网络法读书会第五十期记录

未来法治研究院、科技革命与未来法治跨学科交叉平台第五十期互联网反垄断专题读书会于2022年5月23日在中国人民大学立德楼802室举行。本次读书会上，报告人以“美国反垄断的新旧布兰代斯学派”为主题，围绕相关文献进行了主题报告。老师和同学们就报告内容、文献观点和相关问题的思考展开了讨论。

主题：

美国反垄断的新旧布兰代斯学派

主题报告之一

新布兰戴斯运动：美国反垄断的争论

2021级经济法学博士研究生 赵泽宇

本文主要对于发端于平台领域反垄断经济理论的新布兰代斯学派的观点进行了介绍。本文作者是当前美国联邦贸易委员会的主席，也是美国竞争法学界新布兰代斯学派的代表人物莉娜·可汗教授。首先，可汗教授介绍了新布兰代斯学派发端的背景以及在美国当前的状况，在2018年前夕，越来越多的美国人认为垄断问题存在。奥巴马政府的经济顾问委员会认为社会中的不平等以及其他弊病与不断增长的市场力量相关联，参议员呼吁加强竞争政策的实施，民主党也将强化反垄断执法作为重要部分写入经济议程。

在美国，对反垄断的讨论主要是由学者、记者、律师和社会组织所推动。正是由于他们的研究和著作，进而引发了人们对美国经济领域集中程度日益增强问题的关注，以及对过去35年来美国普遍存在的竞争政策原理和反垄断法的质疑。他们被称为“新布兰代斯学派”，与目前美国的主流学派—芝加哥学派的观点存在分歧。

新布兰代斯学派的名称来源于1916年至1939年在美国最高法院任职的法官路易斯·布兰代斯。布兰代斯是美国麦迪逊思想的坚定支持者，该思想旨在实现政治经济领域权力和机会的民主分配。可汗认为，2017年夏天，民主党推出的“更好的交易”计划将反垄断作为未来的首要任务，2018年竞选国会议员的一些候选人围绕反垄断设计了自己的竞选活动。此项运动究竟会对美国竞争制度产生何种影响尚未可知，但反垄断再次成为美国政治的焦点中心这一事实表明，新布兰代斯学派已经取得了很大的成功。

实际上，欧洲也有就反垄断与民主制度和社会公平正义观关系的讨论，尽管反垄断法本质上是一种经济规制的工具，但许多学者例如Niamh Dunne和Ioannis Lianos等人都认为这种经济规制工具对于整体的社会公平会造成一定的影响。基于西方盛行的罗尔斯的传统社会公平理论，反垄断规制工具确实在一定程度上达到罗尔斯理论中的两种公平性的原则：其一，“每一个人都拥有对于最广泛的整个同等基本自由体系的平等权利，这种自由体系和其他所有人享有的类似体系具有相容性”；其二，“社会和经济的不平等，应被这样安排，以使它们（1）既能使处于最不利地位的人最大限度地获利，又合乎正义的储存原则；（2）在机会公正平等的条件下，使职务和岗位向所有人开放。这即所谓“得其应得”之论调。比如，由于先天的不平等，平台巨头借助于其先天优势所获之利益，特别是通过攫取市场上其他主体之利益而获得的利益，应当按照以上原则予以重新分配，这种重新分配的方法，一定程度上体现为反垄断法对于平台企业做大做强的过程的关注，以防止其采取对他人不利之手段攫取不正当利益，以及对于已经攫取的利益进行再分配。这也是新布兰代斯学派之观点。

文章接下来将阐述新布兰代斯学派核心的五个观点，即：（1）反垄断是民主基础上构建社会的关键工具和哲学基础；（2）反垄断不仅包括反垄断法；（3）反垄断并不意味着“大即是坏”；（4）反垄断必须关注市场结构和竞争过程；（5）不存在市场的“自然力量”。

一、反垄断是民主基础上构建社会的关键工具和哲学基础

首先，这涉及到布兰代斯法官对于民主和自治的论述：民主涉及政治、宗教和工业自由；“自治”是公民具有控制和检查私有经济权利集中的能力。这是因为：“私人经济权力的过度集中会导致政治权力的集中，从而威胁公民的民主；经济上的少数人决定社会福利的实现，损害个人与商业的自由”。例如，可汗教授在《亚马逊反垄断悖论》一文中指出：亚马逊(以及包括优步与谷歌在内，其他占据支配地位的平台) 已经向金融服务行业扩张。虽然与银行业集中所产生的结构性风险不同，亚马逊等企业掌控者大量的个人数据，那么可能会造成新形式的结构性风险。这主要涉及于聚合平台的情况，例如，如果亚马逊金融服务与亚马逊主营业务实现互联互通，但亚马逊并未整体纳入金融监管的框架，那么亚马逊也就可以脱离其金融服务的监管框架，从其主营业务上对于消费者进行掠夺（例如差别待遇：比如美团在其外卖服务中对于使用其金融服务的顾客提供优惠等）。又因为其掌控大量的个人数据，一旦亚马逊金融业务随着其主营业务的赢家通吃效应出现“大而不能倒”的情况，这对于整体的金融监管框架都会造成巨大的挑战。

