主题发言之一

Gatekeepers: The anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy

(守门员理论：第三方强制策略的剖析)

孙浩 2018级法律硕士

我们何时需要设置不法行为人及受益人之外的有能力制止不法行为的第三方责任呢？这一问题存在于无数的法律因果关系或环境中。例如，针对会计或律师设置阻止客户实施欺诈行为的义务，或制裁雇佣非法居留者的雇主。在这些设定中，就像巡逻警察一样“cops on the beat”。守门员策略对第三方设置责任，使他们以撤回或拒绝提供支持或服务的方式阻止不法行为的发生。

这类支持包括物质、服务、或资格等帮助不法行为得逞的必要要件。例如，会计师和律师就是证券欺诈行为的天然“守门员”，因为想要实施欺诈就需要进行审计以及法律方面给出建议。同理，雇主对于雇佣非法居留者问题上也是天然的守门员。除此之外，法定的某些许可（licensing）产生了新的守门员形式。医药处方系统中，医生和药剂师发挥了封锁滥用管控药物的作用。

本文的结构如下：第一二部分通过对比守门员理论和其他策略以及简单区分守门员类型，来描述守门员策略的概念轮廓。之后，作者会从四个评估标准出发，探讨影响守门员责任的不法行为和法律规范的特征。第三四部分检验的是形塑了守门员机制执行的有效性和社交成本的环境特征。第五部分将探索守门员责任将可能相对直接制裁不法行为人更有优势的几种情形。第六部分，对比实践中的担保责任和市场刺激。

检验守门员策略的四个标准：有效性（efficacy）、成本（cost）、与其他责任机制比较的相对优势（comparative advantages over alternative liability strategies）、私力执法的激励（private enforcement incentives）。这四个标准同时也创造了一种分析框架来评估法律制裁和责任机制。

一、关于守门员理论的对比意义上的介绍

守门员法则并非利用第三方规制的唯一途径。有两种替补方案：第一种是威慑理论。第三方在特定情形会彻底杜绝不法行为，比如雇主对雇员的约束。第二种是不常用的告密者理论，强制第三方向潜在受害者或公权力机关披露客户的不法行为。

（一）私力执法的限度

当威慑措施因为存在太多违法者使得法律惩罚机制反应迟钝而失灵时，借助于第三方执法会成为一个考虑选项。如果可以低成本地设置法律制裁，并且违法者总是做出回应，几乎所有不法行为都会被很容易地遏制。但直接规制之所以可能失灵，因为有时它基础性假设的不成立，比如违法者缺乏能力或信息来做出利己的合规决定，比如对缺乏判断能力的未成年人。失灵的另一个重要原因是提高预期惩罚的成本过高。

提高预期惩罚成本的两个障碍是1.侦查或起诉不法行为的成本十分高昂。2.存在一定的惩罚水平的制约。例如基于人道主义、政治经济等方面的原因我们不能使用一定期限的监禁来威胁非法居留者。此外，这样的惩罚可能会反过来殃及那些与违法者有合法合作的无辜的利益相关方，例如债权人、员工甚至家庭成员。高额惩罚可能会导致无辜者将此看做一个司法错误。这样因削弱惩罚的边际震慑效应反而鼓励犯罪。（类似人贩处死刑）

这还不能证明必须引入补充规制措施。替代措施只有在可以完全降低直接规制成本和遏制剩余不法行为时才值得考虑。然而，如果不法行为达到足够危害程度，立法者可以诉诸两类替代解决方案：1.事前（ex post）策略，这种措施会提高不法者被起诉的概率，例如，为之后的潜在诉讼提供证据而规定披露信息。2.事前（ex ante）策略，在不考虑违法者对惩罚如何反应的情况下预防或制止不法行为。包括行政检查、努力管制不法行为的前期投入活动、鼓励第三方预防等。

在事后策略中，担保责任会诱导第三方惩罚违法者（例如雇主惩罚失职员工），或者这会成为第三方与政府在起诉不法者问题上讨价还价的筹码（出于监督预防不法行为的第三方寻求与当权者合作的动机）。在事前策略中，担保责任则需要另一个必要要件：必须规定一个含有可强制执行义务的机制，允许私人一方在发现不当行为时得以避免。

（二）替代方案：告密者

通常，第三方策略在事前预防的情形下有两种实施途径：1、将不法行为信息披露给执法人员或潜在受害者（告密者策略）。2.依靠私人监督采取制止措施（守门员策略）。区别在于微妙而重要的程度上的差别。例如，一个欺诈性证券交易因缺乏合格的审计文件而失败，因为缺少的文件是个危险信号（red flag）。不愿配合的财务人员相当于间接发出了警告不法行为者的信号，而不是选择告密。不同于告知执法部门，守门员的回应是允许不合格的卖方重新规范交易行为。

现在的问题，为什么告密者策略不能代替守门员策略？告密者策略似乎更具强制力。

其中一个原因可能是我们对于强制告密的厌恶，因此总是适用于严重问题领域，例如今天的虐待儿童，五十年代的共产主义，1933年的欺诈性公开发行证券。

相比于守门员，强制告密使得违法者承受更多潜在损失。守门员机制可能产生放弃高收益项目的机会成本，而告密理论不仅产生这一损失，还有额外的法律辩护的成本、名誉的损失和可能的法律制裁和民事赔偿。甚至，如果告密者滥用监督地位，那么会给被规制者造成巨大损失，因而，被监督者可能通过拒绝提供信息的方式来逃避监管，以及尽量避免与任何忠诚度可疑的人合作。

这样发展的结果是信任体系的崩塌。尤其对于一些特殊的关系，例如律师和被代理人的关系。相比于成本更高的守门员策略其实更加失能。难以真正达到最初目的。

（三）责任激励

不考虑目前守门员机制在适用范围上的支配地位。我们还需要分析守门员机制的实施方式。对比制裁和奖励是一个比较容易的方式。例如，法律豁免、律师代理费和三倍赔偿。但这些都是事后强制的措施。即使法律坚持“贿赂”守门员让他们拒绝提供支持来遏制违法行为，守门员的表现是无法评估的。到头来我们只能通过观察因为守门员没能“事前”制止而导致的“事后”惩罚。因此，对于守门员应该适用惩戒机制而非奖励机制。

依法制裁不称职的守门员可能相对私人激励产生额外成本：执法成本、错误释法和缺少灵活度的设计。在某些情况下，即使没有法律规定，基于对自身名誉的维护，守门员也会积极发挥职责。基于这一点，需分析法定守门员责任如何能在存在成本的前提下补充私人激励机制。

二、分析框架

成功的守门员规则的实施需要下列条件（1）现行的惩罚体制无法规制的严重不法行为；（2）私人防御动机不充分或有疏漏；（3）无论违法者的偏好和市场选择如何，守门员对于违法行为都能有效防卫；（4）法律可以引导守门员以合理的代价发现不法行为。

在后面的部分，作者会将不法行为、守门员、违法者等影响因素放在这个标准体系中去检验，也会论证这个标准体系如何用于区分不同的守门员机制。

1. 市场守门员与公共守门员

第一第二个成功守卫标准可以叫做，市场和威慑“失灵”下的标准。直接威慑的失灵在于预期惩戒规则对违法者行为的有限影响——也就是侦查发现和诉讼的成本、不法行为收益等。私力守卫激励的表现依赖于守门员和潜在受害者的市场接触面。

