主题报告

互联网零工经济与劳动关系的变革

罗寰昕

今天的报告主题是“互联网零工经济与劳动关系的变革”。这个变革可以从三个层次上理解：首先，是互联网零工经济本身作为一种新兴经济发展形式的变革；其次是在共享经济逐渐繁荣的大背景下，对劳动法的适用来说可以视作一种变革；最后，则是在上述两者目前存在的劳动关系认定困境之中，如能寻找到一条破解路径，那么该路径本身就是最大的变革。

报告围绕的文献材料分别是Professor Arun Sundararajan的著作《The Sharing Economy——The end of employment and the rise of crowd-based capitalism》和Professor Seth D. Harris与Professor Alan B. Krueger合著的论文《A proposal for modernizing labour laws for twenty-first-century work: The “Independent Worker”》。

本报告将围绕“为何要变革？”“怎么变革”“对变革的评估”这一思路展开。

一、为何要变革？

首先，就中美两国劳动法上对工人地位的划分做介绍。在中国，可将广义的雇主雇员关系分为民法上的劳务关系和劳动法上的劳动关系。在美国，对工人采取“‘The Employee（雇员） VS. Independent Contractor（独立合同工）’ Dichotomy”的二分法分类方法。《A proposal for modernizing labour laws for twenty-first-century work: The “Independent Worker”》这一文献中主张设计一种新的分类类别，称为“Independent worker”（独立雇员）。

1.雇员

雇员同意通过放弃对自己工作、经济等许多方面的控制，以对雇主形成经济从属性。反过来，雇主为雇员提供一定程度的经济保障。多数联邦法律和州法律都规定雇主至少要负担员工的最低工资和加班费；在雇用、解雇、雇用条款和条件方面，不因种族、性别和其他选定的个人特征而歧视；保持安全健康的工作场所；缴纳工资税，使雇员有资格享受失业保险、社会保险、伤残保险和医疗保险；工伤保险等。病人保护和平价医疗法案要求雇主为雇员购买健康保险，违者罚款。雇员退休收入保障法要求雇主在为雇员提供退休储蓄计划时，必须符合某些规定。

2.独立合同工

与雇员不同，独立合同工并不会放弃对经济来源的控制。独立合同工这种雇佣关系一般在完成某项特定任务之后就会终止。以往，这种雇佣模式常用于一些边缘性工作而不是整体工作，在共享经济的背景下，这一状况开始改变。独立合同工控制为他人提供的工作的工具和手段，并有可能再去雇佣他人，保留了盈利的机会和亏损的可能。独立合同工在劳资关系中拥有更高的谈判能力。

3.两分法的弊端

对于共享经济中的劳动提供者来说，他们在最基本的特征上与独立合同工或雇员均不相似。独立合同工通常没有太大的个人议价能力，因此，他们没有能力与中介机构或最终客户谈判合同，从而为自己争取到员工可以获得的保护和福利。他们也不是真正的独立商人，因为他们没有协商薪酬或服务条件的自由。但是，他们与中介平台的关系并不那么依赖、深入、广泛和持久，以至于我们无法要求这些中介机构为共享经济中的工人承担经济安全等各个方面的责任。他们不是真正的员工。因此，在这些新情况下，现有的“雇员-独立合同工”二分法并没有提供令人满意或可靠的解决方案。

文献中认为，上述两分法是早期“主人（masters）”和“佣人（servants）”法则的残余。新出现的“独立雇员”参与了一种新的工作关系，这种关系占据了这两种状态之间的空间。互联网零工经济中的员工是“employee”？还是“independent contractor” ？这一问题需要，并且会一直需要漫长的、高代价的、不确定的法律争论。由此产生的不确定性对工作者(他们不知道自己最终有资格获得哪些福利)和平台(他们面临着不确定的经营成本)来说都是高代价的。双方都面临诉讼或政府执法干预导致的高交易成本。