二、反垄断不仅包括反垄断法

自然，很容易得出一个结论，即反垄断的任务并不是由反垄断法本身便足以承担的。这需要各个行业监管部门和地方政府的通力合作。可汗教授认为，反垄断与宪法在不同部门和政府层级之间的权力分散方式大致相同——即可以认为，反垄断是需要各行业和地方部门共同实施的政策。因此，就美国而言，包括美联储、农业部、联邦通信委员会、交通运输部、专利商标局、美国贸易代表办公室、国防部、证券交易委员会、总务管理局都有自身的反垄断权力和义务。每个州也是如此。

Niamh Dunne教授认为，反垄断法和经济规制之间的关系既是替代性的，也是互补性的。反垄断法对于经济规制的替代性体现在管制行业的“管制法”与竞争行业的各行业通行的“竞争法”之间的关系。而互补性体现在竞争法也可以视作一套经济规制政策，在没有产业规制法管辖的市场中发挥替代性作用。由此，竞争政策是一个非常广阔的概念，许多产业规制法中的竞争性条款也能算入其中。对于数字市场而言，包括《数字市场法》和美国在2021年提出的六大法案都能够算作数字产业的规制性法律，其不是纯粹的反垄断法，但仍属于竞争政策的一部分。

三、反垄断并不意味着“大就是不好”

似乎吴修铭教授2018年撰写的《咒骂“大企业”》一书的标题反映出了其对于大企业市场力量过大的批判。但实质上，新布兰代斯学派也不是纯粹的如同哈佛学派一般对于某一时刻下的寡头垄断的市场结构加以批评。实质上，新布兰代斯学派只是关注于企业“变大过程”或者在变大之后采取的一些不正当的做法，某些学者对于谷歌、亚马逊、苹果和Facebook四家企业进行了评估，认为这四家数字巨头企业更倾向于采取掠夺性定价和纵向一体化等的不公平做法，因此预测这种“大”可能会导致更多的竞争损害，因此需要采用反垄断法或者行业规制的方式对其进行“事前”规制。因此，本文中可汗教授认为，鉴于某些行业（包括互联网行业）都有倾向于垄断的特征，最优解是对于这些行业设计一套监管框架：（1）防止高管利用市场力量组织垄断；（2）使得企业具有正确的经营动机：为消费者提供最好的服务。

在《亚马逊反垄断悖论》中，可汗教授也提到了相应的结论，即：（1）竞争规制路径（主要对于亚马逊限制掠夺性定价和纵向一体化）和（2）管制规制路径。而在《平台商业的分离》中，她研究了GAFA的纵向一体化进程，支持了第一种规制框架：主张拆分作为救济方式，因为经济管制的方式已经无法解决目前市场上缺乏竞争的困境。

四、市场结构、竞争过程VS消费者福利作为结果

这一点是新布兰代斯学派与芝加哥学派反垄断理论的显著区别。新布兰代斯学派拟对芝加哥学派长期以来的“消费者福利”评价标准和“效率”标准进行批判。

可汗教授认为，该等效率，体现为企业行为是否会帮助消费者低价取得产品或服务但忽视了对于雇员、供应商、创新者和中小企业造成的损害，这些损害都在《谢尔曼法》初创时得以呈现。而新兰代斯学派并非大量关注经济要素以外的东西，只是意图改变芝加哥学派过于注重结果的竞争分析结构。新布兰代斯学派实际上更加强调竞争的过程以及“competition in the market”的效果，其认为只有大企业在竞争过程中不对中小企业（包括横向和纵向的中小企业）造成排他性和掠夺性效果时，这种竞争才是良性的，这也会使得市场中存在充分的竞争。但许多学者指出，新布兰代斯学派会认为“市场力量大”本身就会造成这种效果，同时也包括了造成政治和社会不平等等的效果。反垄断法需要提前干预企业，使其不得采取不正当的方式攫取市场力量，并要求其在攫取市场力量后不得造成对于其他经营者的排他性和掠夺性竞争损害。例如在《亚马逊反垄断悖论》中，可汗教授总结了以下几点：（1）消费者福利实际上不能只反应在价格和产出的变化上，其忽视了市场力量的获得方式，可能导致消费者的长期利益的损失，其包括产品质量、多样性与产品革新；（2）反垄断法更应该兼顾多元化的经济利益，消费者福利标准过于关注对于消费者的结果标准，忽视了竞争者的权益，导致系统上的不稳定（大而不倒）；（3）反垄断执法需要考虑企业从小变大的过程，更加关注“动态的”市场结构。

五、并没有一种自然力量形成特定的市场结构

芝加哥学派认为，企业变大是自发产生的，是市场和经济因素所造成的结果。但新布兰代斯学派则认为并不存在这样的一种自然力量，企业的运转、创新以及其随后产生的政治经济权力都可以通过制度加以构建和规制。因此，对于政策制定者来说，其可以制定一项政策，既保障通过市场上的激烈竞争进而促进创新？（熊彼特—阿罗争论；以及阿吉翁—夏皮罗争论）也可以通过实施一系列政策措施以保障这种创新后的“competition for the market”的效果不被用来实现对市场的私人控制。

