有垄断者主导的市场。例如，Twitter推出的是社交工具；而早期的（有关Twitter的数据的）货币化讨论围绕着广告展开。Craigslist最初是其创始人的活动通告；该网站在推出几年后“坚持[它]是一项社区服务的理念”。eBay的第一笔收入来自交易费，其商业计划预测了软件许可的未来收入。

这可能会发生变化。2013年，Twitter的数据授权收入增长了近50%，达到7000万美元。2014年4月，该公司收购了数据分销商Gnip。职场社交网络LinkedIn在 2013年的大部分收入来自雇者的购买数据访问权限的收入。

将任何必需数据原则应用于那些投资以追求数据垄断的（垄断性企业）都需要一定的策略。但必需设施的先例为未来提供了框架：最高法院有关拒绝交易的先例只有在审查了垄断者“排他”原因后才能够强制实行共享。这些原因是否包括垄断利润，如果利润需要“排他”和激励投资动机，这将仍是一个尚未解决的问题。“部分答案是存在的；法院和学者们对垄断者提出的辩护理由持怀疑态度，这些垄断者们与某些人进行交易，但并不与竞争对手交易。此外，法院可能会仔细审查为借口提供的理由，只有在这些动机受到威胁的情况下才维护事先的动机。”

C.管理能力

最后，批评者质疑法院识别和补救反竞争性拒绝交易的能力。这一行政性批评断言，普通法官对排他性行为的新颖实践和复杂经济性审查成为了风险事件。一旦法官谴责拒绝交易行为，他们就无法在不承担监管机构惩罚（burden）的情况下施加补救措施。

必需数据的补救行为逃脱了其中一些批评。首先，法院在有关实体设施的情形下需要防止因竞争性使用造成的拥堵，而数据基础设施的非竞争特征则免除了法院在这方面的分析工作。其次，数据垄断者面临的分享成本接近零；任何非零成本都可能来自商品化的基础设施市场，如服务器、带宽或处理器。因此，没有必要对行业特质或现有产业的特征进行持续的司法调查，以确定数据垄断者所承担的共享成本。

最后，法院可以通过允许数据垄断者收回其平均总成本来维持投资动机。长期以来，法院一直将成本填补与必需设施原则相结合。该标准包括合理的反映了市场均衡的资本回报。

关于创新者及其支持者要求高于合理资本回报的论点，假定一个企业（而不是其他企业）可以识别出一项具有优势的投资机会。然而，有效资本市场理论否认存在这种套利机会的存在。总之，这些观察结果表明，法院可能更容易管理对数据的访问，而不是对物理设施的访问。

D.消费者福利

获取数据的收益也应纳入法院所面对的关于必需数据诉请的分析。没有哪个市场的垄断价格能比信息市场更能产生静态的无谓损失。此外，拒绝处理必需数据会阻碍创新。数据电力应用：Twitter的数据能够预测社会动荡和停电，并为人道主义援助提供知道。在这方面，数据类似于能够促进多轮创新的技术。

创新学者认为，对这类技术的不称职的控制往往会阻碍技术进步。先行者专注于过去的经验，或者缺乏开发所有应用程序的专业知识。而在数据基础之上的改进者可能无法获得这样做的许可，因为垄断者对改进的价值持有不同的理念。

当基于原始成果进行修改和改进的总体潜力相对清晰且有限时，宽泛的排他权有利于创新和消费者福利。而必需数据并不符合这一描述：AOL未能认识到数据交易可以为亚马逊建立的推荐引擎提供动力。雅虎曾考虑创建一个用户搜索引擎查询中的拼写检查工具，但实际上是谷歌实现了（pursued）这个项目。

必需数据原则的福利案例有一些警告/附加说明。我简化了过去20年中当事人提起的关于访问质量问题的诉讼。我认为这一行为既类似于排他行为，也类似于具有正当性的竞争行为，而这一行为不包括足以证明审查是正当的频率。（I have assumed that conduct that resembles both exclusion and justified competition excludes with frequency sufficient to justify scrutiny）。但表面证据仍然存在：在数据环境下振兴必需设施可能会加快创新，提高消费者福利。