其次，目前存在法律体系内不同部门法认定标准不一样的问题。工人究竟属于雇员还是独立合同工，需要经过不同标准的认定。例如，一个工人被认定为享受最低工资标准保护的同时，却无权让其雇主替他缴纳一半的工资税。法院和行政机构经常警告说，没有单一因素起支配作用，而因素的权衡往往需要个案的裁判者判断。在实际案例中，结论是由预先确定的预期结果而不是客观分析所驱动的。正如王天玉老师在《基于互联网平台提供劳务的劳动关系认定一以“ｅ代驾”在京、沪、穗三地法院的判决为切入点 》一文中提到：“‘Borello测试体系（1989年，13个要素）并不是一个精确设计、逻辑严谨的分析模型，它不可能像数学公式般套用到具体案件中就可以得出结论，其作用更类似一套提示性指标体系，提示法官有各类劳动关系表征要素的存在。’”

不同法律对劳动关系认定的不同规则

为什么要解决这一劳动关系认定的困境？对于共享经济而言，网络平台的成功应当是由于它们的科技、效率，和服务，而不是由于平台经济这一商业模式使他们获得监管套利。基于该正当性目的，寻找共享经济劳动提供者的合理法律地位具有现实性和必要性。

4.独立雇员

文献的两位作者提出为共享经济的劳动提供者设计一种新的法律地位，称为“独立雇员”。独立雇员在一种三角关系中工作——他们在中介机构的帮助下为客户提供服务，且中介机构的应用程序允许独立工作人员选择他们想要服务的客户。中介机构可能会对有资格使用其应用程序的独立雇员设定一定的门槛要求，比如犯罪背景调查。中介还可以为使用其应用程序的独立雇员设定工作价格(或至少设定价格上限)。同时，中介从独立雇员的报酬中收取一定的佣金。独立雇员可以选择何时工作，是否工作。这种关系可以是短暂的，偶尔的，也可以是持续的，取决于独立雇员自己的考虑，中介在这个决策中没有起到任何作用。独立雇员还可以通过多个中介平台提供服务，也可以结合在中介平台的工作和为传统雇主工作。与传统雇员一样，独立雇员也是中介业务不可或缺的一部分，就像没有司机，就没有滴滴。

举个例子。一个司机开着她的车在她的城市里兜风。她在不同的电子设备上为Uber和Lyft开发了应用程序。她在等一位顾客，这位顾客想搭车从她开车去的地方到城市的另一个地方。由此产生了两个问题：（1）司机应该为这段等待时间得到补偿吗？（2）如果是这样，谁应该补偿她？司机的等待时间是否构成可补偿的工作时间，这取决于司机是“等待被雇佣”( “waiting to be engaged”)还是“受雇等待”(“engaged to wait”)。而这种区别又取决于司机是否能将等待时间用于自己的个人目的。如果可以的话，她正在“等待被雇佣”，并且没有资格获得等待时间的报酬。如果雇主在等待期间控制雇员的行动，或者个人活动的时间太少，雇员就会“被雇佣等待” ，并有权获得补偿。

Professor Arun Sundararajan在其著作中也表达了对互联网平台劳动关系认定问题类似的判断。他进一步指出，雇员和独立合同工的辨认难题不是一个新问题。早在1944年，美国最高法院法官Wiley Blount Rutledge在国家劳工关系委员会和赫斯特集团的报童工作性质案件中就曾面临过这一难题。美国劳工部长汤姆·佩雷斯在2015年12月一个研讨会上说：“劳动力分类不清既不是一个新的挑战 ，也不是由按需经济引起的。因此，劳动力分类是一个历史上的棘手问题，而不是新的分享经济企业巨头带来的新挑战。”