守门员可分为市场守门员（会计师或保险业者）和公共守门员，市场守门员，例如，在发达的证券市场，买方和买方共同承担不法行为的全部风险，因此他们就会产生向市场中介机构索取精准守门员服务的需求。公共守门员，比如医生对遏制药物滥用中发挥的作用。

2. 保镖（bouncers）和伴护（chaperone）

前两个标准关注的是产生好的守门员的背景因素，后两个标准关注的是防卫行为本身：:1守门员预防不法行为的可能性；2.发现不法行为的成本。

通常，守门员可以通过拒绝合作或者拒绝不当要求来避免不法行为。医生杜绝药物滥用属于第一种，而会计师拒绝做假账是第二种。相对地，违法者有两个途径规避对违法行为的监督：1.寻找圆滑的守门员2.贿赂腐蚀熟悉的守门员。对于货物、服务等合作程度不深比如单个的合作，违法者只需要寻找圆滑的守门员来规避监督，而对于长期深度合作，规制对象（潜在违法者）倾向于贿赂守门员来规避监督。

据此，我们可以根据守门员与规制对象联系的范围和持久性（合作时间和合作内容范围）来区分守门员类别。作者将在商品或服务市场中常见的通过排斥违法者来杜绝不法行为的守门员类别标记为“保镖”机制，与此相对应的，伴护机制指的是在公开的合作关系中能够发现并制止不法行为的这类守门员。伴护机制可履行更加复杂的监督职责。

例如，真正的保镖和他们的雇主可能会因给未成年和醉酒的人提供酒品而受到惩罚。保镖理论不会牵涉太多法律结构问题。

一个伴护机制的范例是the section 11 of the securities act of 1933。这个法规对保险公司和会计师及其它证券公开发行中的关键参与者等设置了严格责任来发现和否决虚报行为。行为监护人（伴护）策略涵盖了更加丰富的语境和场景，例如英美法系中规定的出租人、会计师和公司董事的职责。甚至设置合理避税税务从业者的义务也是财政部门基于买方弱势地位的考量所适用伴护策略的体现。

目前为止，作者通过阐述市场守门员和公共守门员以及保镖和伴护的区别来勾画了守门员大致类型轮廓。（守卫动机和守卫行为类型）这两类划分是相互交织的，既存在公共保镖和市场保镖，也存在公共伴护和市场伴护。

下面分析一下守门员机制的评估标准，首先从决定守门员策略表现的不法行为和市场的特点开始。

三、预防的局限

尽管守门员有预防或制止的能力，但他们未必作为。比如，未成年者知道除非所有酒吧都拒绝未成年进入，否则，一个不愿履行职责的保镖并不会完全阻碍他们饮酒。由此，检验三个在守门员机制中常常会遇到的问题就非常必要。这三个问题是：1.非法市场（黑市）、2.个体的腐败、3、多重缔约

（一）非法市场（illicit market）黑市

在守门员的语境下，黑市指的是愿意迎合有特殊要求（通常是非法要求）的客户的守门员市场。这一市场围绕保镖机制而产生，在这个机制下，违法者的成本主要来自寻找愿意配合的守门员，通常是小部分已经堕落的守门员形成黑市的供应方，而正直的守门员则会因此隔绝与这些违法客户的联系。

有一个例子是医生开处方。大多数医生都不愿意给吸毒者非法开包含管制药品的处方，但有少部分不珍惜医师执业资格的医生愿意开非法处方来从中获利。他们在黑市中被称为“编剧”，因为他们需要协助吸毒者开非法处方伪造一个合法的形式外衣。这些“编剧”收费很低，吸毒者的成本主要来自于寻找谁是“编剧”。不过久而久之“编剧”名单就在吸毒者中流传开来，甚至有些追求规模效应的编剧会小心翼翼地为自己打广告，这就更加降低了吸毒者的搜索成本。现在就缺乏一个机制来监督医生和药剂师的开处方行为，所以这一市场很难根除。

但这并不意味着守门员就是完全无效的，起码在这些黑市之外的领域还是有效的。实际上，这些非法的市场控制着交易的“门禁”，虽然有经验的吸毒者很容易找到脚本，但是没有经验的孤立的吸毒者却很难找到这些黑市。那么守门员机制可以有效遏制这类吸毒者的非法药品交易。

除此之外，并非所有的守门员在黑市问题上都不堪一击，处方系统只是极端案例。很少有其他的保镖机制易受黑市的影响。比如雇主雇佣员工。

相比之下，监管复杂商业欺诈的伴护机制针对的是那些难以形成和支撑非法市场的违法行为。经过大量观察可知，那些腐败的会计师和律师难以参与多起诈骗，因为他们要承担被发现和丧失潜在客户的风险。任何的信息泄露都会增大被监管部门和潜在受害者发现的几率。

（二）腐败

当违法者无法依靠非法市场来逃避守门员的监督和侦查时，他们就需要诉诸合法监管渠道来为非法行为获取所需物资和服务。这时，监管的成功与否就取决于守门员是否易受腐蚀。在一个极端的案例中，法律制裁使守门员认识到腐败的代价如此之大，以至于非法交易不可想象。另一个极端是无论法律后果如何，守门员都可能加入违法阵营。

然而，大多数潜在守门员都落在了不太容易衡量腐败程度的中间区间。因此要估测规制的前景就要更加细致地分析那些特定市场如何能约束违法者令人信服地提供什么，以及任性的守门员会失去什么。这里，作者列举出了一些观察结论。

1. 守门员财产和回报

进入守门员行业需要一定资本，包括人力资本、名誉资本承担法律责任的资本。一个推断，会计师、律师和医生十分重视他们的守门员职责部分原因是他们的投资巨大而且且十分脆弱，例如职业资格和声誉，一旦被发现实施违法行为他们会遭受巨大损失。

从理论上来说，违法者愿意贿赂任何级别的守门员，最大金额甚至可以达到违法收益的全部。如果守门员没有顾虑，那么违法者可以提供全方位的贿赂。但实践中违法者往往负担不起覆盖全部预期违法收益的贿赂金额。

2. 多样化的缔约（diversified contracting）

一种贿赂方式是建立在长期和广泛的合作基础上。比如违法者威胁守门员要撤回赞助。虽然通常不可信，却最容易操作，而且这样的操作在以后的调查中很难发现。与之相比，直接以物质贿赂初步建立或扩展的合作方会非常容易被发现也是不可信任的。

对于只依赖单个或极少客户的守门员而言违法者撤回赞助的威胁非常有效，但对于没有什么筹码在客户手中的守门员而言，就不易同流合污。同时，风险厌恶心理也会降低守门员腐败的概率。

3. 守门员公司的结构

如果前两条都满足被腐蚀的标准，就需要关注守门员公司的规模和结构的约束能力。体量较大的公司可能更能保证守门员的职业操守，这包括三方面的原因：1.合伙人共同分享收入极大降低单个违法客户行贿的有效性。2.市场激励以及连带责任使得合伙人之间相互监督积极性提高。3.规模大的事务所能通过适用明确的防卫控制职责来更长久地遏制腐败。例如大公司规定由与业务无关的合伙人代表事务所审查所有法律建议。

（三）多方缔约

多方缔约是违法者采取的第三种逃避规制的途径。基于非法行为的实现结构，违法者会同时或连续与大量守门员联系合作。在此情形下，如果守门员市场交易成本足够低，并且存在部分守门员不能封锁非法行为的可能性，那么违法者就可以通过接触其他守门员逐步降低被封锁的可能性。

