网络法读书会第二十四期记录

未来法治研究院网络法第二十四期读书会于2019年4月1日在中国人民大学明法楼725室举行。本次读书会上，老师和同学们围绕LawforthePlatformEconomy、TheLawofthePlatform两篇文献进行了主题报告和讨论。

第二十五期读书会将于2019年4月15日19点在中国人民大学明法楼725室举行，主题为网络平台责任:信息守门员理论与正当性理论，欢迎大家届时参与。

以下是整理的第二十四期读书会主题报告和自由讨论内容：

主题：网络平台之法的独特性

主题报告

人大2018级法律硕士 王璇

Law for the Platform Economy

本文作者认真对待平台的变革，考虑它们对法律的影响。他的出发点是平台不仅仅是一个新的商业模式，一个新的社会技术，或者一个新的基础设施(尽管它也是所有这些东西)。相反，它是新兴信息经济的核心组织形式。

本文的第一部分描述了平台作为经济（再）组织模式的演变，并介绍了平台更广泛地重构经济交换和信息流模式的方式。第二部分探讨了一些平台企业和代表性平台采取行动和干预的方式正在重塑法律权利和义务的格局。第三部分描述了基于平台的信息环境中介给现有监管机构带来的挑战，并追溯了一些正在出现的机构应对措施。第四部分对“面向未来的法律”进行了总结并提出了一些建议。

1. 从市场到平台

A.序幕：访问和易读性

要了解平台的历史，有必要考虑两个早期的前身:西尔斯（theSears）、罗巴克目录（Roebuckcatalog）和尼尔森评级系统（Nielsenratingssystem）。在20世纪初的20多年里，企业家理查德•西尔斯(RichardSears)和阿尔瓦•柯蒂斯•罗巴克(AlvahCurtisRoebuck)将一家邮购手表和珠宝企业打造成了一个非常成功的邮购帝国，销售从珠宝到农业设备的各种产品。包含自西尔斯（theSears）中的产品，罗巴克目录（Roebuckcatalog）给了这些制造商获得一种强大的营销力量的可能，它有能力接触到全国各地的消费者，有能力提供音乐格莱特钢琴和雕花猎枪，还有能力降低当地五美分和十美分商店的日常必需品价格。30年后，统计市场研究领域的先驱阿瑟尼尔森(ArthurNielsen)开始开发一套系统，旨在让订阅广告的广告商和他们的客户获得一种不同的接触消费者的方式。

西尔斯(Sears)、罗巴克(Roebuck)目录和尼尔森(Nielsen)的评级体系都提供了接触大量消费者的渠道，但它们提供渠道的方式以及它们所设想的在制造商、中介机构和消费者之间的关系是不同的。作者将此称作大众受众时代。大众受众的时代也代表了一个关键的转折点，在这个转折点上，中介机构提供的易读性规则既成为规范化经济交流的对象，也成为市场参与者所依赖的知识的一个日益强大的制度化仲裁者。这里的易读性不仅仅意味着简单的可见性;易读性规则将内隐认识论和相关的行动策略两者结合起来。和其他类似的规则一样，例如，现代管理者用来管理人口的图表或城市居民用来创建周围环境认知地图的节点和地标——尼尔森的收视率不仅代表了大众观众，还包含了一种理解它的方式和管理它的策略。

平台呼应了这些早期先驱的某些方面，但也以理查德•西尔斯(RichardSears)和阿瑟•尼尔森(ArthurNielsen)都未曾设想过的方式，重新设计了访问和易读性的基本主题。访问方面，作者认为，随着相关基础设施数字化、网络化，接入条件和接入需求都发生了变化，比如访问亚马逊(Amazon)或谷歌、Visa/万事达(Mastercard)或iOS操作系统提供的设施，需要通过一系列复杂的法律和技术协议。无论是在线市场，搜索引擎，支付系统还是计算环境，访问平台对于任何客户来说都越来越重要。易读性方面，在1980年代后期，无线电和电视广播的专有基础设施开始让位给一个复杂得多的生态系统，包括有线电视和互联网接入的专有基础设施和互联网发布的协议。有线电视频道和家庭视频录制技术的激增，最初给广告客户带来了生存危机，他们对大众受众及其品味的综合衡量开始分解成看似无法管理的碎片。然而，这种分散化也促进了20世纪初出现的有针对性的销售做法，这种做法的前提是必须接触到有需要的专门客户群。网络数字通信的新技术正在出现，将这些技术应用于商业开发的努力最终产生了测量受众和预测受众吸引力的新方法。（waysofmeasuringaudiencesandpredictingaudienceappeal）