因此，新布兰代斯学派意图改变芝加哥学派往前较为“自由放任”的政策措施，意图对于以谷歌、亚马逊、苹果和Facebook为首的企业采取极为严苛的反垄断规制，甚至建议拆分这四家企业，和对于这些企业和将要获得垄断力量的企业采取“产业链限制”（Line of Business Restriction），即不让其参与到其他行业或其他市场的竞争中。恢复到其采取纵向一体化策略之前的市场状态，以消除其通过掠夺性定价和纵向一体化行为对于其他经营者造成的竞争损害。尽管这一定程度上对于消费者造成了不利影响，例如会消除芝加哥学派在反垄断抑制涨价方面的贡献，从而导致价格上涨，但对于整体市场公平性和多样化的经济效益而言无疑是重要的。

主题报告之二

给新布兰代斯主义者的四个问题

2021级经济法学博士研究生 高清纯

文章首先介绍了“消费者福利共识”下的一些思想，尔后向新布兰代斯主义者提出了四个问题。

一、为什么“消费者福利共识”没感觉到共识？

广泛存在于上一代人之中的消费者福利共识在过去的一年饱受新布兰代斯主义者的攻击。鉴于反垄断共同体内就反垄断法的方向问题早已存在诸多激烈的争论，谈论一个普遍的“共识”似乎有些奇怪。为理解新布兰代斯主义者提出的挑战，要简单回顾一下消费者福利标准到底解决了什么、没解决什么。

美国反垄断法于1979年正式确立消费者福利标准，最高法院援引Robert Bork的话说，国会将《谢尔曼法案》设计为消费者福利处方。法院、反垄断执法机构以及反垄断共同体步调一致，消费者福利成为反垄断的格言。但是二十世纪七十年代确立的消费者福利标准并没有结束反垄断法的方向之争，也没有确立芝加哥学派在反垄断法细节问题上无可撼动的范式地位。相反，它将争议点转移到消费者福利模型内部的两个问题上：什么算作消费者福利以及需要什么样的反垄断干预来促进消费者福利？

第一个问题——什么算作消费者福利或经济效率——有各种各样的答案。Robert Bork将消费者福利狭义地定义为避免导致净损失的产出下降，并拒绝考虑由消费者到生产者的福利转移，认为这在效率视角下是中性的。批评者认为Bork误解或有意歪曲谢尔曼法的立法历史并有意忽略消费者福利极为重要的一方面，即避免福利从消费者转向生产者。除此以外，芝加哥学派批评者认为应当在广义上理解消费者福利，在价格效果以外，还有诸如选择、品种以及创新等其他方面。另一方面，一些经济学家认为，总福利，包括由生产者获得但不一定传导给消费者的效率收益，也应该是消费者福利标准。因此，在上一代人广泛构想的消费者福利/经济效率标准中，关于该标准的含义和范围存在广泛而重大的分歧。

哪些反垄断干预措施对于促进消费者福利而言是必要的，这一问题也存在广泛的分歧。传统印象认为芝加哥学派坚持完全不干涉主义，但事实上这个“学派”也反映出对必要干预的程度存在广泛的看法。芝加哥学派批评者认为芝加哥学派几乎完全放弃了反垄断执法，他们“对保守经济理论的极端解释和误解（以及对事实的不断无视）”，导致美国反垄断法“走向一个极其错误的方向”。在经济建模、博弈论和行为主义发展的基础之上，后芝加哥学派主张在广泛的反垄断问题上采取更多的干预主义立场，例如掠夺性定价，搭售和纵向合并。关于必要干预程度的争论不仅发生在学术界，也发生在政治界——特别是在政府交接时期，比如奥巴马政府的司法部大张旗鼓地撤回布什政府关于垄断犯罪的报告，抱怨这会导致过度松懈。

鉴于在消费者福利标准范围及其实施方面偶发的激烈学术和政治争论，今天人们可能会就所谓上一代人之间的反垄断“共识”感到惊讶。对那些耕耘在消费者福利范式的人而言，争论范围的幅度以及各种观点的活力使得分歧而非共识更符合实际。耕耘在消费者福利领域的人需要（或者也许正在接受——挑战才刚刚开始）一个激进的外部挑战才能开始意识到自己属于一个共识之内。

二、给新布兰代斯主义者的四个问题

新布兰代斯主义者明确指出消费者福利标准导致执法过于宽松，并提议更换一个相对更为激进的反垄断范式。

1.是消费者福利标准本身的问题还是其实施的问题？

如果人们担心反垄断执法过于宽松，为什么要抛弃消费者福利标准，而不是努力加强反垄断执法？过去几十年反垄断共同体内部的争论也表明，消费者福利标准是广泛、灵活的，并且能够适应于各种执法观点。

一些新布兰代斯主义者似乎认为，消费者福利标准狭隘地关注价格效应，忽略其他重要价值，如质量、品种和创新。然而这也是种误读。2010版横向合并指南明确规定，出于简化的考虑反垄断分析的主要部分通常使用价格术语来表达，但影响消费者福利的其他因素，包括“产品质量，产品种类减少，服务减少或创新减少”，同样有意义。即使说目前的反垄断分析过于关注静态效率，消费者福利标准框架内也没有什么阻止反垄断分析走向动态效率或其他有关消费者价值的方面。