回到一个简单的例子，因为未成年人寻找酒吧十分容易，所以被单个酒吧的保镖阻止不会最终损害他们夜晚狂欢，除非所有酒吧所有保镖都保持警惕。假设一条街上有十家酒吧，每家酒吧保镖90%的时间保持足够警惕，那么对未成年而言每三个夜晚只有一晚不能进入酒吧娱乐。不幸的是，多重缔约很难使保镖机制发挥作用。一个现象表明，公共企业常常在审计纠纷中解雇他们的会计师。目前不清楚的是，如何评估特殊守门员机制存在的问题的严重程度？

当然违法者可以通过多方缔约来逃避封锁，这可能造成守门员机制的失灵。因此如果发现并制止违法行为的几率不够理想，多方缔约可能会成为放弃守门员策略的一个站得住脚的理由。

四、私人成本和守门员职责

前面阐述的内容是围绕守门员自身能力的标准，而现在要谈到的是法律体系是否可以引导守门员在可接受成本范围内有效防卫违法行为，这些成本包括：管理守门员机制的成本和在此基础上缔约活动的成本。

（一）防卫成本（the cost of gatekeeping）

守门员的成本与他们的法律职责和可能的制裁相关。作者将这一成本细分为三类：管理成本（administrative costs）、私人成本（Private costs）、第三级成本（tertiary costs）。管理成本来自监督守门员；私人成本来自守门员和监管对象的交易中存在的守门员责任的产生的负担；以及受这些交易影响的第三方成本。

实践中最不重要的是管理费用（发现并起诉不法行为），如果立法者仅仅盯着这部分，那么守门员策略会成为一个具有吸引力的增大预算的工具。 然而如果把私人成本和第三级成本也计算在内的话，扩张后的防卫成本就不那么具有吸引力了。私人成本不仅包括设置监管义务，还包括守门员剩余的法律风险以及限制该风险的成本。第三级成本落在其余利害关系方的损失上。

首先考虑的是守门员责任的私人成本和守门员照管职责之间的关系。除此之外，“明知”的标准聚焦于守门员的知晓和故意，因为它将责任限制适用在守门员即使没有监督职责也会发现的不法行为的情形中。

如果惩罚设置得当，守门员和法庭都不出错，守门员会准确履行监管职责。但如果惩罚设置不合理，守门员们会过度监管或监管不足。而由于不法行为的复杂性和法律的抽象性，法官和守门员都会犯错，此时守门员要么会承担成本，要么会通过修改合约来转移法律风险。设置严格责任可能会使守门员因为他们发现不了的违法行为而受惩罚。

从执法角度来说，不管怎么平衡表现和剩余法律风险，最终汇成的高额成本会催生新的缔约问题。例如，规制对象可能会在合作关系存续的时候做出增加法律风险的行为。而强势的伴护例如外部的律师或会计师可能会过度监管来降低他们的法律风险。

另外高昂的守门员职责可能会驱使监管对象改变缔约行为，侵蚀守门员的存在价值。例如，如果守门员职责使得会计师和律师的专业服务过于昂贵，那么证券的边际销售者和购买者可能会直接放弃交易。还有一种风险，买卖双方可能会寻找更容易被操纵的守门员。这一可能性会将守门员系统性置于不利地位，使得质量较低的竞争对手进入行业，或者对一些公司而言会将风险较大的法律服务带入内部。

当然，法律的干预可以阻止这些倒退的发生，例如强制雇佣外部的法律服务。但这些附加条件都会产生额外成本，比如会导致缔约缺乏灵活性和自主性，还有可能产生具有垄断地位的守门员。

（二）制裁和职责作为最佳猜测（sanctions and duties as best guesses）

这里列举的守门员成本，同执行收益一样展现了其波动性和难以预测性。但这种不确定性非但不会阻碍守门员制度，反而可能使其在行业和法律手段中得到重视。因此我们应期待守门员职责和制裁遵循最佳猜测准则，这是基于对守门员和法院监控的保守估计。

1. 选择制裁

调整守门员成本的一个方法是限制守门员违反职责的惩戒或赔偿力度。如果守门员可以毫不费力发现严重不当行为，那么适度的惩罚就能激发有效监管。这种解决成本的途径问题在于它忽视了守门员腐败的可能性。如果腐败的守门员能够将与不法分子的勾结伪装成疏忽，那么有限责任就无法起到遏制不法行为的目的。在腐败风险很大的地方，限制守门员成本的重点应落在审慎监管职责设计上。

2. 选择职责

谨慎职责鼓励守门员发现显而易见的不法行为。而不必为代价高昂或难以察觉的不法行为承担责任。例如酒馆老板禁止未成年人进入。

然而，大多数伴护机制、不法行为等太过复杂。因此立法者需需要借助更广泛的过错标准来衡量守门员履行职责的努力程度。

如果没有其他辅助，适当的注意义务和调查义务只是将责任转移到了别处。适当的注意义务需要额外的设置来限制责任，首选方式是由资深的守门员组成专家组，告诉法院或主管部门适当的注意应当具备什么样的标准。另一个最佳选择是从商业实践中推断出守门员的监管能力。共享的业务实践可以从两方面帮助总结守门员职责：1、建议对守门员可能承担责任的不法行为类型进行必要限制。2.这些实践提供了法律范例的基础，用以说明合理的监管意味着什么。

（三）语境（context）的重要性

复杂的守门员机制不仅依赖单个守门员的服务，他们利用整个私有秩序来构建守门员角色和缔约实践。

1. Section 11 of the 1933 Act

为保证首次发行证券的信息公开，这一法令设置了登记许可制。

这一规定使得除了发行者本身，几乎所有的关键参与者（除了律师）都可能承担责任。因此发行者文件的申报就置于各种守门员的审查之中。虽然这些守门员并不平等分担责任，但也足以覆盖个体可能犯错的环节，形成一个暂时的利益共同体，同时有效避免腐败的发生。

但是这一法规没有明确不同的登记参与者如何精准承担义务。Section11 着重强调了必要照看标准（due care standard）。这些参与者想要免责就要证明对发行者的申报已经进到充分的调查义务。例如最近有律师提出，对没有经验的发行方进行“尽职调查”需要五十个自由裁量步骤，从检查它的信用和声誉开始到审查主要财产。整个程序就是消耗时间的过程，不过这将使得这一规定可以像保镖机制一般容易操作。今天，新的调查技术和手段的发展对传统的尽职调查责任的界定使得Section11面临新挑战。

2. The General Antifraud Provisions（一般反欺诈条例）

围绕一般反欺诈条例建立的过错标准包括三方面：明知的标准、疏忽的标准和严格责任。为便于分析和解释，接下来有三个例子。

第一个是rule10b-5。这一条为保护证券买卖双方而设置了调整范围最广的规定，涵盖任何形式的欺骗、操纵和其他交易方导致的实质性信息的缺失。这条规定适用的是明知标准，问题在于，是否应为帮助教唆违法者的第三方设置连带责任。第二点争议焦点在于，法条所指的“卖方”是仅仅指卖方还是也包括扮演重要中介角色的律师、会计师等人。

目前没人能总结联邦法院对这一问题众说纷纭的观点。现在主要有两个学说，居于支配地位的是“实质性因素检验”，强调因果关系的分析。另一种学说的关键在于被告是否具有独特地位可以提出相关问题，获取实质性信息或公开他的发现。