B.平台如何塑造信息流:日常生活的数据化

上世纪90年代中期，网景公司(NetscapeCorporation)的研究人员开发了第一个用于识别网站访问者的协议（protocol），这为平台的出现提供了一个重要的技术预测。该协议将一小段称为cookie的代码插入到用户浏览器中，从而实现所谓的“有交互”状态，比如使用虚拟购物车的事务。它以持久化形式实现，还可以在这些用户稍后返回站点时重新标识他们。由此带来的监视能力的彻底民主化标志着在追求用户可读性方面的一个关键转折点。使用cookie技术，任何拥有连接到Internet的服务器的人都可以成为数据收集器，并且cookie还可以由提供托管、支付或营销服务（hosting,payment,ormarketingservices）的第三方提供和收集。愿意接受至少某些类型的cookie迅速成为在线交易和参与在线社区越来越必要的先决条件。此外，营销人员和他们雇佣的技术人员开发了一套不太显眼的跟踪技术，被称为清晰的gif或webbug（“clearGIFs”or“webbugs,”），用于秘密收集有关互联网用户行为的信息。

与此同时，新的基于平台的社交共享和大型多人游戏环境也在成形，这些环境也依赖于跟踪用户的技术。最早的在线社区是围绕聊天室、列表服务和公共公告栏组织起来的，既不希望也没有能力进行内置监视。然而，在20世纪90年代末和21世纪初，第一个真正的多媒体游戏平台和社交网络平台开始出现:图形丰富的、基于超文本的环境，允许定制成员配置文件，并依赖cookie管理登录信息。

此外，包括新兴平台公司、数字广告专业公司和数据经纪人在内的各种公司都在开发新的强大的数据分析能力。这些功能结合了信息的新配置——能够在非常短的时间内筛选、排序和查询大量数据的处理硬件，以及用于识别模式、将模式提取为预测并不断调整模式和预测以响应新数据的新机器学习技术。这一成果以“大数据”(BigData)的绰号广为人知，它是一种技术，可以将有关人(或任何其他东西)的大量、异构的物理、事务性和行为信息转化为一种特定的、高度数据密集型的知识。

平台商业模式的出现正是由于这些发展相互融合和资本市场的需求。广告客户可能会提供他们想要的结果，而用户正在学着重视个性化。个性化跟踪和预测建模似乎是满足这两种需求的方式。

C.平台不仅仅是一个网络

作者认为，过去，各个领域的学者都把网络和基础设施确定为研究信息经济的重要组织概念。在一些关于信息经济的讨论中，网络、基础设施和平台可以互换使用，但是平台与网络不同，它们也不是简单的基础设施。实际上，网络是一种组织模式，其中集线器和节点组织事务流和交互流。而平台利用网络组织和供应基础设施的可提供性来促进特定类型的交互，平台运行的目标是使交易和关系集群具有足够的粘性。

D.平台如何塑造经济交换

由平台组成的交易平台有两个或多个方面，这与传统的单边市场是不同的。它们为买家提供服务，卖家希望接触到它们，通常还有广告商希望吸引买家的注意力。因为平台单独与每个方面的成员形成关系，所以它可以以不同的方式定义每个关系。例如，它可以向目标市场一方的参与者收取很少或不收取任何费用，而在另一方获利。

让规模经济拥有持久的竞争优势的策略包括优先布局，并利用平台用户在平台规模经济变得越来越强大时所面临的难题。平台用户无论是买家和卖家，还是寻找其对应方的社交网络成员，都是为了找到平台而寻求访问。然而，他们很快就发现，虽然访问平台是必要的，但仅访问是不够的;在平台环境中，竞争或声誉的成功需要基于信息的策略来提高可视性。从理论上讲，该平台的易读性函数应考虑供需长尾模式，提供有效的匹配;在现实中，算法匹配的结果往往优先考虑最流行的结果。平台开发了各种各样的技术来提供和赚钱的优惠位置，如赞助搜索结果(如谷歌的AdWords和AdSense程序)和增强的上市位置(如亚马逊的特色商户程序)。然而，由于平台环境的操作机密性，这些服务的购买者无法轻松地监控他们所购买的服务的质量;更普遍地说，平台用户无法轻易确定平台公司是否在从事其他未披露的优惠安置方式。

利用规模经济形成更持久的竞争优势模式的第三组战略涉及平台间的联合。更小、更专业的平台可能会与更主流的平台签约，为社交网络用户提供特定的服务，如支付处理、流媒体视频、游戏等。这样的安排既有利于主流平台，也有利于小众平台，让小众平台获得更大的用户池，让主流平台获得更大、更深的用户在线活动信息池。因此，平台之间的相互关系变得越来越密集和复杂也就不足为奇了。然而，这样的协议也给各方带来了风险。一个占主导地位的平台必须考虑这样一种可能性:正如互联网浏览器、搜索引擎、社交网络和移动操作系统所做的那样，原本被视为利基市场或附加服务的东西，将凭借自身的优势成为一种新的占主导地位的中介。与此同时，小众平台并不比平台用户更适合监控主流平台的行为。他们可能会发现自己获得的好处比预期的要少或不同，或者在似乎使自己处于不利地位的条件下与占主导地位的平台本身的产品竞争。