以经济学术语阐释反垄断法的目标使得经济学家在执法机关内成为关键的政策决定者和专家证人，这是新布兰代斯主义者对消费者福利标准一个未曾言明的反对意见，然而事实上这种影响力的平衡并没有完全倾向经济学家。解决办法或许在于重新阐释规范含义，使法律人能够排除经济学家的完全影响，就像形式主义的欧盟反垄断制度最近趋向效果分析那样。也许新布兰代斯主义者更喜欢以形式为基础的进路、法律人的统治以及随之会产生的经济上的武断分析判断，如果他们抛弃消费者福利标准，他们很可能会得到这些。

2.规模还是市场力量是诅咒？

布兰代斯主义者笃信大是一种诅咒，然而大究竟是指规模大还是市场力量大？这是两个不同的问题。当Berle & Means在1933年警告说“现代公司的崛起带来了一个可以与现代国家平等竞争的经济权力的集中”，这一研究的支持数据表以总资产、现金头寸和发行证券比例等因素表示公司规模。企业规模不同于经济学家和反垄断法律人使用的市场力量，后者旨在表达将价格提高到竞争水平以上和排除竞争对手的能力。一家规模巨大的公司可能几乎没有市场力量。通用汽车年收入为1450亿美元，销售额超过1000万台，20万名员工，显然是一家非常大的公司，也可能“太大而不能倒”。但通用汽车在国内和国外每一个细分市场都面临着竞争，其市场份额远低于常规认为可能衍生市场力量的份额，并且正在被拥有新技术的新竞争对手追赶，如特斯拉其市值已超过通用汽车。相反，相对较小的公司可以通过占据没有竞争威胁的细分市场来拥有市场力量。

市场力量和企业规模之间的区别早已为人所知，在反垄断法上也有所体现。1952年George Stigler区分了商业中“大”的两种含义：首先可以从企业在其经营所在行业中的份额定义大......其次，大可能意味着绝对的大小，衡量标准可以是资产，销量或雇员数量。他补充说，反垄断法充分处理了第一个问题，但“无法有效应对企业规模大产生的问题。即使是布兰代斯主义在最高法院盛行之时，也没有仅仅根据规模大而认定企业违反反垄断法。

那么问题是什么：市场力量还是企业规模？如果是市场力量的问题，消费者福利标准仍然适用。如果转向规模问题，反垄断法需要一种剧烈的转变来解决这一表面上的问题，包括对关键法律的重大修改。

3.如何在利益冲突时选择受益人？

尽管围绕消费者福利的范围存在诸多模糊性，但该标准为法院、诉讼当事人和执法机构提供了一个分析的焦点。诉讼双方可能不同意某种特定行为是否损害消费者福利，但他们理解这个概念。但是在一个名义上旨在同时保护消费者、工人、工会、小企业、新进入者和现有竞争对手的体系中会发生什么呢？由于这些群体的利益往往发生冲突，法院和执法机构将不得不在百忙中选择他们支持的一方，而这种选择是没有任何客观原则为依据的，意味着决策的主观性和偏袒之虞，最终将引起严重的法治问题。

消费者福利标准的反对者似乎通过无视冲突来消除这种担忧，就好像“正确”的反垄断规则将同时保护广泛的受益人，只规制有害的“大企业”和垄断者。这种想法十分幼稚，历史早就表明反垄断法总是涉及权衡的问题。正如《罗宾逊-帕特曼法案》糟糕实践表明的那样，保护小企业免受大公司的影响是以提高消费者价格为代价的。虽然小企业可能偶然受益于以消费者福利为导向的反垄断政策，但将小企业（或其他利益主体）列入受益人目录会引发一种损害消费者福利或涉及利益集团之间任意权衡的反垄断制度。

4.大政府是否也是诅咒？

布兰代斯对“大”的关注不仅限于企业规模，还在于政府规模。正如Jeffrey Rosen所观察到的那样，布兰代斯谴责大银行和大政府是他所谓“大的诅咒”的表现，旨在削弱集中的金融和联邦权力，他认为这是对自由和民主的威胁。新布兰代斯主义者是否像布兰代斯一样，对政府和企业过大表示担忧？他们是更喜欢小政府和小企业的杰斐逊主义者，还是会追随伊丽莎白·沃伦或伯尼·桑德斯等所谓进步主义者在政府规模上拥抱汉密尔顿主义，在商业规模上拥抱杰斐逊主义？新布兰代斯主义者当然有权选择后一种做法，但在那种情况下他们或许应该选择不同的主顾。

主题报告之三

潮流反垄断遭遇公共选择经济学：消费者福利标准、法治和寻租

2021级经济法学博士研究生 梁春瑾

本文有三位作者，分别是Elyse Dorsey，Jan M. Rybnicek和Joshua D. Wright。Elyse Dorsey是Wilson Sonsini Goodrich & Rosati 律师事务所的律师；Jan M. Rybnicek是里布尼克是Freshfields Bruckhaus Deringer.的高级律师；Joshua D. Wright 是乔治梅森大学法学院教授、全球反垄断研究所执行主任和 Wilson Sonsini Goodrich & Rosati 律师事务所的高级律师。

作者认为，公共选择理论衍生出来的潮流反垄断理论具有高度不确定性，容易导致权力寻租，应当适用消费者福利理论。文章分为三个部分，作者先从公共选择理论切入，对公共选择的以“公共利益”为决策考量核心的做法进行剖析，进而引入到对潮流反垄断理论的分析。接着，作者分别介绍了赞同消费者福利标准与反对消费者福利标准的观点，最后得出消费者福利标准更优于潮流反垄断理论的观点。