二、如何变革？

关于建立“独立雇员”制度的具体改革措施，文献作者提出了三大原则和七大改革。

（一）改革的三大原则

1.工时的不可计算（Immeasurability of work hours）

确定独立雇员是否“工作”以及为谁“工作”，这是不可能的。例如一名工人同时在为两家平台工作，就像一名司机同时使用Lyft和Uber的应用程序，法律该如何分配雇员在两家公司的工作时间呢？应该明确的是，独立雇员是为客户工作，而不是为中介。一旦客户和独立雇员之间建立了联系，除了收取付款并将其交付给独立雇员外，中介没有起到任何作用。即使在法律对“雇用”的最广泛定义之下，也不能说中介人“容忍或允许”了这项工作。如果工作时间无法衡量，工作时间就不能用于分配福利或评估收入，因此，要求中介机构提供基于小时的福利（如加班和最低工资）就不再存在意义。尽管雇员有获得这些保护的来之不易的权利，但独立雇员可以被视为用这些保护换取了灵活工作的自由。

2.中立性（Neutrality）

作者引入“创造性破坏”这一概念以说明中立性这一原则。当行业的新进入者因为提供更好的商品或服务，或同样的商品但服务效率更高而获得优势时，“创造性破坏”的作用是提高生活水平。然而，当创业企业获得优势是因为它们避开了某些对工人或客户的合法保护，而不是因为它们开发出了更好的产品或更好的生产方式时，“创造性破坏”就会对生活水平造成破坏。

3.效率（Efficiency）

独立雇员契约的履行应该是高效的，因为它使工人和中介平台能够将他们的关系产生的共同盈余最大化。法律的不确定性以及它所造成的有意和无意的错误分类是造成这种效率低下的重要原因。例如，独立合同工的地位目前对许多中介及其承包人来说是低效的，因为中介避免提供福利，从而减少他们之间的关系被裁定为雇佣关系的机会。

这些原则对指导劳动、就业和其他有关独立雇员的法律的改革具有十分重要的意义。尽管我们承认，在满足其中一项原则的同时，会与另一项原则的进展发生冲突。例如，制定规则以确保中立性可能会产生不确定性，至少在短期内会降低效率。然而，明确指定关键目标并认识到所涉及的权衡是设计更合理的系统的第一步。

（二）改革的七项措施

文献指出，确保为独立雇员提供保护和福利的唯一方法是制定一项综合法案（single omnibus bill）。涉及多个议题的拟议立法往往面临着艰难的挑战，即如何在国会参众两院拥有不同司法管辖权的多个委员会进行审议。为了解决工人补偿和失业保险问题，可能还需要修改州法律。如果联邦法律的修订没有推翻州法律，拥有自己的反垄断法和工作场所法的州可能需要修改这些法律，以便与国会对联邦法律的修改相协调。

另外，对工人进行全新的第三类法律分类的权力不应留给法官或行政机构。法院没有足够的权力确保充分有效地解决独立工人出现所造成的问题。同样，美国国税局(IRS)和美国劳工部(U.S. Department of Labor)等行政机构也无权提供所有的福利或制造有效的结果。一个全面的解决方案必然要求国会采取行动，必要时由州立法机构跟进。

1.组建工会和集体谈判的自由

在美国，独立雇员组建工会和集体谈判面临的主要法律障碍是联邦反垄断法。例如，独立医生在1990年代末进行集体组织谈判，目的是与卫生管理部门就费用、病人护理和其他问题进行谈判。在一些涉及非雇员医生的案件中，美国政府根据《谢尔曼法》(Sherman Act)指控他们违反了反垄断法。代表雇员的工会则不受反垄断法的限制。当工会与雇主进行谈判或订立集体谈判协议等核心活动时，他们受反垄断法的“劳工豁免”保护。人的劳动不是商品，此类组织或其成员不得被视为或解释为限制贸易的非法组织。相应的，对独立雇员而言，应制定一项“独立雇员豁免”，使其免受反垄断法的约束。

2.统筹福利待遇

如果中介平台能够汇集他们的独立雇员，以便为其统一购买、直接提供或管理某些福利，就可能产生巨大的效率优势。从本质上讲，集中保险有助于减少人们在购买保险时的逆向选择。中介机构可以利用其规模优势和集中的机会，为独立雇员提供一系列保险服务、税务筹划的援助和金融服务。