E.平台如何塑造信息流：网络公共领域的个性化、极化和波动性

作者认为，平台增强了在成员之间形成群体和共享信息的能力，利用群体的智慧，并汇聚成充满激情和力量的群体，但它们也放大了每一种集体行动的黑暗面。与此同时，网络媒体基础设施的大规模中介和数据化，将许多网络互动的主旨转移到了情感、本能和非理性领域。例如在2016年美国总统大选前的几个月里，一些网站在兜售假新闻，比如指控民主党候选人希拉里·克林顿(HillaryClinton)和她的竞选经理约翰·波德斯塔(JohnPodesta)在华盛顿特区的地下室经营一个儿童色情团伙在美国，披萨餐厅为经销商带来了数百万美元的广告收入。根据他们自己的声明，至少有一些分销商没有特别的政治目的，而只是通过传播精心设计的点击诱饵来利用网络的可承受性，以赚取产生广告收入的点击量、浏览量、份额和转发量。我们逐渐了解到，还有一些是由抱有更大希望和雄心的国家行为者赞助的。正如他们所希望的那样，一些团体倾向于相信克林顿和她的团队最坏的一面，分享、投票和转发这些故事。

2. 平台权利

由于各平台与法律系统相互作用，它们已开始重新塑造信息资源方面的基本权利(和不权利)。作者认为WesleyHohfeld在一个多世纪前提出的经典分类法是一个很有用的起点，可以从它开始思考这些问题。Hohfeld的核心观点是权利是相互联系的，权利与义务的关系即权利与义务的关系。在美国，当一个人拥有他人必须尊重的权利时所产生的关系只是其中一种可能性。权利也可以采取特权、权力或豁免的形式，每一种权利都以不同的方式影响他人。如果我们认真对待这一观点，就会发现，法律可能以多种方式塑造向信息经济的转型。它可能界定新的信息资源的权利和相关义务，但它也可能，例如，承认对某些新的和有价值的资源享有适当的特权和/或对某些类型的信息损害给予法律豁免。正如我们即将看到的，它已经做了所有这些事情，而且是以系统地促进平台经济出现的方式做的。

A.访问点(控制入口的权利)

在知识产权律师中，一个不言而喻的事实是，作为创新和竞争基石的数据和算法本身不可能成为产权的主体。然而，外表可能具有欺骗性。向信息经济的转变是重构数据和算法，将其作为新的、高度信息化的利润提取模式的合适输入。除了劳动力、土地和金钱非物质化所带来的数据流之外，还有一个新的、利润丰厚的第四生产要素:从个人和群体中收集的个人信息。尽管财产形式主义，这些资源仍然是积极拨款战略的主题。随着人们对获取数据和数据处理能力的迫切需求的增强，平台驱动的分布式和再中介化循环已成为信息经济中关于竞争、创新和获取的一个反复出现的主题。

基于平台的竞争策略从根本上围绕访问控制展开，具有两种不同且互补的意义。平台用户寻求访问平台提供的基本社交、商业和文化连接，而平台提供者则寻求访问必要的数据，以在其选择的中介领域创建和维持竞争优势。其结果是一个相对简单的数据访问协议，但实际上是复杂的，而且很重要的是具有生动性。这些访问数据安排的一个重要副产品是数据作为(事实上的，如果不是法律上的)专有信息财产的法律地位的悄然革命。

在平台企业与开发商和商业对手方的交易中，融入了使用条款协议的行为封闭的逻辑，也与行为开放的附属策略相结合。即使它们相互竞争，成为越来越多用户网络交互选择的中介，主流平台也明白非中介化的风险是一个持续的威胁。成功的平台小心翼翼地保护从用户收集的数据和用于处理数据的算法的访问权，同时以访问权的承诺吸引开发人员和商业对手方。例如，Facebook承诺不与广告商共享用户数据是真的;它为广告客户提供精确定位，以满足其数十亿用户的推断需求和愿望，但从不直接访问数据或算法本身。应用程序开发人员可以访问精心策划的数据集、数据结构和编程接口。谷歌自吹自擂的开放数据和开放代码的承诺并不延伸到它的算法，也不延伸到它收集的关于用户的数据，它还对那些寻求提供Android设备或Android兼容应用程序的开发者施加了其他限制性条件。

传统的知识产权在事实上的财产化过程中起着有用但唯一的次要作用，作为杠杆的来源，可以引导潜在的用户进入平台的条款和/或数据访问交易防止潜在竞争者通过其他方式获取存储在平台上的信息。例如，访问品牌交易所可以使第三方供应商能够将其产品和服务定位为对消费者更为理想。当访问平台需要技术互操作性时，例如，对于桌面和移动操作系统的应用程序，专利和版权可以提供重要的杠杆作用，防止第三方供应商和潜在的平台竞争对手进行未经授权的访问。然而，正如谷歌的例子所示，并非所有平台企业都认为版权是限制访问的必要工具。

总而言之，获取数据的安排既是一项具体的交易，也是一项复杂的机构创业行为，对知识产权体系的许多相互关联的影响仍在发挥作用。除了他们的其他作用，平台在一个重要的意义上是知识产权企业家，致力于完善和宣传为他们的经济利益服务的拨款战略。然而，本节的调查还提出了其他问题:提供平台化拨款逻辑的数据从何而来，以及谁来决定它们的分配?究竟是什么原因使得平台拥有如此惊人的力量来要求用户遵守它们的条款呢?是否出现了平台必须遵守的任何反补贴义务?谁或什么决定了对数据处理和平台化带来的危害进行适当的责任分配?我们将在本部分的其余部分看到，回答这些问题需要超越对权利和相关义务的调查，以尊重这些权利和义务。