全文主要对赞同消费者福利标准与反对消费者福利标准的双方观点进行了分析。反对消费者福利标准的一方认为，消费者福利标准过多地考虑了消费者的利益而忽略了经营者的利益，且由于消费者利益经常通过听证会、投票等方式进行，使其过于专注价格，消费者的视角总是重视短期利益，有“民意的暴政”之嫌。赞同消费者福利标准的一方则认为，潮流反垄断的标准太过于模糊，“公共利益”是个口袋，基本上许多利益都可以以公共利益为名往里装，如此一来，潮流反垄断理论就容易沦为政治家们获得权力利益的工具，并且，潮流反垄断理论中固化的“大即是坏”的认知，不具有法理正当性，也不利于经济的长期发展，而常常作为政治家们收割“大企业”利益的合适理由，相较之下，消费者福利标准的各项评判标准更为明确有序，应当优于潮流反垄断理论得到适用。在作者看来，消费者福利理论利大于弊，起码消费者理论的判断是确定的，不利于权力寻租，潮流反垄断法的不确定性太高，其容易导致权力寻租的缺陷难以克服。因此，在当前的经济环境下，应当继续沿用消费者福利理论。

综观整篇论文的行文，可以发现，第一，论文的切入与论证限于消费者福利理论与潮流反垄断理论的确定性问题，而没有进行多维度立论，理论深度有所欠缺。权力寻租是理论在实践中发展的结果，不应属于理论内部的证成问题，作者反对潮流反垄断理论的观点的得出以实践为导向，在理论深度尚为欠缺。诚然，潮流反垄断理论容易导致权力寻租的出现，但这是个理论问题还是实践问题？从读者的角度，潮流反垄断理论作为新兴理论，不排除只是因为早期不成熟而导致的标准不明确问题，这方面的疑问作者没有给出解答。因为公共选择理论中的考量因素更为广阔，有没有将消费者因素纳入其中进行重点考量或者设置考量比例的可能性，作者的论文没有提到这方面的问题；第二，作者只是通过利弊对比得出消费者福利理论更胜一筹，但对于消费者福利理论的内部问题如何解决并没有做出周全的解释。例如，对于消费者福利理论在适用过程中的异化（民意的暴政）是否有克服的可能性，应当如何克服，作者没有解答。并且，消费者福利理论并非没有深刻的政治背景，在很长的历史时期，消费者理论也作为了政治家们竞选的工具，消费者营利理论的标准是在长期发展中确定起来的，理论本身与权力寻租并不是互斥的，作者没有在这方面做出分析。实际上，消费者福利理论与潮流反垄断理论有着各自特殊的经济背景，理论的更迭更多是因于经济形式的改变，每个理论都有各自的不足与优势，潮流反垄断理论虽有难以克服的缺陷，但有其存在的合理性与必要性，论证或应当结合经济背景的变化与理论发展之间的关系做出深入剖析，并指出不同形式的行业或产业与消费者福利理论和潮流反垄断理论之间的适用程度如何，同时结合不同法域的政治模式做出分析，还有消费者福利理论与潮流反垄断理论的内部逻辑关系，并对消费者福利理论与潮流反垄断理论在未来经济发展中的适用空间做出预判，如此从不同维度进行统筹分析，应更得出具有高度说服力的结论，而非限于浅层利弊的罗列。

主题报告之四

保守的反垄断

2021级经济法学博士研究生 马逸璇&高一乘

约翰·纽曼教授为迈阿密大学法学院教授，同时担任美国联邦贸易委员会竞争局副局长，负责审查各种经营者集中和技术类执法事项。约翰·纽曼教授毕业于爱荷华大学法学院，曾任职于美国司法部反垄断部门审判律师，曾担任赫伯特·霍温坎普 (Herbert Hovenkamp)教授的研究助理，曾在美国反托拉斯研究所和消费者反托拉斯研究所的顾问委员会任职，并担任耶鲁大学瑟曼·阿诺德项目的研究员。在《保守的反垄断》一文中，作者认为，主流的芝加哥学派对潜在的反垄断改革者如新布兰代斯学派所提出的观念上的挑战作出的回应存在若干局限性，并不鼓励反垄断改革的辩论与对话，因此敦促芝加哥学派进行更为积极的回应。文章分为三大部分。第一部分为“共识的终结”，梳理了自全球金融危机以来的反垄断改革进程。第二部分为“保守的反垄断”，作者批判了所谓的保守的反垄断者即传统芝加哥学派在回应反垄断改革时所提出的论点及论证。第三部分为“结尾：我们将去向何处”，作者进行了反垄断改革的总结与展望。

一、共识的终结

“共识”指的是在2000年初到2005年左右之间，反垄断内部人士采取福山“历史终结”的态度将消费者福利作为唯一的反垄断的目标。“终结”指的是消费者福利为反垄断的唯一目标在2008年全球金融危机后受到了一系列的批判。作者大致梳理了这些批判。

第一波批判没有针对消费者福利框架本身，而是关注当代学说和经济思想的某些方面。例如，莫里斯·斯塔克（Maurice Stucke）教授对新古典主义关于完美理性的假设进行了批评。