结论

本文认为，当数据集成为基础设施时，对必需设施原则的批评就没有那么重要了。在数据环境下，必需设施原则捕捉可疑行为，更好地抵御与事前激励相关的批评。而强制获取数据的补救措施将涉及更少的对服务成本和设施容量的司法调查。任何必需数据原则的理由都将随着具有远景目标的数据目标的发展而演变。但这种情况将永远建立在信息垄断的资源配置效率低下及其对数据创新的负面影响之上。

必需数据涉及的关于消费者发生连接和交易活动的网络对于互联网经济而言具有基础性作用。法院和机构应该考虑上个世纪所制定的保护竞争的原则在今天是否变得更为重要。

老师点评

孟雁北老师

关于Marina Lao教授的Networks, Access and “Essential Facilities”: From Terminal Railroad to Microsoft这篇文献，让我们意识到必要设施和必要设施原则需要在同一个话语体系下探讨，概念界定因此十分重要。对于特别重要的制度而言，不仅国内的各个法域之间要形成对话体系，国际上也需要形成对话体系，必要设施原则的适用范围属于国际对话体系的一个问题。适用必需设施原则会有很多理由，但需要关注其是否符合反垄断法本身的分析框架，也要关注其适用的必要性不能只从一方面看，大多数情况下需要从多角度来看。由于专利和著作权的特殊性，美国反垄断法在这两个领域中适用必要设施原则并不太积极，因为许多问题是可以通过专利法和著作权法的适用加以解决，如果要引入必要设施原则，需要权利义务的重新分配。观察必要设施原则与现实经济社会的结合，最主要的是其可能会与平台互联互通，以及平台的开放有关系，也涉及是否可以为经营者附加额外的义务的问题。如果试图给经营者附加更多的开放义务，就需要将义务法定化的道理说清楚。总之，是否适用以及如何适用必要设施原则不能一概而论，开放或者不开放也不是一锤子买卖，也会与必要设施理论相联系的。

关于Abbott B. Lipsky, Jr. & J. Gregory Sidak 的Essential Facilities这篇文献，让我们思考：必需设施到底是什么，各个国家对其的定义虽略有差别，但大部分都是在“滥用”的规制下探讨此问题。关于滥用的主体，美国反垄断法和中国反垄断法选择的概念是不同的，如果该篇文献是欧盟文献也会有不同，因为在法律用语的选择上，欧盟法和中国法都选择了“市场支配地位”这一主体概念，而美国法选择的是“垄断力量”或“市场力量”的概念。市场力量本身是有强弱的，在中国和欧盟法下其需要达到“支配”的力量，这是其主体要件。在我国，虽然必需设施原则早已被提出，但并未引发强烈反应，因为必需设施原则的适用是放在滥用市场支配地位认定框架下讨论的。在经营者具有市场支配地位的情况下，即便不适用必需设施原则，无正当理由的拒绝交易在有竞争损害的情况下也当然会受到规制。所以虽然提出了适用必需设施原则问题，但适用或者不适用必需设施原则目前看并无实质性的差别或影响。但是在美国，如果有证据能够证明经营者具有市场力量，那么义务在适用必需设施原则的情况下就可能会产生。当然，必需设施和必需设施原则是两个不同的概念，在有必需设施的前提下，还需要考量其他的构成要件才能附加特殊义务，这其实是在为必需设施原则的适用加以限制，并不是该设施是“必需”的，就一定要开放。在美国判例法情形下这种考量是动态的。不过，也许在德国相对优势地位的判定上对于“必需”的要求可能也会不一样。但总体上而言，芝加哥学派的学者反对该原则适用的原因在于该原则确实为经营者附加了过重的开放义务。