B. 提取点（适当的特权）

正如第一部分所解释的，从个体中提取的数据作为原材料在信息资本主义的政治经济中发挥着越来越重要的作用。研究法律与收集和处理个人信息之间关系的学者通常认为，这类活动会引发隐私或数据保护方面的问题，而且通常关注的是事后对此类活动的监管。但是，收集、处理和使用个人数据的法律框架并不仅仅是一个反应性的框架，也不只是与治安(或就业、消费金融或医疗研究)和隐私之间的关系有关。收集和处理个人信息的活动被理解为资源提取的过程，它动员了一个与隐私和数据保护法不同、但在知识产权法中很常见的法律结构。当代个人信息处理的实践构成了一种新型的公共领域:一种可供索取的原材料来源，并被界定为特定类型生产活动的投入。

C.导管与内容(禁制权)

在美国，一个反复出现的争议话题是政府有多大能力开展秘密监控项目，这些项目依赖于私人通信提供商的合作，并利用高度保密的做法来保护这些项目不受公众监督。到21世纪初，许多学者、科技行业观察家和法律倡导者开始担心，网络化的数字通信基础设施正在使政府监控活动带来大规模的秘密扩张。

在美国电话电报公司(AT&T)旧金山湾区运营中心(SanFranciscoBayAreaoperationscenter)的一项长期秘密政府监控行动被披露后，引发了集体诉讼，国会匆忙修订了《外国情报监视法》(ForeignIntelligencesurveillanceAct)，对某些未经授权的监听要求进行追溯性授权，并对遵守此类要求的中介机构授予追溯性豁免权。

2013年6月，全世界都了解到，美国国家安全局(NationalSecurityAgency)前合同工爱德华·斯诺登(EdwardSnowden)复制并向媒体披露了大量文件，这些文件记录了美国国家安全局在全球范围内对通信进行的非法监控，其中包括许多由平台公司参与的重要项目。在斯诺登披露之后的诉讼浪潮中，法院已经愿意承认政府进行了一定程度的拉网通信监督，但随后引用了其他理由，要么解雇，要么只允许有限的“管辖权发现”，其核心是阻截，包括在国家安全事务中推迟行政部门的必要性以及保护国家机密的必要性。

1994年，国会通过了一项法案，要求电信运营商设计和维护窃听能力，但在计算机行业和学术计算机科学家的强烈反对下，为数字微处理器设计和维护类似后门能力的努力失败了。然而，由此产生的平衡只是暂时的。在语音、文本和电子邮件通信都通过数字网络传输的时代，以及强大的通信加密功能日益普及的时代，法定框架已日益过时

主要的版权行业和软件生产公司也在努力改变网络信息服务提供商的法律地位，要求它们防止未经授权的内容流动，否则将面临潜在的毁灭性责任。版权行业的政治权力先于平台公司。在二十世纪的过程中，出版业、音乐界、电视业和电影业联合成一个政治上精明的利益集团，对版权立法的形成产生了强大的影响。到20世纪90年代，软件行业也成为版权立法辩论中不可忽视的一股力量。随着不受控制的信息通过数字网络的病毒式传播开始引起法律和政策制定者的注意，新旧版权行业都在努力传播对日益增多的在线侵权和文件共享的警惕。在大量的新闻发布和媒体采访中，在从会议发言到国会作证的各种更正式的干预中，他们将网络版权侵权等同于盗窃、盗版、共产主义、瘟疫、流行病，尤其是恐怖主义。他们大力游说，要求制定新的立法保护措施，并对他们认为应受到谴责的第三方服务和设备供应商提起了备受瞩目的诉讼。

一般来说，版权产业已经采取了两个主要策略来暗示平台公司的法律地位。其中一个是围绕侵权内容的删除，使用通知触发的简化流程，而无需事先进行司法审查;正式地说，这个过程是可选的，但实施它的平台可以免受侵权责任的侵害。虽然通知和删除系统经常引发大量无价值或法律上有问题的删除通知（许多通过检测侵权的自动化程序产生），但由于美国贸易谈判者施加的压力，它已在全世界实施。第二种战略依赖于禁止规避技术准入保护和规避技术的行为。特别是反贩运条款是旨在确保提供媒体内容的设备制造商寻求适当许可的诉讼活动的基石。由于这些努力和平行活动开发新的技术保护格式和标准，用于传送和播放视听内容的主要商用系统现在包含旨在打败复制并防止重新传输到未授权平台和设备的功能。