然而，目前中介机构不愿利用集中效率，因为为员工提供福利将增加他们的工作关系被法院或行政机构判定为雇佣关系的风险。为了克服这一效率低下的困境，我们建议，中介机构应受到安全港条款的保护。这样，为提供福利而集中独立雇员的做法，就不会被法律解释为建立了雇主-雇员关系的象征。

统筹是雇佣关系的一个特征。中介平台将其独立雇员集中起来购买商品和服务的能力，将近似于二分法间的中立性。雇主和雇员将继续拥有一些优势，包括对退休产品和医疗保险的税收优惠，这将为建立雇佣关系提供一些激励。

3.民权保护

雇员受益于广泛、完善的联邦就业反歧视法规的保护。这些法规禁止雇主基于种族、国籍、肤色、性别、宗教、年龄和残疾来歧视他们的雇员或求职者。被禁止的歧视行为可能涉及雇用、解雇、晋升、补偿或培训决定、工作调动，或几乎任何影响雇员雇用条款和条件的决定。对独立雇员反歧视保护是不充分的（《1866年民权法案》的1981节，只包括种族）。最直接的解决办法是将他们纳入联邦就业歧视法的保护范围。这种方法确保了就业关系和独立雇员关系之间的中立，防止工作场所和劳动力市场中效率低下的歧视行为。

4.代扣所得税和联邦保险缴款法

中介代扣代缴可以减轻劳动者缴纳所得税和社会保险税的行政负担。考虑到规模经济，中介机构提供的代扣代缴服务也将具有经济效益，并有助于提高对税法的遵守。作者建议，应要求中介机构为所有与其工作的独立雇员所欠的所得税和社会保险税提供扣缴服务。中介机构代扣代缴税款将支持就业地位和独立工人地位之间的中立原则。此外，为了保持与雇员之间的中立，作者建议中介机构支付独立员工缴纳FICA（《联邦保险缴款法》）中一半的社会保险和医疗保险工资税。值得一提的是，要求平台提供加班保护或失业保险既不高效，也不可行。

5.工伤保险

工伤保险采严格责任制度。也就是说，雇员不需要证明雇主有过失就可以获得赔偿。雇员因工受伤或患病可获得合理的、可预测的补偿，而无须在法庭上证明雇主的过失。作为回报，雇主可以免受州侵权法规定的昂贵诉讼，这些诉讼可能会导致对他们不利的判决，这些判决的金额可能是他们为单个工人索赔所支付金额的许多倍。因此，作者建议允许中介平台选择是否向为其工作的独立雇员提供工伤保险，而不将这些关系转变为雇佣关系。作为交换，中介机构将获得有限责任和免受侵权诉讼的保护。尽管选择和自愿加入保险制度可能造成逆向选择和道德风险问题，但是，当逆向选择和道德风险导致工伤保险价格贵得令人望而却步，中介机构将有权选择退出该体系，并接受侵权诉讼。

6.工资、工时保护和失业保险

与独立合同工一样，独立雇员将不受FLSA（《公平劳动标准法》）的加班费和最低工资要求的保护。薪酬和福利问题应该成为独立雇员和中介平台之间谈判的主题。此外，独立雇员的进入和退出机制应具有简易性，以防止低于标准的工资和工作时间剥削。由于独立雇员可以控制他们何时以及是否会工作，联邦-州失业保险制度的基本原则对其并不适用。失业保险是提供给那些非因自身原因而失业的雇员，而不是自愿离职或自愿暂时停止工作的人。应该允许中介平台在工人之间统筹资源，建立一个私营的失业保险体系，或者为停止工作的独立雇员建立一个个人账户体系。这样一个制度可以是独立雇员和中介平台之间集体谈判的结果，也可以是由中介人自行建立的。

7.平价医疗法案和健康保险

我们建议中介机构支付相当于独立雇员收入（扣除佣金）5%的提成。如果独立雇员被视为独立合同工，中介机构不会因未能为独立雇员提供医疗保险而受到惩罚。因此，中介机构可能被视为搭其他雇主的便车。作者以医保补贴作为解决“搭便车”问题的交换方案，即支持医保税收补贴。随着时间的推移，5%这一比例可能会根据医疗保险成本和收入增长进行调整。