第二波批判来源于新布兰代斯学派。巴里·林恩（Barry Lynn）、莉娜·汗（Lina Khan）等人批判消费者福利不是，或至少不应该是反垄断的唯一目标。他们主张重新关注竞争过程，要求解决企业从事反竞争生产活动的结构性激励。在反垄断的损害理论中，不局限于关注较低产出这一损害形式，还要求关注其他损害形式，如企业开办率下降、经济不平等扩大、假新闻的扩散、隐私的侵蚀、法西斯主义的侵犯（经济民主受到侵害）。

在此基础上，更进一步的批判开始关注消费者福利的替代性标准和消费者福利标准内在的理论局限。在莫里斯·斯塔克（Maurice Stucke）和马歇尔·斯坦鲍姆（Marshall Steinbaum）于2018年发表反对消费者福利标准的白皮书中，他们提出以“有效的竞争标准”作为替代方案。同一时间，吴修铭（Tim Wu）开始倡导“竞争过程”标准或“竞争保护”标准。如果说新古典主义的消费者福利标准是后果论的、结果导向的，那么这些学者提出的替代性标准则转向了义务论和过程导向。

对于消费者福利内在理论局限的批判，作者重点以法学教授丽贝卡·霍·艾伦斯沃思（Rebecca Haw Allensworth）和经济学教授马克·格利克（Mark Glick）为例说明。丽贝卡·霍·艾伦斯沃思观察到反垄断话语经常掩盖消费者福利分析必然涉及的权衡取舍。消费者福利分析涉及价格-产出效应与质量-品种效应的权衡，当前可能收益与未来不确定收益的权衡，相关行为对不同类型消费者产生不同影响时，不同类型消费者之间的权衡。法院通过合理原则赋予原告较重的举证责任来掩盖这些实质性问题的解决。马克·格利克认为消费者福利标准应该被彻底取缔，主要理由是没有合适的方法科学衡量个人福利，也没有合适的方法将反垄断所关切的社会层面的或市场层面的福利与个人层面的福利结合起来。

二、保守的反垄断

在这一部分，作者对主流反垄断对前述若干批判的回应进行了说明与反驳。在具体展开主流反垄断的回应与批判之前，作者花费若干篇幅说明了为何将主流反垄断称之为“保守的反垄断”。一方面，主流反垄断在回应批判时略带贬义地起了“嬉皮士反垄断”（Hipster Antitrust）的绰号来指代新布兰代斯学派的立场；另一方面，主流反垄断的回应主要是反对实质性地改变法律内容，但不一定反对批判引起的辩论机会，这些回应较为保守。因此，作者就以“保守的反垄断”的标签来“回应”主流反垄断。

作者同时非常礼貌地表明，随后的讨论并不试图将特定的个人识别到“保守的反垄断”成员之中，也不试图将特定的文献识别为“保守的反垄断”的产物。作者将会侧重许多作者在多部作品中出现的特定论点，归纳其中统一的修辞和推理的共同要素，以此批评论证中的逻辑谬误，敦促保守的反垄断对前述批判做出更为严谨的回应。

（1）“门口的民粹主义群体”

保守的反垄断将新的批评者贬低为“民粹主义者”，而显然对自己的民粹主义论点和固有的意识形态和政治立场视而不见。民粹主义群体遭到反垄断人士的反对，他们更喜欢无关道德、中立、循证的反垄断政策，而不是民粹主义或政治主义。保守的反垄断将新的批判运动描绘成“自以为是的革命者的攻击”。他们认为这个令人可怕的团体显然一直在“妖魔化精英”，呼吁“完全拒绝”，“经济方法和循证政策”，“威胁将反垄断执法退化”，“最终将再次使反垄断陷入危机”。

作者认为保守的反垄断可能仍然存在旧的形式主义观念，即法律只是以中立的方式从一般原则中推导出来的观念。应当重新考虑采用消费者福利标准是究竟是关于“合法性和问责制，还是伪装的政治选择。即使采用消费者福利标准仅仅是出于对“合法性和问责制”的担忧，选择将这些目标提升到其他可能的替代方案上，这本身就是一种政治选择。反垄断法明确涉及社会中权力的分配和滥用，本质上是政治性的。下面的引文很好地解释了这一明显的观点：“反垄断是......一种社会哲学的表达，一种教育力量，一种非凡效力的政治象征。”作者正是Robert Bork和Ward Bowman——他们不是嬉皮士反垄断运动的学者。

此外，这些所谓的消费者服力偏爱目标本身是不成熟的。对谁“负责”？根据什么“合法”？这些问题不能以非政治性的方式回答。反垄断法需要决定社会如何分配权力，进而决定稀缺资源。如何最好地制定和适用这样一项法律的选择，怎么可能不是一种政治选择呢？

至于保守反垄断对嬉皮士反垄断学派从事“民粹主义”的指控，根据Barak Orbach的观点，反垄断民粹主义使用单薄的思想，夸张和焦虑来推进反垄断理论。根据这一定义，保守的反垄断使用的“自以为是的、神圣的革命者的攻击”这一描述，很难不被界定成利用了民粹主义言论。

（2）“你的负担，但不是我的负担”