然而，在有关政府监控和在线版权执法的辩论中，占主导地位的平台公司的出现，改变了权力的平衡。平台利益与版权利益在法院和国会中不断发生冲突，平台利益往往占上风。从一开始，用于存储、查找和共享信息的基于平台的新技术似乎就阻碍了阻止未经授权的侵权内容流的努力。在诉讼中，版权业辩称，平台商业模式不属于法律规定的网络服务提供者安全港的范围，网络服务提供者必须遵守通知并进行删除;在国会，他们强烈要求强制执行肯定过滤义务和其他新授权。两次努力都一再失败。要求新授权的努力在2011年达到高潮，当时提出的一项立法开始在国会迅速获得通过，人们普遍预计该立法将获得通过，该立法规定了阻止访问提供侵权内容的域名并将其与支付提供商隔离的新程序。相反，平台公司以一种新颖的方式展示了他们新发现的政治力量，重新利用他们的访问协议来协调大规模的在线社区动员，有效地关闭了许多互联网最受欢迎的网站。国会随后很快就提交了该法案，但一直没有恢复。

平台公司也明显抵制了政府的一些监视和深度保密措施。平台公司的2008年,经过几次广泛宣传弃暗投明的独裁政权要求审查的某些内容,平台企业的联合,学者和非政府组织形成了全球网络倡议,一个组织致力于帮助通信中介倡导用户言论自由、隐私和其他全球公民自由。在斯诺登事件曝光后，平台巨头苹果电脑(AppleComputer)率先发起了一场运动，要求语音和文本通信市场都默认使用强加密技术。当寻求访问加密通信和设备的执法官员敦促国会通过强制解密来做出回应时，平台公司进行了反击，称强制解密后门会降低网络对所有人的安全性。平台也在争取公开某些基本信息的能力，这些信息是关于它们收到的为国家安全调查提供通信数据的许多请求的。

作者认为，尽管权力的平衡仍然存在争议，而且仍在不断演变，但有两点是肯定的:第一，版权利益和执法部门未能通过立法或诉讼实现其目标，它往往只是将有关禁止和控制的斗争转移到不那么明显的方面。其次，涉及自愿过滤方面的妥协将对信息流动封锁的权力转移到了平台上，同时也使封锁决策更加难以辩驳。平台经济的新常态是，私有化对信息流的禁止变得越来越常规，也越来越不透明。

3. 平台及监管机构

A.如果你能抓住我：法庭上的平台

平台已经开发出一套强大的策略来规避诉讼中的责任。

法院从来就不是促进大众正义要求的理想工具，今天的法院系统在后勤上负担过重，在思想上受到围攻。随着消费产品和服务以及有关人身和经济损害的理论变得越来越复杂，诉讼案件和当事人的数量如雨后春笋般出现。在日益严重的制度失灵的背景下，平台利用行为封闭、专有权和表达豁免的逻辑，将许多纠纷完全排除在法院系统之外，以确保其他纠纷很快被驳回，并将少数进行判决的案件的操作影响降到最低。

许多针对平台公司的诉讼都声称信息隐私受到了损害。此类诉讼是当代诉讼格局中更普遍趋势的一部分。大型信息企业和辩护律师抱怨称，这对企业利润和更广泛意义上的基于信息的创新过程构成了威胁

不过，至少在针对平台公司的诉讼中，这些担忧基本上是没有根据的。一套涵盖从放弃司法程序到确立地位，再到构建类别索赔和救济的正确方法等方方面面的规则，系统性地削弱了它们的影响。这些结果部分源于集体诉讼领域更为普遍的变化。与当代的大规模侵权索赔一样，针对大型信息企业的大多数信息隐私索赔都被纳入程序不透明的多地区诉讼程序中，大多数诉讼在还处于初级阶段时就了结了。

B.现在你看到我，现在你看不到：平台和行政国家

平台开发了同样强大的策略来避免监管问责。与法院一样，行政国家仍然主要由在工业经济背景下发展起来的模式和结构组成，没有充分的能力应付它目前面临的挑战。事实证明，这些平台既擅长实施监管套利，也擅长抵制或选择将新型监管监管延伸至其核心信息处理业务的尝试。和以前一样，它们利用了行为封闭、生产性占用和表达豁免的逻辑，以及这些逻辑所建议的分配基线，以确保它们的业务在很大程度上不受监管监督。作者举了优步(Uber)的例子进一步阐述。优步自称为信息企业，而不是临时职业介绍所或运输企业。他们坚称，除了他们雇来编写代码和处理政府关系的人之外，他们实际上没有雇佣任何人。他们认为，他们真正的业务是创新;他们只是把过剩的产能转移到网上，进入一个由自由职业者推动的、更灵活、更划算、更客观的新经济。在某些方面，这种描述是准确的;平台将用户工人招募到协议中，这些协议被称为访问平台资源的许可证。然而，正如批评人士所详述的那样，这些许可证中的条款涵盖了就业协议中更常见的问题。平台对自身运营的自利描述不完整;它们也是将用户-工人及其客户的劳动转换为可货币化数据流和金融资本流的结构。从监管的角度来看，行为封闭、生产性占用和表达性免疫的逻辑使这些功能显得不那么突出和不那么重要。