三、对变革的评估

（一）减少法律不确定性

雇主、工人、律师、监管机构和法官在试图将这一新定义应用于特定案件的事实时，可能会发现，就法律如何适用于这些工人得出结论既容易又不那么不确定。这一原理就像一个大帐篷悬挂在两根柱子之间，柱子的两端位于远处。只要有两根杆子，帐篷的中间就能在任何相当强劲的风中随意摆动。但引入第三根柱子来支撑帐篷的中部，将减少拍打，并赋予帐篷更多的形状，即使帐篷不是完全绷紧的。

（二）提高经济效率

要求中介平台提供某些福利或支付某些工资税，最终将会在向独立雇员收取的较高佣金和独立雇员的较低的净收入中抵消。例如，如果要求中介平台支付其独立雇员的社会保障缴款的一半，相应的，支付给独立雇员的工资可能会加以调整，根据中介平台缴纳的社会保障金额减少独立雇员的薪酬。

但是，当独立雇员地位使中介平台能够以比独立合同工之地位更高校的方式提供利益时，这种分析就会发生变化。例如，如果中介平台能够提供比工人自己购买更便宜的人寿保险福利，那么就会产生盈余，使双方都能受益。

（三）强化社会契约

20世纪，美国的雇员和雇主之间形成了一种社会契约，保护雇员免受危险的工作条件，提供最低水平的经济保障，并制定了公平准则。社会契约很好地为工人、雇主和社会服务。这种社会契约因独立合同工地位的错误分类而受到危害。它还面临着新出现的不完全符合雇佣关系的工作形式的挑战。为独立工人建立一个新的法律分类将有助于加强社会契约。特别地，社会契约中适合其工作关系的组成部分，例如公民权利保护和集体谈判的权利，将扩大到独立雇员。这将使更多工人纳入进“社会契约”的保护伞下。此外，坚持中立原则将有助于维护传统雇员的社会契约，减少雇主将工人重新归类为独立合同工的动机。

四、另一条路径：便携性福利

汉密尔顿计划的这篇文献为我们创设了所谓的“第三条道路”，即为共享经济的劳务提供者建立一种全新的法律地位——“独立雇员”。而Professor Arun Sundararajan在其著作中，提出了另一种改革路径，本文将其翻译为“便携性福利”。

作者指出，为特定分享经济创造一个“安全港”的平台是非常有用的。这样的平台可以向他们的独立合同工性质的供应者提供福利、培训、保险，以及其他形式的保护措施，而不会触动将这些供应者进行重新分类的要求。创建这种类型的安全港给了我们时间和空间去了解什么样的保护和福利可能为随着市场运行自然而然地出现——比如，平台是否会真的投资于培训他们的供应者，或者用福利来吸引更好的供应者——以及哪些领域可能需要政府干预。

2015年10月，美国众多学者与企业家发布一封联名信，提出便携式福利模型：

（1）独立：任何劳动者都应该作为一个个体来获得某些基本保护，无论他们从何处获得收入来源。

（2）便携性：劳动者在出入各种工作场景时都应该获得福利和保护。

（3）通用：所有劳动者不管其就业状况如何，都应该获得一系列基本的福利待遇。

（4）支持创新：企业应该不管他们所用的劳动者的种类，都要去探索和试点保障网。

究竟“第三条道路”和“便携性福利”，何者才是最科学高效的规制手段？还要请各位老师、同学提出高见。

发言环节

王天玉 中国社会科学院法学研究所副研究员

针对平台与劳动法的问题，刚才提到两种解决方案，一是第三条进路，二是美国版的功能主义进路。两者共同的敌人是劳动法的立法框架，或者说是劳务类给付行为的立法框架。

美国目前采取的是独立劳动与从属劳动的二分，另外，日本、法国、我国都使用这种立法框架。在这种框架下，存在保护的两极，要么是有从属性，雇员处在雇主的指挥监督之下，享受劳动法的保护，要么就是不享受劳动法的保护。这种立法框架存在严重的问题，需要去解决。怎么解决？需要打破二元立法的现状。可以建构出第三种类型，也可以采取便携式或功能主义的方式。这类似于哈耶克的建构唯理主义与进化理性主义的区别，是选择建构出来一套全新的内容，还是在原有基础上修修补补。