从守门员角度而言，两项测试尽管不成熟，但是总结了一个人们在潜在守门员中寻找的特征的一般表述：具备可靠的能力来阻止不当行为，和具备以较低成本发现不当行为的能力。

五、防卫和威慑

这一部分，作者开始对比分析守门员策略与与其他执法策略的表现。第一个比较对象是直接威慑违法者。如果直接处罚违法者可以更廉价地避免相同的损害，那么守门员机制即使产生执法利益也仍是一个糟糕的策略。另一种选择是综合使用惩罚违法者和设置守门员责任，这一综合选项的效果可能会优于其中任何一种单独实行。

为了研究不法行为和违法者特征如何影响守卫和威慑的相互作用，有必要引入强有力的简化假设。

（一）非法防卫的需求模型

N表示实施违法行为的需求，纵轴表示违法行为的实施成本。曲线围成的面积是违法者购买服务实施的违法行为。在威慑策略作用下，形成的遏制效果只是类三角fmn，所以需要守门员的介入。

假设：一个好消息和一个坏消息：好消息是假设守门员可以防卫所有的不法行为，坏消息是守门员被违法者收买，潜在违法者可以十分便宜地找到腐败的守门员。这种情形下，给守门员施加责任会增加服务违法者的成本，因为预期制裁的存在。在图一中，守门员的预期惩罚是g-f。风险中立的守门员提供的服务会超过g-f（赚回制裁成本）。结果如图1所示，随着非法守门价格的上涨，腐败的销售（和违法行为）将以额外的增量（m-1）下降。 当然，腐败的守门员也可能比其预期的罚款成本更多地向违法者收取费用。 但无论守门员收费多少，守门员策略都会将犯罪总回报减少一个等于图1阴影区域的数量。

（二）诚实的守门员

第一种模型忽视了守卫员虽然诚实但是没有能力防卫不法行为，或者违法者将非法行为伪装成合法行为的情况。

在很多伴护机制中存在的，是无论回报多还是少，守门员都会诚实地防卫不法行为，因为守门员认为腐败的成本太昂贵，又或者是在贿赂的讨价还价过程中难以达成共识，而违法者又不能找到其他非法的守门员。D是实际曲线，f是直接惩罚的最大值，现在守门员是诚实的执行者，但缺乏监测能力。P是此种情形下的犯罪发生概率。他们可能发现的不法行为是1-p，根据假设，被发现的违法者无法以任何代价购买守门员的支持。 因此，对非法守门的有效需求仅限于剩余的（p X m）未被发现的违法者，他们可以以普通市场价格购买守门员服务。

这些条件对新需求曲线D'的影响取决于犯罪的预期回报与被发现的概率之间的相关性。 一种可能性（图2没有说明）是守门人只会发现低回报的罪行，因为违法者可以完美地伪装高回报的不法行为。 在这种情况下，新的守门员制度将增加对不法行为的成本。

因此，被发现的可能性可能与不当行为的回报无关。图2显示了二者没有相关性的结果。 新的有效需求曲线D'跟踪每个需求水平的（p x D）值，并最终得出（p X m）未发行到的不法行为者。 D'右侧和Ff以上的阴影区域表示在引入新的守门员制度之后有效需求的净减少量。

此外，图2的故事还有另一个转折点，也取决于不当行为的特定属性。 我们可能不会将D和D'视为简单的需求曲线，而是将其视为实施不法行为频率曲线。这时曲线显示，随着犯罪的回报增加，实施犯罪的机会的数量会减少，因为我们预计轻微违法几率比严重违法几率更高。 在这种情况下，立法者将对执行守门机制特别感兴趣，该守卫制度可以在不考虑其犯罪收益的情况下阻止犯罪。 如果利润丰厚的犯罪也造成了最大的伤害，那么守门员机制会有效遏制相当数量的高回报犯罪行为。 由此可见，守门市场中诚实和腐败执法的平衡可能是评估守门人策略的关键参数。

（三）不法行为者的变化

图1基本模型的第二个问题是它忽略了违法者类型变化的重要性。 即使所有违法者都面临相同的预期惩罚，他们的风险偏好等其他特征也可能存在显着差异。 实际上，一些违法者可能缺乏完全应对处罚的能力，在这种情况下，守门的吸引力是显而易见的。 然而，不法行为者中最重要的变量之一是另一种; 即资产水平的变化。在法律制裁仅限于罚款的重要特殊情况下，资产水平至关重要。 如果探查违法的能力不变，违法的资产水平决定了预期的罚款设定了上限。

图3说明了违法者的脆弱资产随犯罪行为数量变化的结果。这里，实线曲线是资产水平的潜在违规者的频率分布;并且r是所有违法行为的预期回报，我现在假设它在违规者中是不变的。此外，我还假设立法者已经将处罚提高到覆盖罪犯资产的全部价值，来达到威慑目的，同时还存在成功起诉的固定概率（1-p）使遏制不法行为的效果打了折扣。在这种情况下，风险中性的违法者将被阻止，除非犯罪回报r高到超过他们的总资产（p*最初总资产），即，除非（r X p）超过其总资产。在图3中，这意味着（r X p）右侧的所有潜在违法者都可以被阻止，而（r x p）左边的那些（失去更少的人）将逃避威慑。通过叠加一个守门员制度来阻止一定比例的不法行为，然而，所有违法行为，立法者也可以挫败那些落在（r x p）左侧的阴影区域内的低资产罪犯。

当然，在图3中，守门的好处并不像在图2被解释为违法者的回报频率分布时那么大。 与图2中基于回报的威慑约束不同，图3中基于资产的约束并不表明守门将阻止特别有利可图或有害的不当行为。 另一方面，没有理由去推断制止不法行为的可能性可能会随着图3中的不法行为者的资产而减少，而不是它可能会随着图2中的预期回报而下降。毕竟，为什么资产少的违法者比资产多的违法者会更容易更多地逃脱警惕的守门员？

这些考虑因素只为评估看门人制度提供了一个标准，其中包括守门成本和不法行为的有害性。 尽管如此，它们与守门员责任的许多突出例子大致相符。 因此，许多守门员制度针对的是直接制裁不可用或几乎没有的罪行。 考虑一下熟悉的寻找酗酒的未成年人的例子，他们往往根本不受制裁; 寻找工作的非法外国人，除了他们的时间之外没什么可失去的; 和受管制药物的滥用者，其非法购买几乎无法察觉。

此外，许多其他守门员制度针对的是不当行为，这类不法行为特点是与预期的犯罪回报相比，直接制裁的规模很小或变化很大。

六、市场方案

虽然有了单凭守门员策略可以遏制不法行为这一信息，但仍需要考虑这一策略是否物有所值。就市场制度而言，守门员机制不仅同直接威慑竞争，还要同保护买方的市场惯例竞争，包括已经利用守门员监管能力的人。因此我们要问，为什么不能信任各方通过合同或依靠守门人信誉自主安排私人守门员？

（一）缔约约束力的局限

1.交易行为存在多个监管方时会出现严重的搭便车现象，第一个监管者或中介要承担巨大的法律风险。2.在普通法欺诈原则的背景下，法院不可能确定这种无形保证的范围。3.民间的努力通过合同建立尽职调查制度也需要其他参与方的合作，带来协商问题。4.中间商在提供尽职调查保证的动机方面可能差异很大。