保守的反垄断还假定，沉重的举证责任在于新的批判运动，而不是那些偏好维持现状的人。保守的反垄断认为在过去的五十年中，反垄断已经发展成为一个连贯的，有原则的和可行的法律体系，不仅对美国的竞争力和社会福祉做出了积极贡献，而且还有助于将市场竞争文化输出到世界各地。所以它坚持认为，未来的改革者应首先拿出方法论上完美无缺的证据，证明：在美国的市场支配力已经增强；这种增强是反垄断执法松懈的结果；任何执法失败都是直接由采用消费者福利框架引起的；这种失败只能通过完全重构消费者福利框架来纠正。

不用说，这是一个不可能满足的举证责任。仅要满足第一个要素，就需要准确定义、衡量市场集中水平和评估整个美国经济中反垄断相关市场的进入壁垒。即使定义一个单一的反垄断相关市场，也非常昂贵、耗时且具有争议性。这是现代反垄断原告面临的主要障碍之一。作者认为新古典主义的反垄断“做出了积极的贡献......提升美国的竞争力和社会福祉”，并没有实证研究能证明这一点。

（3）攻击稻草人

保守的反垄断也试图反驳稻草人版本的嬉皮士反垄断学派的批评。攻击稻草人是一种谬误的论证形式，尤其是不可能引发有益的对话。例如以下主张：保守的反垄断认为，新的批评者主张反垄断法执法机构和法院最大化消费者福利。继而保守的反垄断指出这种观点是对反垄断法的根本性误解。[谢尔曼法案]是禁止性的，而不是规定性的。同样，《克莱顿法》第7条仅禁止[反竞争性的]并购。法定语言中没有任何内容要求法院或机构要求公司采取积极措施，以最大限度地提高消费者福利。

作者认为实际上没有激进的批评者认为这就是消费者福利标准的运作方式。假设两家公司在一个市场中分别运营，他们的合并会产生效率，这些效率将传递给他们的客户，但这些公司本身不希望合并。没有嬉皮士反垄断学者认为消费者福利标准需要法院或机构干预市场并断然地要求这些公司合并。嬉皮士反垄断运动的许多倡导者认为，目前的反垄断实践，特别是其对经济学的强烈关注，过分受制于所谓的“芝加哥学派”。一些论点试图通过指出作出反垄断学说某些贡献的个人不总与芝加哥学派相关，来反驳这一立场。当代反垄断学说完全有可能包含一些非芝加哥学者的贡献，同时也过分受制于芝加哥学派。最近美国最高法院的一致裁决，Verizon Communications v.Law Offices of Curtis v. Trinko，证明当代反垄断没有过度受制于芝加哥学派。然而，这样的案件可能同样反映了芝加哥学派对反垄断法学的深刻影响。例如，Scalia大法官在Trinko案中的观点严重依赖错误-成本分析框架。他认为误报的成本分析防止§2责任的不当扩大。错误-成本分析普遍地与“杰出的芝加哥人”Frank Easterbrook联系在一起。所有九位大法官都认可了一个明确基于芝加哥学派思想的观点，这一事实实际上与新运动的主张是一致的。

（4）忽视了核心的批判

保守的反垄断经常援引新古典主义方法的“连贯性”。然而，保守的反垄断学派做的是对新运动提出的许多最重要的批评的回应。首先，它倾向于忽视涉及社交媒体、互联网搜索、航空公司、啤酒、眼镜等市场的特定主张，这些主张实际上构成了许多进步论点的核心。其次，它尚未回应对消费者福利框架本身更根本的批评。这些批评试图削弱经常被援引为当代反垄断框架首要利益的“连贯性”。因此，当前反垄断制度的连贯性似乎是学术界辩论和关注的卓有成效的领域。

Allensworth, Glick, and others对消费者福利框架的内部批评值得认真回应。他们认为新古典主义的反垄断并不“连贯”，或者至少不像保守的反垄断学者倾向于假设的那样连贯。我们所说的“消费者福利”到底是什么意思？分析师应该如何平衡价格和产量效应？价格上涨的证据是否足以证明一个初步证据确凿的案例，或者产出减少的证据是否也总是必要的？当不同类别的客户受到相关行为的不同影响时，谁的福利更重要？假设贸易限制使相对富裕的客户群体受益，但随之而来的成本却外化到其他不太富裕的客户身上—流向富人的额外一美元是否会产生足够的额外福利来抵消不那么富裕的人损失0.50美元？

最近由美国最高法院裁决的Ohio v. American Express Co.正好存在如此棘手的问题。无论出于何种原因，赢得反垄断行为案件的前景已经变得非常渺茫。司法意见不断提出新的、需要原告满足的条件。美国运通公司案就是一个突出的例子。要求已经证明被诉行为具有反竞争效果的原告回过头来界定一个相关的市场以证明市场支配力，作者认为这样的证明是没有意义的。

三、结尾：我们将去向何处？

当考虑到主流反垄断机构之外的批评，作者认为这些意见是具有价值的。嬉皮士反垄断运动的兴起将反垄断带入公众意识方面所做的工作比近代史上任何其他事件都要多。几年之前，提到一个专门从事“反垄断”的人可能会遭到公众茫然的目光。如今人们可能很容易陷入一场关于反垄断是否以及如何适用于社交媒体或即将到来的大型合并的辩论。