关于Zachary Abrahamson的Essential Data这篇文献，就结论上而言，数据的开放性仍然有待观察。回到经济法的主干上来说，这需要由市场和交易协定进行决定。该篇文献从外部的因素对于数据的开放进行证成，不论是法官还是执法机构，其可能要求企业开放数据，但开放的方式多种多样，是让第三方经营者抓取，还是让平台经营者提供便利，提供接口与帮助数据脱敏，这需要进行类型化的区分。从政府与市场关系的角度思考，其至少有两类视角，首先是反垄断法的视角，只要行为具备反垄断法禁止的垄断行为的构成要件，那么其就能够规制。如果反垄断法本身有适用限制，那么数字经济下新的立法就有可能出现，这代表着其他的管制措施和路径，这种新的管制路径对经营者的义务要求与反垄断法的规定有可能不同。在反垄断法的分析框架下，必需数据（必需设施原则）的设定并没有完全解决问题。反垄断法一般的模式是行为规制模式，在适用必需设施原则时，其如果要求经营者与其他经营者进行交易，会涉及到交易条件确定问题，一般来讲，交易条件和价格是否合理和公平应由市场和市场主体来决定或协商，执法机构和法官对于交易条件和价格是否合理和公平的判断是极为审慎的，他们也不愿意成为价格和交易条件的制定者。尤其在数据开放的条件极为技术性的情形下，需要经营者双方共同协商。另外，必需设施原则的适用可能要求经营者与其竞争对手进行交易，在个人利益并非最大化的情况下，经营者是否有义务做出有利于竞争对手的行为。如果法律要求其这么做，必须阐释合理理由。当然，在阐述理由的过程中，反垄断法更关注竞争损害，其他管制法律可能会关注其他价值母校。不过，数字市场中企业之间的力量失衡问题确实较为明显，可能会超出市场自身调节的范围，这是会需要外力进行调整，这种外力的介入通过何种方式进行仍需要进一步探讨。

张吉豫老师

关于Marina Lao教授的论文Networks, Access and “Essential Facilities”: From Terminal Railroad to Microsoft,我们注意到，必需设施的定义也需要考虑诸多因素，并不是单纯的完全不能复制才构成必需设施。而著作权和专利在其中一个重要的区别在于其保护的方式和限制自身的途径有所不同。例如著作权本身保护表达，除非是聚合型的表达，否则单一的表达能够作为构成支配地位的的确难以成立的，只有在软件著作权领域才有可能性。文学艺术作品领域难以有该种可能性。而著作权的合理使用能够解决很多对于新产品创造之中内在的矛盾，因此，是否有反垄断法对于著作权的适用场景也值得思考。对于功能性的垄断而言，如果著作权的功能对于表达是必要的，由于其在功能层面或思想层面不保护，在表达层面由于思想表达合并原则也不受到著作权法的保护，所以需要将功能加以排除。但在聚合性著作权上这种必需设施的适用却有可能，例如假设不同的游戏是由一家公司在同一原则下支配的，那么其就有可能构成必需设施。

关于Abbott B. Lipsky, Jr. & J. Gregory Sidak 的Essential Facilities这篇文献，我们可以认为，必需设施原则的适用需要根据反垄断法的原理进行判断，但并不存在完全不适用该原则的领域。实际上，知识产权内部也在讨论如何在竞争和创新之间进行更好的平衡。比如王先林老师，他可能会强调知识产权在静态上来讲作为一种排他性的权利可能构成对竞争的限制，但动态长期上来讲，其是为了促进市场竞争，这样企业才有动力不断进行创新。知识产权和反垄断法都在解决市场失灵的问题，反垄断法主要从市场权力这个角度切入，但知识产权主要是从一种有明显外部性的，例如产品这一领域解决市场失灵的问题，最终还是希望能在市场上有充分竞争对于消费者、对于创新、对于经济活力的激励。因此，并不会有门槛限制反垄断法的制度规则在知识产权领域适用，这与惯常的结论也是一致的，不过这需要仔细的论证，因为知识产权在竞争和创新之间作出了很多精细的平衡，会考虑到在先的创造者以及后来的互补产品的创造者或者沿着其技术路线的创造者，在知识产权制度的内部设计上都会进行一定的考虑。在此基础上，还会有市场支配地位所带来的新问题，不能简单说其对于竞争很重要就一定要通过反垄断法规制。因此并不存在知识产权领域不能适用必需设施原则的情况。