（二）名誉约束力的局限

名誉规制不法行为的前提是卖方十分珍惜自己的名誉。如果买家在购买之前无法验证商品或服务的质量，并且可执行的担保证明代价高昂或无效，那么声誉就显得特别重要，。建立好的声誉需要初步投资，通常采取以低价格提供高质量服务或商品的形式，直到买家信任程度够高愿意支付高质量的溢价。 但是，如果卖家经常通过作弊来超额盈利，买家会相应地降低声誉信号的价值 - 在极端情况下，参考声誉的互惠机制会在道德风险的重压下崩溃。

在证券市场中间商的场景下，当然声誉卓着的“卖方”是指承销商，会计师事务所，律师事务所和经纪公司，他们为资历浅的发行人背书。 这些中间商能够以此收取额外费用，部分原因是投资者相信他们的监控能力，并期望他们未来可以阻止粗心或腐败。

一个问题是声誉可能是一个嘈杂的信号。起点是投资者很少注意到承销商的验证或评估工作的实际质量，而只考虑证券发行的市场表现。另一个问题是特定承销商可能总是想方设法降低声誉风险 - 这制约了声誉随着时间的推移而改善的可能。此外，由于新发行中的利害关系很大，即使是信誉良好的承销商也总会让投资者在不受监管的市场中承担与低质量发行人串通风险。

最近对进行实验性市场的观察表明，不熟悉情况的交易者通常会根据类似卖家的平均表现对个别卖家进行评估，并据此重新评估所有卖家的情况。这些相互依赖的评估会对声誉投资产生严重的搭便车效应。他们暗示，任何玩家的机会主义或推卸都可以清算一部分声誉资本“归属于”所有类似玩家，他们也可能建议反过来：任何玩家建立声望的投资同样会提升其他玩家的声誉。

然而，本文的目的并不是为了促进任何特定的守门员机制，而是建议一个评估框架。对于公共机制来说，标准是直截了当的：相对于违法行为的严重程度和直接威慑的替代方案，守门人的责任是否物有所值。但对于市场机制而言，标准更加复杂，正是因为守门职责干预了受监管市场的私人执法惯例。现有的依赖和声誉模式指向自然守门员，但也迫使我们深究法定防守职责可以完成多少。守门人战略的艺术在于挖掘这种私人有序环境的全部执法可能性。

七、结论

守门员责任同私人防卫激励的比较完成了一个评估法律体系中最常见的第三方执法策略框架。守门员对于不法行为拒绝提供支持的反应，相比其他更强势的第三方执法有其优越性。像所有的第三方控制一样，守门员策略提出了一个普遍存在的问题，那就是选择一个最优的集合第一方和第三方的执法策略。

最终要考虑的三个因素：1.守门员是否能可靠封锁不法行为。2.守门员职责的执行成本。3.与直接威慑、市场激励、私人执法相比更优的表现。

尽管如此，我提出的四个一般标准几乎没有用尽复杂或专门执法环境中的守门分析。 我在这里处理的执法战略之间的相互作用 - 在守门和直接威慑之间，以及在法律和私人守门激励之间 - 只是最普遍的可能性。 还有许多更专业的互动需要探索。

此外，守门员执法的复杂性表明另一个问题对于混合法律控制的设计最终同样重要：即，这种控制的发展应该如何进行？ 乍一看，复杂性可能表明需要谨慎的监管计划，最好是由行政机构。 但是，如果守门员责任被视为一种市场实验，那么守门员市场参与者的司法创新或自我监管可能看起来更具吸引力。

随着法律监管变得越来越复杂，特别是在商业领域，我的猜测是我们将看到更多的努力来构建混合法律控制。 守门员执法的例子表明了这些控制提出的问题范围以及在搜索答案时加入公共和私人执法观点的重要性。

在阅读本文后我产生了一些思考。本文主要是立足于金融市场尤其是证券交易对守门员策略作了详细阐发。当将其借用到平台对于信息的规制上，根据作者总结的几点，可以推断出守门员策略的存在价值与实施落地的障碍。

在平台语境下实施信息守门员策略的价值包含几个方面：1.守门员策略作为一种信息的事前规制，可以（1）有效控制不良或错误信息的传播以及最大限度削弱其影响。守门员策略相当于在信息发布前进行了分辨和筛选，这一过滤屏障的设置会有效减少不良信息的传播以及造成的恶劣影响。（2）规制手段相对缓和，对平台信息提供者，换句话说，用户的权利限制较小，可以较好满足适当性原则。2.适用更加灵活。法律直接制裁缺乏弹性，其一不能超过必要限度，二对超过制裁能力的行为无能为力。而守门员可以作为有效补充弥补这一不足。3.平台相对于用户而言实力悬殊，对于单个用户的信息进行筛选防守较为容易。不过这一优点需要辩证看待，一旦用户数量膨胀迅速，形成巨大规模，那么平台的规制守门能力会应接不暇，力不从心。

平台作为信息守门员的实施障碍：1.很难与用户形成金融行业中那般较为密切较为稳固的利益共同体。从文中可知，守门员积极防守的一个很重要原因是利益与被规制者的牵连。对于体量巨大的平台，和势力处于弱势的用户来说，两者实力的不对等很难形成像客户与代理人那样坚实稳固的利益共同体，进而为平台提供充分的规制理由和动力。2.平台守门员的义务和责任需要十分精准和巧妙地设计，分寸把握极难掌握且后果较为严重。这也构成了实施的障碍之一。

主题发言之二

Beyond Gatekeeping: The Normative Responsibility of Internet Intermediaries

曾成宇 2018级人大法律硕士

第1章 概述

A.中立性和合理性

经常表达的观点是，平台不应对其承载的第三方内容承担责任。这种观点的基础是这样一种观点:让互联网平台承担责任，将迫使它们充当非官方的审查者，对不应属于它们职权范围的内容的性质作出决定。为了避免责任，平台往往会在接到互联网用户的投诉后，将内容删除。——即避风港规则——

一些理论认为平台仅仅是“门”的守护者，而不是那些规范决定本身对我们如何书写生活至关重要的代理人。然而，平台的决定实际上是至关重要的，而且必须被视为至关重要的，因为这些决定的依据是什么。这些决定在本质上反映或模糊、促进或破坏诸如隐私、声誉、性别平等、性自由和一般受儿童权利保护的价值观。

本文将其称为中立性命题——如果平台确实拥有如此强大的权力，那么他的决定不受制约，在线内容的受害者所面临的风险，至少部分来自平台自己的服务和决策。那么言论自由会更糟，最终是法律本身呢？因此 中立论题并非正是为了限制平台的权力.正是由于互联网平台不合理行使权力的影响，法律和政策必须构想出一个框架，明确平台职责的合理界限，以及这些界限的概念基础。这就为平台作出决定创造了一个缓冲系统，同时又赋予这些决定以责任，减少了错误。这样一个框架，在其设计和基础上，必须把平台责任问题视为一个规范性问题，

为此，本文提出了一种基于最大努力（尽力而为）和基于规范的方法

责任的这种规范性方面很重要。首先，平台责任的规范性表明平台所承担的责任不应仅仅针对内容的删除。第二，责任的规范维度很重要，因为它将平台的预期责任与整个规范秩序联系起来。因此，它表明了从内部和外部的连贯角度处理平台承诺的重要性。

本文并非研究在平台中的实体——如Verizon或Akamai公司，利用CDN技术和服务器实现运作的平台。这里关注的是平台 - 从Facebook到亚马逊，从谷歌到Spotify--其活动需要长期托管任何性质的内容以及通过互联网提供此类内容。