网络中立性的问题还涉及正当的价格歧视和必要的公共提供基本服务的问题，这些问题使执行性的圈地和生产性拨款的逻辑能够找到切入点。从Internet访问提供商的角度来看，区分不同类型的网络流量的能力有助于对收集和使用有关订阅者及其在线活动的个人识别信息进行控制。表现性圈地和生产性占用的逻辑强化了将这种歧视框定为商业需要的论点。在基本服务方面，联邦通信委员会长期以来一直在监督一个为最贫困消费者提供生命线电话服务的项目，最近还监督了一个用于基本宽带互联网接入的平行基本服务项目的开发。不过，至少有一些无线互联网提供商更愿意通过零利率的做法来处理基本服务问题，在零利率政策中，一套指定的应用程序的使用不计入计费目的。从提供者的角度来看，这样的安排代表了数据访问协议的一种排列，这种安排更实惠，但不是中立的。基于电话的通信范式也不容易包含这些类型的问题。对于现代FCC来说，一个理想的授权法规应该承认在提供互联网接入时需要考虑的所有问题，并就如何权衡这些问题提供指导。

最后一组问题涉及平台行为，而使用传统的监管方法很难解决这些问题。关于是否需要对基于平台的环境进行反垄断监管的争论就是一个例子。正如我们在第一部分中看到的，双边市场的经济学在许多重要方面不同于传统的单边市场。因为平台可以单独为每个用户组定义术语，所以定价并不是双边市场中市场力量的可靠标志，而次要启发(如竞争监管机构对横向和纵向集成策略的基本区别)也不能很好地转化为基于平台的环境。基于平台、大规模中介的交易结构的复杂性和不透明性，阻碍了法院和政策制定者习惯于使用更传统的经济模式。欧盟(eu)的竞争监管机构在开发新方法方面取得了更大进展，这些新方法可以确定何时平台相关优势会成熟为市场损害。这些监管机构与占主导地位的平台公司展开了更为激烈的斗争。

C.我们的法律在这里没有任何意义：平台和基本权利

自封的网络哲学家JohnPerryBarlow曾说，网络空间是一个纯粹自由的新领域。在向世界各国发表讲话时，他宣布:“你们关于财产、言论、身份、行动和背景的法律概念不适用于我们。它们都是基于物质的，这里没有物质。在这个平台的时代，这种说法被证明具有先见之明，而巴洛或许并没有打算这么做。在网络环境中越来越没有意义的“法律概念”包括保护互联网用户基本权利的保障，包括表达自由和结社自由，巴洛认为这些权利至高无上。

在斯诺登泄露美国机密之后基于民营网络通信基础设施的协同驱动下的大规模监控，信息平台的威力已成为人们广泛关注的话题。平台公司、学术界和人权非政府组织的联盟较早前成立了“全球网络倡议”(GlobalNetworkInitiative)，目的是反对某些国家提出的审查要求，并回应平台因接受这些要求而受到的批评。该倡议网站自豪地宣称:隐私是一项人权，是人类尊严的保障。在数字时代，个人隐私对于维护个人安全、保护身份和促进言论自由至关重要。然而，斯诺登泄露的文件显示，传统电信运营商和平台公司都是政府监控行动的重要参与者，而政府的监控行动似乎是违法的。

Facebook通过WhatsApp服务提供安全加密的聊天服务，但也将用户的“赞”重新定位为产品和活动广告，提供面部识别技术，帮助用户在他人上传的照片中标记朋友和熟人，并操纵其新闻推送，研究用户的情绪反应，并从中获利。

亚马逊基于自然语言的数字助理Alexa为用户提供全面的服务管理他们的在线搜索、交易和娱乐体验。

这些平台公司和其他平台公司从未公开承认，它们自身的商业利益和行为，在多大程度上使它们成为监控社会建设的共谋者。如今，它们的客户发现自己陷入了这个社会。相反，当政策制定者和评论人士试图将注意力集中到平台商业模式破坏用户权利的方式上，并煽动有组织的仇恨和政治失灵的火焰时，平台很快就会援引专有权和表达豁免权的逻辑。在美国如今，这些逻辑主导了有关网络隐私和言论自由的监管和政策讨论。在欧洲的法律和政策辩论中，这些逻辑受到了更积极的质疑，平台公司一直在努力改变主导框架，使之对自己有利。

平台公司在抵制法院和立法机构更严格的正式控制的同时，还援引行为封闭和禁令的逻辑，为自己重组信息流的行为辩护。当有关删除和删除的第一波辩论开始消退时，谷歌本身已经实施了专有的删除程序，它所扮演的角色与它声称的完全相同，即不可能也不明智。Facebook和谷歌正在开发新的公共关系和治理策略，以应对虚假新闻的传播、有组织的仇恨、对在线广告生态系统的恶意操纵以及恐怖主义内容，它们似乎也准备走上类似的道路。