知识产权并不是一种绝对的排他性权利，其会通过一定的制度设计，例如强制许可制度或者对于某些达不到创新要求的产品不予以保护允许他人使用。在互联互通的问题上，在互联网高度发达时代之前，知识产权实际上进行了精细的制度阐释以促进互联互通，比如像word的菜单，其他的程序用类似的菜单在知识产权领域也有类似案件，比如表单程序等。实际上这些是不受著作权保护的。这可以使用户的使用习惯得以保持，减少迁移代价，能够促进互联互通。在甲骨文诉谷歌案中，法院认为应用程序接口是不受著作权保护的。至于专利的话，如果其达到一定的创新高度，这就是另外一回事了。在著作权上，其考虑的更多的是用户的使用为应用程序接口所带来的价值，因此在这一领域不受著作权保护。其他的专利法和商标法领域也有各种制度涉及促进互联互通（例如标准必要专利），不过到了目前的云计算和移动互联网时代之后，知识产权法能够起到促进互联互通或者在该领域进行权衡的作用可能较为有限。现在互联互通的促进更平台和云端有关，一般由公司控制，其并不像单独的软件具备可复制性，知识产权难以在这方面发挥作用。

关于Zachary Abrahamson的Essential Data这篇文献，我们认识到，数据开放的问题是一个非常复杂的问题。有一些企业天然拥有许多的数据，但他们也许不知道自己的数据应当怎么用，所以这些数据的价值并未得以开发利用，因此大企业也许会搭小企业的“便车”。而有些数据是公开的数据，在领英案中，用户可以通过互联网访问这些数据，但企业可能设置一些障碍阻止访问。相对于为其他主体提供接口而言，设施接入数据的障碍使得原本能够访问的数据变得不能访问时产生的成本较小。对于这种情况而言，大企业可能没有许多利用数据的方式，但创新型的小企业却开发了许多利用方式，大企业在发现这些方式可能产生利润的情况下封闭小企业的数据接口，使得小企业不能访问，然后将这种业务拿来自己运行。这就导致了大企业搭小企业的“便车”。就拒绝其他主体以合理的频率访问已经在互联网上公开的信息而言，其可能是一类的问题，但企业设计与开放数据接口让小企业访问，则是另一类问题。就后者而言，其会涉及到个人信息保护的问题，如果企业要开放，则需要以一定的格式提供合法使用的数据，由于匿名化的技术标准不明确，因此数据转移给其他经营者是信息主体还是能够识别。所以在这种情况下数据的移转需要经过用户同意，这也需要很大的成本。因此，如果要求企业公开其内部涉及个人信息的数据，除了从竞争的角度考量，还需要企业内部成本和风险的考量。虽然国家希望促进这部分数据的流动和利用，而促进的方法在于是否能在关键数据或必要数据方面作出进一步的制度突破。另外，是否可以用数据确权的方式使得个人主动开放其个人数据，但这部分尚未观察到确凿的证据，一方面在于数据利用有多种方式，平台更可能会将这些数据自用，因为在互联网注意力竞争、流量竞争的时代，为竞争对手开放数据会引发其竞争力的下降，除非平台是上游绝对的垄断者。另外，个人信息保护的部分如何协调也是问题，尽管数据交易所在划分可供移转的数据上面可能会起到一定作用，但总体上来说是较为复杂的。