从这种思路出发，我们发现其实问题都是围绕立法框架的转变：从独立从属二极的立法框架向独立从属加过渡的立法框架的转变。独立从属加过渡的例子有很多，比如，美国的Independent worker，加拿大的Dependent contractor，英国的Non-employment worker，目前最有名的德国法上的类劳动者的概念。

平台用工到底是怎么回事？为什么我们从平台用工的角度出发来探讨劳动法立法框架的转变？

首先，涉及劳务给付义务的平台可以分为两类。一类是自治型平台，比如亚马逊的Mechanical Turk。这类平台提供一个虚拟交易的场所，实际上就是承揽平台。若发生纠纷，被告是劳动请求者（labor requestor），而不是平台。这就类似于我国的居间平台。

第二类是组织型平台，若没有平台，就不会出现这类网络交易，比如网约车、送餐、代驾。用户需要服务时，将订单发给平台，然后平台再发给司机。因此，这里面存在两个交易行为，用户和司机之间不存在直接关系。司机只负责完成订单，整个交易的组织是由平台完成的，平台是组织者。

那么平台作为组织者，是如何组织的？又可以分为三种组织形式。一是平台直接雇人，采取重资产模式；二是平台通过代理商来雇人，这是目前最重要的一种；三是app众包劳务提供者。对于前两种，完成平台业务的主要都是雇来的人，需要按雇主的要求上下班，也就是说存在劳动关系。而第三种app众包劳务提供者，才是真正分享经济意义上的平台用工，特点劳动者可以自主决定是否工作。总体来说，第三种劳动者在数量上并不多，主要起补充作用，发挥主要作用的还是前两类。

前两种的劳动关系比较清楚，因此重点谈谈第三种app众包劳务提供者。这是典型的新型用工关系。通过梳理14年到18年的案例，发现真正属于这类用工关系的有47个，其中网约车的诉讼非常少，主要是代驾、送餐、同城快递这三类。出现频率最高的风险是交通事故。以骑手侵权案件为例，法院的裁决结果就是两种，一是认定为劳动关系，二是不认定为劳动关系。

目前，由于法律规定不够清晰，法院有较大的裁量权。法院往往采取结果导向的思路，只要把责任分配公平了就行。一般来说，如果当事人没有发生交通事故，而是仅仅向法庭要求认定劳动关系，一定会被否定。如果发生了交通事故，法院又认定不存在劳动关系，让骑手自己承担损失，骑手也赔偿不起，因此就会选择将平台拉进来一起承担责任。在这种情况下，使用最多的法律依据是《侵权责任法》第36条第1款。这一款适用于劳动者执行职务过程中，因此只要属于职务行为，就可以适用，将平台纳入进来，从而可以避开劳动关系认定的难题。

那么基于上述对于平台用工的特点、法院裁判中面对的困境的分析，我们要如何规范平台用工的劳动法问题？

平台用工其实就是承揽的社会化。民事雇佣的社会化是产业的劳动关系，承揽的社会化就是我们现在看到的平台用工。简单来说，就是分散的社会个体通过平台为分散的社会第三人提供服务，产生了社会风险，损害了社会上不特定第三人。德国类劳动者的概念实际上也是承揽的社会化。

从这个角度看，需要打破二元立法结构。目前对这个问题的论证之所以杂乱，主要是因为没有区分不同的用工类型，由此在是否存在劳动关系的认定上也就不是十分清楚。因此需要首先区分不同的平台用工类型，然后再分析是否存在劳动关系、是否适用劳动法的问题，具体解决办法可以采取功能主义进路，采用便携式福利的思路。