类似的效果是，用于检查国家安全监控的两项主要战略只是改变了监控力量的平衡，使之有利于私营通信平台。第一个策略涉及对数据保留的控制。斯诺登事件后，美国国会通过了一项立法，缩小了政府要求生产电信元数据的权限，要求此类请求由定义适当的选择器进行结构化，并有效禁止批量收集。不言而喻，修正案并没有限制通信提供商为自己的目的收集和保留数据的权力，而是取决于它们是否继续这样做。此前一年，欧盟法院(CourtofJusticeofTheEuropeanUnion)宣布欧盟(EuropeanUnion)的一项指令无效，该指令要求电信运营商保留数据，裁定这项任务给公民的基本权利带来了不成比例的负担。然而，这一裁决并没有直接涉及据称是双方同意的平台活动，这些活动导致同样全面地收集和保留用户数据。

保护个人权利免受国家行为者滥用通信监视的另一种截然不同的战略涉及提供强大的通信加密平台。值得注意的是，对于个人权利而言，强大的加密技术对商业监控的保护作用越来越小，因此即使完全转向加密通信，也不会对平台的商业模式造成太大破坏。正如我们已经看到的，该模型围绕着将机器学习技术应用于真实和虚拟空间中人们活动的数字痕迹。通信数据为该流程提供了有用的输入，但这些输入既不是平台业务模型所依赖的唯一信息，也不是最重要的信息。相反，在激活平台逻辑的行为主义框架内，人们彼此说什么远没有他们做什么重要。即使有强大的通信加密,数字的痕迹人们仍然可以从移动设备平台提供者收集定位信息,基于传感器的物理和虚拟技术跟踪兴趣刺激,点击率信息项目的新闻提要和社交网络状态更新、DNS级别信息跟踪浏览网页,等等。而为广泛的、基于传感器的数据收集而构建的网络体系结构反过来又提供了便利状态参与者机会性地获取数据的能力。

D.抵抗是徒劳的？平台作为新兴的跨国主权

平台对用户行使的权力范围之广，以及它们越来越强大的抵制政府要求、逃避基本权利保护的能力，也引发了一系列不同的问题，这些问题与权力和主权之间的分界线有关。主导平台在国际法律秩序中的作用越来越类似于主权国家。尽管平台公司逃避国内法律制度的义务，但它们正在积极参与正在进行的新的跨国机构和关系的建设，这些机构和关系更有利于它们的利益。

主权国家至少是一个拥有明确领土和永久居民的实体，有权管理其领土，并有能力同其他国家建立关系。在这一框架内，跨国公司抵抗国家控制的能力已成为一个日益棘手的问题。尽管这些公司名义上总部设在特定的国家，而且在许多其他国家拥有实体资产，这些资产在不程度上可以受到控制，但它们强大的经济实力转化为相应强大的监管套利能力。

首先，平台既有地域也有人口。平台区域不是连续的物理空间，而是使用协议、数据流和算法定义的。然而，无论是在技术上还是在经验上，它们都是由平台警惕地守卫的虚拟边界清晰地划分的空间。对于那些保持永久和一致会员资格的用户来说，这些空间的好处是最明显和可预见的。Facebook、谷歌和苹果(Apple)等占据主导地位的平台拥有数十亿用户，远远超过了除最大国家以外的所有国家。

就平台对用户日常体验和活动行使的权力而言，其他跨国公司是无法匹敌的。平台以一种安静的坚韧来管理自己的域名，对允许的行为施加自己的监管结构，比如赞助搜索结果、Facebook的“赞”和“标签”、Twitter的转发——以及对不受欢迎的行为施加自己的内部制裁。他们已经开始为处理后者开发更加规范化的内部代码。

平台也越来越多地以主权行为体的方式实践外交。Facebook的隐私团队走遍世界各地，与政府官员会面，以确定如何在继续推进Facebook自身利益的同时，最好地满足他们的担忧，就像国务卿及其幕僚可能做的那样。

在新兴的全球法律秩序中发挥着越来越重要作用的新的跨国治理环境中，平台以越来越独立的声音发言。这些设置，包括世界贸易谈判和互联网标准制定机构进行的程序，本身就是制度变革的先兆。因此，在这样的背景下，平台在新兴的全球法律秩序中所起的作用是双重的。

4.结论：未来的法律并不意味着你认为它意味着什么

阿努帕姆·钱德勒教授用“防婴儿”这个词来比喻房屋的防婴儿过程，提出了一个关于“防未来”一词含义的重要问题:楼梯门、桌子保险杠、插座套等等是保护婴儿免受房子的伤害，还是房子免受婴儿的伤害?“防未来法”的概念是否指的是保护(光明灿烂的)未来不受(假定已过时的)法律体系影响的需要?或者，它指的是保护(宝贵的、现在受到危害的)法治不受(贪婪的、不断加速的)未来侵害的需要吗

在这两种情况下，没有一个答案是完全正确的。防婴儿的过程改变了婴儿、家庭和社会的生活体验。它产生了新的工业生产实践、新的市场和新的跨境贸易流动，围绕着生产和分销越来越多的基本塑料产品(直到一次性塑料产品)，这些产品堆积在垃圾填埋场和海洋的最深处。它提出了像小型谢尔曼坦克一样膨胀起来的儿童汽车座椅，并要求更大的汽车能在后座容纳多个单位。它用架构取代了警惕性，并产生了不同种类和模式的风险承担。一位技术研究学者会说，婴儿防护的实践产生了新的演员网络、新的社会技术形态，这些社会技术形态巧妙地重新安排了参与者之间的关系，其影响的广度和深度超出了我们的想象。