B 平台责任的钟摆

世界各国的立法趋势也越来越倾向于建立平台的免责制度。如前所述，这些制度是由美国率先采用的，最近在英国(诽谤法)32和巴西(横向上，与美国一样)采用。

无责任制度损害隐私、声誉、种族和性别等权利。34 .在短期内，无责任制度消除了平台人对有关侵犯这些权利的通知作出反应的动机。从长远来看，它们消除了宣传处理违反行为的现有标准和方法的动机，更不用说同其他方面合作以共同制订这些标准和方法了。在不清楚免除责任是否也将扩大到侵犯言论自由的情况下，这种后果就更成问题。

结果——平台可以自由地作出他们愿意作出的任何决定。平台可以自主决定是否删除内容，这是无法切实加以阻止的，否则会彻底破坏互联网的运作方式。

世界各地的法院和立法机构在许多法律领域都嵌入了对平台负有严格责任的制度。这类制度使平台处于一种极为不确定的情况，即面对其所主持内容的受害者提出的控诉，如何进行。

必须在严格责任和无责任之间找到一条路。有关平台责任的法律在这两个极端之间摇摆不定，严格的责任制度必然威胁到言论自由 在不清楚免除责任是否也将扩大到侵犯言论自由的情况下，这种后果就更成问题。最简单和自然的办法是让内容保留下来，不论这对受害者人格的完整性有多大的损害。因此，这两种极端- -既不严格也不无责任制度- -都不能充分解决我们在此所面临的问题。

C 守门员：互联网功利主义

对平台责任的讨论存在共同的局限性在于二者主要集中于平台的决定的结果（结果主义）而不是平台在达成这些决定时所使用的理由

平台的活动在我们的生活中可能具有规范性的不利影响，而不是在他们的错误，但却被国家和法律所忽视或不受关注的方式中。但是，平台可以对我们所生活的价值观如何在我们的信息环境的使用计划中明确表达产生这种规范性影响。

平台采取或不采取的行动可以从根本上改变我们传递和接收信息的媒介和信息、结构和内容。换句话说，平台体可以改变我们居住的环境和我们生活在其中的生命的构成。因此，关于平台活动监管的学术文献可能很自然地会对这些活动所带来的事实结果（而不是其规范基础）表现出特别的关注。特别是这种关注的症状是文献处理平台作为守门人 - 开门人或关闭门，

互联网文化的这一部分——互联网平台在维护规范秩序的基本承诺方面所扮演的角色——也应该服从监管。

第2章 互联网平台的规范性分离

A.诽谤：极端之间的声誉

案件涉及在博客（由Google的Blogger.com主办）中发布诽谤性评论，关于肯尼亚行政区萨内特地方选举中的穆斯林保守派候选人。塔米兹先生以前，并且不可否认地表现出一种不合时宜的方式，在Facebook的帖子中称当地女孩为“荡妇”，最终导致他撤回了他在选举中的候选资格。然而，案件涉及的评论远远超出了Facebook的情节，在没有提供任何相应证据的情况下将严重犯罪归咎于Tamiz先生。他们声称Tamiz先生是一名毒贩，而且他是从一名前雇主那里偷来的 最重要的是，谷歌已被告知存在此类评论，未能在任何合理的时间内采取行动。尽管谷歌不采取行动，但高等法院对此案作出判决的伊达法官表示同意谷歌的论点，因为“Blogger.com上的博客包含......，每分钟都会增加超过五万亿字和250,000个新词...，公司几乎不可能对内容进行编辑控制。“Eady认为Google的立场与英国电信这样的互联网接入服务提供商没有什么不同，81 Eady本人认为这并不承担责任 然而，Eady的决定被上诉法院推翻，该法院批准了早先关于Blogger.com的案件的立场，

2013年“诽谤法”引起的英国诽谤法最近的修改，几乎消除了互联网平台的责任，即使托管了他们知道的诽谤性内容目前，英国的法律已经解决了这个问题，即互联网平台采取的关于其所诽谤内容的规范性立场不属于法律的业务范畴。

这一立场与欧洲电子商务指令的法定框架相矛盾，该指令规定，如果主持人在其实际了解非法活动或所掌握的信息的情况下不能迅速采取行动，则不能免除责任.如果确定了内容的知识，中间人就无法利用这种辩护。如果内容证明是诽谤，他们的责任自动发生。换句话说，互联网平台的责任是一种严格的责任然而，知道内容存在与知道它是非法的之间存在很大的距离。在确定责任流量严格来自非法内容的知识时，这些决定未能创造条件来解决有时在查询非法内容时存在的巨大困难

而极端和逃避现实的解决方案迄今已成为平台责任问题的标志。

B.数据隐私：被遗忘的合理性

被遗忘的权利。在谷歌西班牙，法院承认个人有权将这些数据从搜索引擎结果中删除，只要这些数据的处理与数据保护指令的规定不相符.一旦得知当事人提出申请，平台需要立即采取“所有合理步骤”将此类内容从其网站上删除。如果内容被证明是非法的，仅仅因为没有把内容取下来，平台就必须对损害负责。因此，无论平台在评估内容的性质时是否没有遵循任何谨慎的合法性标准，责任只会从平台没有将内容删除这一事实而产生。

这种普遍性作为一般规则运作，但在特殊情况下，可能会被公众的特定利益所抵消。在这种情况下，数据管理员有责任在公共利益和被遗忘权之间进行平衡。法院指出的范例案例是数据主体在公共生活中发挥作用的情况 - 这个领域可能涉及从政治和艺术到社会领域的任何事物。 101数据主体在公共生活中所扮演的角色，所涉信息的敏感性，数据主体的年龄，甚至信息是否具有诽谤性 - 这很好地描述了隐私和诽谤之间的联系102-是一些数据控制器在达到平衡时必须考虑的因素。

数据控制者如果能够证明采用合理的谨慎措施以符合法案的要求，则可以逃避责任

C.规范极端的空虚

因此，在诽谤和隐私方面，法律和政策已经从一个极端转移到另一个极端，而没有停下来探究两者之间的合理界限 最终我们在数据保护和诽谤领域处于两个截然相反的极端

平台责任的问题，更确切地说，是建立保障机制，允许互联网平台首先进行适当的规范参与。现行的责任制度没有适当的规范保障，使平台无法作出反映性的决策。相反，这些制度迫使平台从规范领域中分离出来，与其他所有人分离。

平台被调用来简单地实现系统规定的任何自动优先级。在严格责任制度中，这一优先事项是保护隐私和声誉;在免责制度中，优先考虑的是言论自由。，二者都以平台和整个社会的巨大不确定性为代价。因此，有必要对平台规范责任的性质和内容进行探讨。

第3章 技术、正义和责任

A.关于设计和使用计划

互联网平台是信息遍历这些途径的设计者，他们的行为可以从根本上改变信息环境的结构和内容。要了解这种转变的运作水平和随之而来的责任，首先需要了解互联网平台设计的内容。从一般意义上讲，互联网平台是技术平台的设计者;他们以不同的方式对他们的网站和服务进行编程，并做出选择，他们会定义他们的技术平台的可能性或物理性和规范性 - 并将这些定义嵌入到他们的语言（和概念）中软件。这反过来又会影响技术平台的进一步使用和用户未来的行动 - 以及他们选择这些行为的原因。