它还促使反垄断学者和执法者进行了大量有益的自我反思。例如，人们越来越认识到“消费者福利”标准可能根本不是“消费者福利”标准。相反，它可能更像是“贸易伙伴”福利标准。早期对“交易相对人福利”的提及确实存在。但直到新运动开始强调买方垄断关注之后，对“交易相对人福利”标准的讨论才变得更加普遍。

近五十年来，消费者福利框架一直是反垄断法和经济学的核心，但其有效性、连贯性和可操作性仍存在严重的、尚未解答的问题。我们应该如何分析可能导致广泛裁员同时生产出低价消费品的合并？反垄断能否偏爱工人而不是消费者？这些都是好的和有用的问题。反垄断利益相关者应该不放过任何进行批判性自我评估的机会。新的声音已经出现。反垄断事业有着悠久而崇高的历史，崇尚热烈的辩论，我们最好继续这一传统。

老师点评：

孟雁北老师

如果从实现社会公平视角出发，反垄断法的目标取决于法律实施者对于法律功能的理解。反垄断法的适用边界并非一个确定性的结论，有着不同观点。在实现公平的问题上，需要观察反垄断法的政策主张和方向。就美国而言，前哈佛学派存在对公平价值的追求（这与其立法目标有关），在哈佛学派到芝加哥学派阶段，主要聚焦于对市场竞争的维护，但如何评估竞争损害以及确立反垄断立法目标，哈佛学派与芝加哥学派又存在不同。我国受到芝加哥学派的影响相对较大，需要注意的是，芝加哥学派内部也有不同争论，并非完全都是博克式的唯效率论，而且芝加哥学派对于效率的看法也不尽一样。在后芝加哥学派中，虽然核心观点仍然是效率和竞争，但对于市场结构的重视度和看法与芝加哥学派有差别。现在受到广泛关注的新布兰代斯学派，会关心一些更广义的隐私保护和社会公平、民主的问题，其关注的立法目标会更为多元。

准确来讲，美国关于反垄断法立法目标的争论其实从未停止过，只是基于数字经济存在的诸多竞争或非竞争问题提出政策主张的新布兰代斯学派使美国反垄断法立法初衷的讨论备受关注而已。哈佛学派认为，消费者利益是由竞争带来的，反垄断法的目标是维护竞争，根据其“市场结构—市场行为—市场绩效”（Structure—Conduct—Performance, S-C-P）范式，市场结构状况决定着经营者的利润最大化方式，从而决定着当事人的行为选择。按照哈佛学派理论的逻辑，“维护竞争”是指维护“竞争性的市场结构”，其核心要素是使每个经营者都处于竞争压力之下，由此可以保护竞争性的价格形成机制，但不是保护来自具体经营者的具体竞争活动。芝加哥学派否认市场结构具有决定性作用，认为反垄断法的目的是增进经济效率，而不是片面地维护竞争性的市场结构，反垄断法应以维护效率为目的，应以“对效率的影响”作为评判行为合法性与否的标准。后芝加哥学派也坚持以经济效率为垄断行为判断标准，但同时认为反垄断体系还应充分结合结构性因素。新布兰代斯学派则认为，反垄断法应当更加重视竞争过程与竞争结构，而不是竞争效果，消费者福利标准作为芝加哥学派一直以来所倡导的反垄断策略需要发生变革，瓦伊桑通过大量研究表明消费者福利标准未能真实反映反垄断法的立法初衷。尽管数字经济时代的美国关于反垄断立法初衷充满争论，但争论的核心议题是反垄断法维护的市场竞争究竟应当是“竞争状态”“经济效率”“可竞争性” 还是“竞争过程”“竞争结构”，关于反垄断法是“维护市场竞争”的法律这一共识并没有受到原则性影响。

数字经济时代，反垄断法以“效率”为中心的价值目标不断受到挑战，芝加哥学派将促进经济效率作为反垄断法唯一目标的主张也不断受到质疑，也有观点认为消费者福利标准需要进行澄清，此处的消费者不仅是商品和服务的最终购买者，任何交易中的买方都可以被称为消费者。阿里尔.扎拉奇则提出，数字经济条件下竞争法应当采用多元价值体系，尽管消费者福利标准是首要因素，但是有效竞争结构、效率与创新、公平以及经济自由、多样性和民主、以及欧盟内部市场一体化等因素也同等重要。当然，这些争议和讨论并没有改变反垄断法“维护市场竞争”这一核心立法目标已经达成共识的客观事实。

当下，大多数国家的反垄断法的立法目标是多元的，对于实现除维护市场竞争的核心目标之外，也预留了实现其他目标的可行性。美国反托拉斯法则需要重新思考反垄断法最初的立法动机以及立法目标问题，也存在数字经济时代的反垄断立法目标发生复归或者重构的可能性。

本期阅读文献为：

1. Lina Kahn, The New Brandeis Movement: America’s Antimonopoly Debate, 9 JOURNAL OF EUROPEAN COMPETITION LAW & PRACTICE, Issue 3 (2018)

2. Daniel Crane, Four Questions for the Neo-Brandeisians, CPI ANTITRUST CHRONICLE (April 2018)

3. Dorsey, Rybnicek, Wright (2018). Hipster Antitrust Meets Public Choice Economics: The Consumer Welfare Standard, Rule of Law, and Rent-Seeking, CPI ANTITRUST CHRONICLE (April 2018)

4. John Newman, Reactionary Antitrust (SSRN 2019)