丁晓东老师

平台与数据是否可以成为必需设施？这是老问题与新问题的叠加。其中Abbott B. Lipsky, Jr. & J. Gregory Sidak的文章可以视为老问题，而Marina Lao和Zachary Abrahamson的文章可以视为新问题，分别阐述网络与数据。

就老问题而言，首先值得注意的是，必需设施教义本身就面临不少争议。必需设施一方面面临很多限制，例如在美国的反垄断法中，一般认为只有 在满足四要件或五要件时，才会被认为违反了反托拉斯法。 第一，垄断企业具有关键设施的控制权; 第二，原告实际上不能使用该设施，或者无法合理地另行建置该设施;第三，垄断企业拒绝原告使用 该设施;第四，垄断企业具备提供该设施的可行性。 除此之外，原告必须证明垄断企业具有市场力 量或支配力量。 一般认为，在不具有市场力量或垄断力量的情形下，市场可以通过竞争解决相 关设施的壁垒问题。

首先，强制要求企业对竞争者开放其资源，不仅对于该企业不公平，而且会打击竞争者进行新的投入与发展的决心。 反垄断法权威学者霍文坎普曾经指出，必要设施理论所主张的“强制分享会减少市场发展替代性供给资源的动机”。在否定必要设施理论的Trinko案中(Verizon Commc’ns Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko)，美国最高法院也指出，必要设施理论“可能会降低垄断者、竞争对手或两者投资于这些具有经济效益的设施的动机”。

此外，“单一垄断利润”（single monopoly profit）理论认为，必要设施理论错误地推定了垄断者的动机，与现实世界所发 生的情况不符合。必要设施理论的逻辑假定是，垄断者会利用其垄断地位在邻近市场拒绝竞争对手进入，从而危害竞争与创新。 但单一垄断理论认为，垄断者不可能有动力在邻近市场行使垄断， 拒绝交易。 因为，垄断者在相邻市场对其他企业开放，通过开放获取更多的消费者盈余，这对于垄断企业是有利的。 相反，如果垄断企业拒绝向其他企业开放，这只会导致企业无法获取更多的利润。

就网络与数据所带来的“新问题”而言，随着欧盟《数据市场法案》的制定，平台与数据是否成为必需设施，又引起了更多关注。这就需要一方面结合必需设施的传统理论进行分析。例如传统理论中的 “单一垄断利润” 理论与 “互补效率内部化”( internalizing complementary efficiency) 理论，应用在网络非中立的情形中，可以发现网络非中立性行为或网络宽带服务商的纵向一体化行为并不一定存在反竞争行为。根据 “单一垄断利润”理论， 即使网络宽带服务商具有垄断者地位，它也没有歧视独立产品与服务商的动机，因为它不能通过垄断互补产品市场来增加利润。“互补效率内部化”理论进一步指出， 垄断者更倾向于在二级市场对独立产品与服务商开放，因为开放将有利于垄断者在二级市场获得由此类产品与服务带来的互补效率。

另一方面，传统理论也必须结合网络与数据中的特殊问题进行分析。例如数据的非竞争性与非排他性的特点有助于其他企业对于数据 的收集，减少进入壁垒，但这意味着数据的拥有者开放其数据并不会对数据本身造成损害。因此数据与桥梁、铁路、电力、通信设施非常不同。 桥梁、铁路、电力、通信设施更容易造成拥堵，但数据的开放在多数情况下则不存在这个问题。再比如，就投资激励理论而言，很多企业对于数据的收集主要是为了实现其他目的，而非通过数据直接获取利润。因此，投资激励理论并不一定足以批判数据必要设施理论。

总之，网络与数据作为必需设施，是老问题与新问题的叠加，对此类问题进行研究，有必要首先对传统理论进行深入分析，在此基础上，应当结合网络与数据的新特点进行详细辨析，以分析哪些情形发生了改变，哪些原理又仍然可以直接适用。