从更精确的角度来看，互联网平台是技术工件的设计者 - 这种表达方式承认了各种各样的定义，以及它对我们正确的重要性。在解释技术工件的不同方法中，最能说明本部分重点的是技术工件既是物理结构又是赋予目的论元素。这种二元性的暗示在早期的叙述中以更一般的形式存在，但在当代荷兰学术中发现它们对技术工艺功能的最佳表达。

作为设计者的互联网平台的社会责任涉及对他们寻求归因于他们设计的技术的功能的规范性适当性的责任。可以从至少两个方面处理这种规范性责任。互联网平台需要能够证明他们对自己技术的规范态度以及这些技能的目的。

但是，规范责任还有第二个同样重要的维度，作者称之为调节责任。在所有这些情况下，技术都会影响人们可行的行动理由，而不会在规范上进行如此多的沟通。搜索引擎对内容的过滤和操纵，就未隐藏的标准而言，是这种规范性隐含效应的明显而有力的例子。

因此，要求互联网平台对作出这种规范性选择作出诚实的承诺似乎是完全自然的。他们设计的使用计划不仅要考虑到更加强调物理性质的各个方面——从用户界面的美观到信息流的不间断。互联网平台应该注意到他们所做的规范选择的正确性，无论是针对每一个选择，还是针对所有这些选择都嵌入其中的更广泛的规范社区。这可能需要与隐私标准、期望以及最终的国家法律进行接触，而平台应该在不同的深度层次上追求这些标准，

B.正义与责任

【在这个“global.com文明”中，人们将在空间中缩小为电子邮件地址，他们的政治和文化生活将广泛地扩散到电子世界】

现代技术的发展和应用应与尊重个人权利相适应”。正如卢西亚诺•弗洛里迪(Luciano Floridi)所言:“我们生活在一个可改善的信息环境中，道德代理人有责任履行他们的道德管理职责。道德代理人就是平台。把平台作为我们的辩论性法律惯例的规章的一个组成部分，是法治、民主公民的一项要求，并最终是正义本身的一项要求。这一要求应被视为公平的一个基本方面，并在任何方面都应被视为我们的信息环境的规范生活的完整性的一个基本方面。它目前也是一项监管挑战——在我们这个时代是一个核心挑战——但它是可以实现的挑战，

这里的互联网平台需要负责任;他们尤其如此。他们应当不仅负责生成效用，而且还负责将其使用计划与规范性网络连贯地交织在一起，其评估完整性集中取决于这些使用计划的适当性。、

。

C.相关性和矫正正义

如上所述，互联网平台的责任既不应被排除，也不应被认为是严格的。相反，它应该反映出一种承诺，即在平台特有的经济和技术能力范围内，合理地尽最大努力，弄清事实和法律。应该预期，中间人有时会失败，甚至悲惨地失败，无法就其解决的争端达成所能达成的最佳解释。但这篇文章也指出，在制度上，平台与我们所有人所居住的规范社区——权利社区——分离开来，这是不可接受的。18 9仍然需要审查的是，即使只是简单地审查，我们关于处理中间人责任问题的想法是否与一个更广泛的制度相一致，而这个制度是这个问题的一个组成部分- -私法中的纠正正义制度。

A出资99元，B出资1元做生意。一年后，除本金后资产再增100元，这新增100元怎么分？或者说，如何分配才可以称得上合乎“正义”？AB是父子与AB是夫妻之间，正义的分配方式是否存在数额上的差距？

　　按照亚里士多德的说法，存在着两种合乎正义的分配方式。一种分法是A99元B1元，也就是按照出资额分配；另外一种分法是每人50元。如果A是父亲B是儿子，就按照第一种分法，因为父与子地位不平等，不平等的前提决定了差异的平等，差异的平等也是一种正义；如果A是丈夫B是妻子，就按照第二种分法，因为丈夫和妻子对家庭中的作用是同等的，通过矫正的方法达到一种平等。

如果把亚里士多德两种正义应用到法律领域，那么分配正义因为是基于不平等上的正义，所以适用于犯罪和刑罚，而矫正正义因为是基于平等的正义，所以适用于当事人地位的平等，适用于违约与损害赔偿。

第4章 负责任的沟通：努力和理性的负担

A.规范疏忽

答:规范性疏忽

首先，我们可以说，仅仅删除内容的成本并不一定会那么高;一旦通知平台它们托管了非法内容，它们将会迅速清除这些内容，这将不是一个问题。因此，对平台人的判断将简单地取决于他们是否采取合理的谨慎措施来减少内容- - -取决于他们是否不合理地拖延这些措施，或在查明和清除投诉材料方面通常只是粗心大意

第二种回答认为，对平台人的负担的评估不应只涉及内容的删除，而且还应涉及平台人在反思内容时所面临的规范性不确定性，而不应只是简单地删除内容。从这个意义上说，人们应该认识到，中间人确实非常难以对法律规范作出正确的解释，从而难以成功地评价其所主持的内容。

本文作者所建议的是一种方法，与上述两种方法不同，专注于互联网平台如何履行其规范性承诺的问题：它超越了内容移除的事实维度，然而，本文建议考虑互联网平台的规范负担。每当平台解决争端时，前面各段所讨论的各种变数就会在这些争端中出现- -它出现在当事各方的情况中以及这些争端之间关系的复杂性中

。当谷歌解决成千上万的数据隐私纠纷时，这些纠纷的原因或多或少会与谷歌自己的评估权力和能力有所不同。关于行为者、技术、法律和整体文化问题将产生何种争端，这是无法预测的。由于平台与构成私法的更广泛的原因体系的联系——平台应该对它们之间的诚信追求以及构成我们规范秩序的更广泛的原因负责。规范性过失的概念正是附属于这种追求

b负责沟通

互联网平台 应该与所有其他职业一样，遵守与既定法律. 社会的几乎所有部门，以及所有其他职业和专业都有责任采取合理的谨慎态度，并且如果他们粗心大意，他们会以某种形式对其负责，新闻媒体的权力和能力 如果不负责任地使用这种权力，并且疏忽不承担责任，那么伤害和痛苦是相当大的，比如媒体，媒体和其他公众在公共利益方面进行公共交流，如博主，必须谨慎行事，同时考虑到虚假陈述可能造成的声誉损害。 基于负责任行为的辩护反映了媒体应通过诽谤法追究责任的社会问题。

他们赋予他们合理谨慎的责任，并负责任地使用他们的权力和能力，否则就会被疏忽。如果行为者有能力造成相当大的伤害和痛苦，如果他们的权力没有得到负责任的使用，这种责任就会特别突出，这是中间人无疑具有的能力.237但是，除了每个事件的界限之外，缺乏对互联网平台行为负责任的期望挑衅更广泛的规范性扰动。平台人的疏忽对私法本身的可理解性和连贯性至关重要;在这个最大的背景下，他们的责任应该被认为是一个规范的责任。因此，中间人必须被要求“承担法律思考自己的任务”，因为他们的决定成为私法构成的

“正当性企业”的基本组成部分 - 集体智慧“被无限数量的罚款和提炼”严肃和学问的人，“通过这种关系”规范性联系“在争议和他们的决议之间得到阐述”。实际上，中间人应该对这种集体智慧采取严重和一致的态度，法律必须承认他们在做的事情中的责任所以。