劳动法的出现是从保护童工开始的，后来又提出要求保障劳动者休息、要求职业平等等等，一直发展到今天，因此劳动法是不断发展出来的制度工具箱。我们需要什么，就从中拿什么，没有必要人为地制造两极。至于是采取建构出一种类型的进路，还是采取便携式的进路，个人认为不同的体制文化会作出不同的选择。如果体制对人的价值判断比较高，就从工具箱中拿出多一点东西；如果体制对人的价值判断没有那么高，那就少拿出点东西，这是体制选择的问题。

张吉豫

我们在做一些新的问题的研究时，最主要的就是注意到法律里面的概念都是承载一定的价值判断的，很多时候都不是单纯的事实概念。当发现价值判断是基于一定的事实判断或者所谓的“第三者路径”里面提出的一些原则存在的一些价值取向或者从其上推演出来的再进一步帮人去理解概念。只有这样才能在适用概念的时候是不是和原来概念所承载的价值判断是一致的。

在这个文章里面我觉得它提出了几个原则然后之后就顺应着需求和对应制度的思路进行，从原则和制度中进行选择看哪些比较适用，大体就是这么一个思维过程。它提出的原则前两项基本上第一项就是为了把某一类人群划分到我们探讨的问题范围里面，第二项就是把某些平台给排除出去或者是判断我们要探讨哪些平台，基本上就是从这两个角度进行一个探讨范围的确定。第三个才好像是它唯一的和立法概念相关的原则，就是效率问题，从作者的研究角度是认为将效率问题研究清楚就能解决问题，比如说谁买保险、侵权责任谁来承担等。

丁晓东 人大法学院副教授

网络平台与零工经济给劳动法带来的挑战，可以说是两个问题的叠加，一个是传统劳动法中的问题，第二个是平台兴起带来的挑战。对于这种挑战，大概可以看到三种改革建议。第一种建议是，在劳动法律关系与独立契约法律关系之间创造一种新的法律类型，然后再把这种新的法律类型（例如“类劳动者”）适用于网络平台。第二种建议则主张对现行的劳动法律进行全面调整，根据具体情形来确定相关法律与责任是否适用。第三种建议则认为，应当为基于互联网零工经济的劳动者提供一种独特的救济渠道。

就这三种建议来说，可以发现他们虽然有所不同，但就其核心来说是一致的，三者都采取了一种反本质主义的、功能主义的劳动法规制进路，都认为必须突破全有或全无的劳动法规制进路。尤其是第二种建议与第三种建议，二者其实并无多大差别。如果说有差异，也更多是现实操作层面的差异：第二种建议认为应当全盘改革劳动法然后适用到网络经济中的劳动问题；而第三种建议则认为应当先将网络领域作为一个“实验田”进行劳动法的实验，然后再推广到其他领域的劳动法规制。

除了这三种思路之外，我也想提一个没有特别想好的思路，就是用信托规则或信义规则（fiduciary duty）的概念来改造劳动法。当然可以先在网络平台的劳动法问题中进行实验，然后再推广到其他类型的用工平台。这个思路的核心就是超越合同法的规则，而以谨慎义务与最大利益等标准或原则来判断企业的用工责任。当然规则有规则的好处，相比标准与原则，规则更清晰。但在劳动法的问题上，很多问题其实是相互联系的，比如工时问题，其实很大程度可能是工资问题。从法理上说，对于这类难以形式化和静态化判断的问题，规则就常常比较难以适用。例如在家庭关系中，以规则来讲理就会常常不合适，判断家庭成员的“表现”往往需要借助标准与原则。当然，这不是说标准与原则就能够特别容易解决家庭纠纷，只是说规则更不适合。劳动法恰巧脱胎于家庭法与工厂法，劳动法毋需沿用家庭法与工厂法的具体判断标准与原则，但从法律框架与制度设计上来说，重新思考信托义务与信义义务的框架，却可以帮助我们重新思考更为合理的劳动法框架的可能性。