C.努力和规范责任

以媒体举例，

公共生活中的人有权期望媒体和其他记者采取负责任的行动，保护他们免受诬告和暗示。然而，他们没有权利要求完美，并且不可避免地要求完美标准强加的批判性评论。但他们必须至少有权承诺其他人在出版或故意传播有关他们的信息时负责任地反映真相并服务于公众利益。但他们必须至少有权承诺，其他人在发布或有意传播有关他们的信息时，将努力以负责任的态度反映真相，并为公众利益服务。

公众应该要求平台承担的一项责任是规范的完整性- - -作出承诺，勤奋努力，以便成功地理解和评价摆在他们面前的事实，并与他们所居住的社区的中心规范承诺保持一致。

第5章 结论

从这个意义上说，真正重要的不是内容是否被删除，而是在更大的范围内完成一些没有更大挑战性的任务。重要的是平台的规范性勤勉:对平台选择其行动理由的思维过程给予合理的关注。

本文提出了一种规范的方法来解决互联网平台对他们所主持的第三方内容的责任。它认为，在考虑中间责任时，重点应放在平台对作出决定的推理过程的责任上，而不是在平台人的决策结果上，而必须有一个框架，在对这些决定承担责任的同时，为他们的决策创造一个缓冲系统，减轻诚实错误的苦难。在这一框架内，平台不应仅仅被视为大门的守护者，而必须被视为互联网的设计者，其使用计划解决了规范性问题，并在构建我们的规范现实中发挥了至关重要的作用。因此，必须对这种现实的完整性作出解释性承诺。同时，我们应该期待平台作出负责任的努力，而不是尽善尽美。就像有权犯错误的记者一样，只要他们能负责任地避免犯同样的错误(这是诽谤中负责任的沟通的想法)，互联网平台也应该如此。认识到以上所述，使我们能够摆脱以结果为基础的方法，转而建立一种更公平平台责任制度。

自由发言

张吉豫：

第一篇文章过于细节化，反而不容易看到全貌，不过可以作为研究时一个好的抓手。第二篇需要思考多大程度上基于技术变化赋予平台多大责任。目前法律有趋势希望平台建立更好的过滤机制。技术的发展状况使得平台自动过滤成为可能，部分原因是其性价比不错。而对于实施的有效性上，不能只关注漏判率，还要关注错判率。目前可能漏判问题不如误判问题严重，因此规制误判及其替代机制可能更重要。语境的变化与我们是否引进技术及其可能性有关。在知识产权领域，侵权问题更为严重，过去可能更加注重如何捕捉侵权作品，在判例中不断勾画逐步加强平台的过滤义务。还有一个有意思的问题，过去大的平台可能不会给自己设置很多过滤义务，但现在大平台有了多重身份，他们有时也是信息提供者，这一身份变化会对规制义务产生什么影响，以及对于竞争会产生什么影响都值得思考。

目前存在一种倾向：现在会越来越多地将平台看做便于人们跨地域跨时间侵权的温床，大量案例使得各国司法系统苦不堪言，希望平台自我规制，解决这一问题。这一趋势时好时坏还难下定论。

丁晓东：

首先关于信息守望理论，Kraakman的这篇文章是经典文献，虽然本文并没有直接将其应用在平台责任上，但我们看到后来的Zittrian等人都借鉴了Kraakman的理论来分析平台责任。这篇文献我觉得比较有意义的在于它的各种场景与分类常常能够对很多现实问题提供分析框架。例如作者提到的保镖(bouncers)责任与监护人责任（chaperone）责任，就与我国近一两规定的很多平台责任，平台是保持一个谨慎与注意义务即可，还是需要持续性地追踪平台内的各种活动，就完全可以借用Kraakman的分析框架。其次，第二篇文献讲的正当性，其实更像是在讨论平台的治理责任，而不是纯粹的道德政治哲学的探讨。作者的论点更多是强调平台必须尽全力承担相关可以预见的合理责任，而不能仅仅满足于合规的义务。在这个意义上，如果把Kraakman的文章视为对平台责任的规则性分析，后一篇文献更多是超越规则，而从标准或准则（standard）的层面去探讨平台责任。关于规则、标准与原则，已经有很多文献做出分析，我们可以看到，在平台责任问题上，这几种法律要素的关系更为复杂，因为平台的性质更为多元，所涉及的问题更为场景化。在这个意义上，或许需要综合从规则、标准与原则这几个角度综合性分析平台责任，一方面需要超越标准去思考平台责任；另一方面则需要结在具体场景中思考规则设定的可能性与合理性。

熊丙万：

第二篇文章引用私法的理念，moralist的道路。

两篇文章讨论的都是非交易背景下的侵权，有人发布不实信息，损害商誉等。也可以将这个问题放大来开。题记说的问题因为制造了新的环境，所以其中产生的侵权应该有所作为，不能说跟自己不相关。这是一种道德上的义务。避风港规则在中国侵权责任法37条是强调了平台的安全保障义务。重述了美国避风港规则 在司法实践中 什么状况。美国在避风港规则出现之前，还是之后，司法都会在不同程度上制造例外。所以传过来可能是过于简化的版本。

崔国斌的意思是说，在美国一开始不是这样的，在大量具体问题上是语境化的判断。（ slogan化的问题）需要更谨慎一些处理原文献的问题。对于发展中国家采用比较严格的规则比较好，还是采用宽泛的标准较好。在没有司法权威和传统的国家，与其更有弹性的规则，用比较死的规则可能更好。如果不用37条，用更弹性，可能更难办。更不具有可预期性。个人利益和公共利益是交融的，名称本身是misleading的。在非常私的场景中，不一定要红旗规则。红旗规则是对的，不排除平台需要具体去处理一对一。比如快播案，超出侵权的语境，半夜一两点看东西的人比较多。第一篇文章，（每个人有不同解读）我的关注点，一开始说到比较分析。 Comparative institutional competence。本文讨论不同机制的效用比较。会具体落脚到何时适用红旗规则，何时例外。除了具体的场景之外，更宏大的语境是，不同制度安排，考虑不同玩家时，不同制度安排效率差异

申晨：

第一篇文献是关于“守门员”理论的基础性文献，但是在读的时候，我始终难以将其代入到互联网平台的情境之下。究其原因，我觉得可能存在两点。第一，“守门员”理论中，第三方被设定为了一个被动把守的形态，也就是说，它扮演的是规则的被动接受者的角色；但是在互联网平台的情境下，平台本身并不是完全被动地接受规则，它本身也参与着规则的制定——也就是我们上一次说的“平台之法”的问题。由此，平台自己就是规则的塑造者，它甚至可以制定比法律本身更加严苛的信息“防守”规则，那么显然它不仅仅是一个“守门员”。第二，第一篇文献中的守门员情境，“守”的往往是公共性的利益——无论是非法药品管制，还是证券发行信息披露；但是我们谈平台责任时，主要想象的情境实际是“守”私人性的利益，亦即在用户A对用户B实施侵权时，平台应当承担何种责任。事实上，网络平台本身的主体关系结构，决定了它无法匹配“守门员”的模型：守门员只能面对一个前锋，它必须在“一对一”的情境下发生效力。但在平台中，平台是处在一个“一对多”的情境下，必须要有一个特殊的契机（在侵犯私人利益的情况下，主要是用户举报），才能达成“一对一”。据此，如果是关于“守”公共性利益，“守门员”理论在互联网平台情境下是成立的，它是通过信息筛选、排查、过滤机制实现的；但如果是关于“守”私人性利益，它还是需要通过“红旗”规则的过渡，达成“一对一”后，才有讨论的可能。