熊丙万 人大未来法治研究院研究员

关于平台与用户关系类型的事实研究。王天玉老师提到目前组织型平台的三种形式，涉及人数更多的是平台直接雇人和平台通过代理商雇人，这两种可以认定为劳动关系，而第三种app众包形式的用工人数没有前两种那么多。对于具体的用工情况，不同平台肯定有差异，但是可能可以找到一些平台，通过调研的方式去进行事实研究，发现到底是零工较多还是全职工较多。

关于平台新型问题的司法裁判方法。在李相国和闪送案中，法官“救人心切”，认定李相国和同城必应公司之间的劳动关系，让我们关注到方法上而非结果上的问题。这和我最近对职业打假中的法官行为学问题有一些联系，如果给法官不同的时间进行说理，其耐心对说理的耐心打磨程度可能是不一样的。职业打假中，有的法官打心底反感职业打假人，驳回职业打假人的诉求可能有多种方式，比如，在称96%的棉不是纯棉的打架案中说不构成欺诈，但在称69%的棉不是纯棉的案件中可能就以原告在过往有大量诉讼记录为由认为其是职业打假人、不是消费者。把一系列案件放在一起，会发现基于实质性问题的不同，存在方法上的差异。在中国的学术批评中，不太会深究法官思路的融贯性。

经典概念的包容性困难。历史上，劳动和非劳动的标准不是一开始就有的。劳动关系产生，劳动与非劳动的标准产生，并且不断强化成为大家习以为常的二分法。遇到场景变化，遇到新的问题，多数人会自觉地用原来已经有的习惯方式来解释。更明显的法理学问题是，概念是怎么发生、怎么控制我们的思维的。我们的辩论是在概念控制下行走的，但概念又给我们很多束缚，于是我们要反抗。不仅仅是劳动法，民事赔偿、一般监管等，都涉及这一问题。

可能需要我们做一个历史回顾。为什么最开始为了解决各种分散的问题，逐渐演变出劳动和非劳动的概念？是不是可能和民法典的发生类似？民法典的产生是由于，早期进行制度辩论在议会，由于通讯制度不发达无法及时核实，为了保证出了议会之后制度不变形、地方不滥用，所以要创造学说、创造神。值得研究为什么有建构、建构到底是好是坏，以及如何解释这之后的发生逻辑。

申晨 人大博士后

今天的主题下有一个重要的子问题，就是发生损害时平台是否承担赔偿责任。我的理解，用讨论劳动关系的视角解决这一问题，是一种建构式的进路，通过确认平台与其工作人员的劳动关系，得出平台应当承担工伤责任，或者用工者对第三人承担侵权赔偿责任的结论。但是正如王老师之前所讲，劳动关系的成立本身是存在疑问的。事实上，如果我们从侵权法的视角出发，这个问题有着全然不同的解决路径。现代侵权法理论上，企业承担侵权责任的法理可能存在于两点。一个是“获利”+“深口袋”的理论，也就是说，企业在这个行为中获利了，且它有大量的财产来赔偿，那么，从一种结果导向的风险分配规则的视角出发，我们就可以把这种风险损失转嫁给企业——当然，这里实际还省略了一个前提，就是这种风险损失发生的概率应当是极小的，否则它就不公平了。在网络平台服务中，这个法理有它适用的空间。另一个理论是“控制力”理论，就是说，企业对风险发生具有相应的控制力，那么其就有承担风险损失的义务。比如在王老师提到的三种分类中，当雇员与平台之间存在一种依附关系时，那平台承担责任的正当性是很强的；而随着这种依附的减弱，那么它承担责任的正当性也逐渐减弱。此外，在市场逻辑上，还有可能存在这样一种平台承担责任的理由，那就是，当一项平台交易可能产生的损失很重大时，消费者会倾向于希望平台承担一个担保性的责任，否则，消费者可能根本不会选择进行消费。在这种情形下，平台是乐意通过责任的承担来扩大潜在的市场的——当然，它可以通过购买保险进一步转嫁风险。综上，我的一个总体感觉是，劳动关系下所涉及的各方面劳动者福利，在网络环境下是可以逐项分开讨论的，至少对于工伤和对第三人的责任承担问题，未必需要在劳动关系的视角下进行讨论。