作者认为，关于法律如何适应信息经济的完整论述还有待撰写，之前向工业化转变的人力成本最终引发了一场保护性的反运动，其形式是对市场过程的监管约束。向以信息为基础的平台经济的转变，是否会引发类似的保护性反击，目前还有待观察。法律制度应该在多大程度上屈服于新兴经济权力呢？

主题报告

人大2018级法律硕士 钱其沁

The Law of the Platform

这篇文章探讨了法律如何应对平台经济。作者指出，平台经济不仅带来商业范式的转换，而且要求法律理论的范式转换。要探究与平台经济相关的法规，我们首先需要回到作者称之为关于公共干预和市场创新第一原则的“regulation-innovationnexus”。我将其暂且译为“监管-创新联系”，这是本文关注的重点。

文章从理解平台开始，第一部分介绍了平台经济带来的观念上的挑战。

第二部分分析了平台经济兴起的科技、经济、社会原因，以及平台如何在交易的各个环节改变市场交易成本。前半部分用科斯的交易成本视角，分析了平台的10个降低交易成本的原则；后半部分从行为角度解释了平台如何塑造偏好。

基于上述对平台兴起内在逻辑的理解，第三部分提供了一个新的框架来理解平台目前面临的法律法规，把监管上的挑战分为简单案例和复杂案例。另一方面，指出技术进步也让平台自己能够实现很多监管目标。

第四部分转向政策，提出某些保护的重要性、分析了一些自我监管的实践。

一、破坏和难以定义

A.Web3.0：平台革命

第一部分介绍了平台兴起的一些事实情况。不到十年兴起了一万多个新平台，平台经济创造了巨大的价值；且几乎各个领域都兴起了平台。

作者结合数字经济的历史来理解平台。Web1.0时代的公司，比如作为搜索引擎的谷歌和雅虎，将我们与信息和知识相连。Web2.0时代的特征是延伸了的搜索和交流，有eBay，亚马逊这样的网络市场、有Netspar和iTunes这样的数字文档分享服务，破坏了传统的出版行业、新闻媒体、音乐行业、零售行业。而平台的兴起象征着Web3.0时代的到来，此时，科技改变了服务经济，让更多人以更低的价格获得线下交易，线下市场的物理基础设施被科技基础设施所改变。

平台企业首先是从“它们不是什么”开始被定义的：它们不售卖自己的服务、产品、内容，而是售卖软件的使用（access）、配对算法以及数字声誉与信任系统。传统的供应商-使用者、雇主-雇员、物主-消费者这样的定义，在平台这里是模棱两可的。

B.一切的平台：用创新挑战标签

平台经济不是传统和静态的，所以难以探究其本质和特征。

法律和语言试图刻画边界，但无法覆盖所有的生命形式和想象力。法律人应该非常小心地对待初创的行业和商业模式。平台企业很少有实际资产，其价值植根于科技、用户基础、品牌。而且，平台公司会变化、扩张，导致始终无法被定义。比如Uber的座右铭从“每个人的私人司机”变成了“生活方式与物流汇合之处”，可以注意到从“驾驶”到“生活方式”的转向。甚至，Uber还推出UberRUSH（现已关）和UberBOAT。Uber企图成为一切的平台，就像亚马逊从书店变成了卖各种商品的商店。

随着平台的转型和扩张，对传统商业模式、定义边界和教条的破坏会扩大。平台可以被理解为由网络科技驱动的市场发展簇（clusterofmarketdevelopments），不断破坏此前“生产”、“消费”等等概念。这种潜力与危险的并存是平台面临的监管阻力，以及对平台两极化理解的核心。

C.平台经济：浪漫的乌托邦或梦魇般的反乌托邦？

当前的辩论一方将平台浪漫化地看作通向没有企业支配的世界的回归，个体之间直接交互，关系都基于社群而不是市场；另一方则将平台看作“优步资本主义”的反乌托邦，所有的交互都成为市场交换的基础，人们不再拥有隐私和闲暇，而平台公司却以其他人为代价变得富有。

相应地，有人认为监管机制没有跟上平台的步伐，会损害消费者；更多的人认为平台不仅规避管制，而且企业希望规避增进雇员福利的法律、实践中也希望避免增进员工福利。

总之，我们正在经历范式的转换，其成本、利益、对法律的影响仍然不明。

二、平台的原则

第二部分，作者进一步带领我们理解平台。

前半部分，从交易成本的角度，作者介绍了平台经济的十个基本原则。

A.交易成本的革命

1937年，科斯指出，源于交易各阶段的高交易成本导致了市场固有的无效率。在交易前、交易中、交易后这三个阶段，交易成本可以分为三种：搜索成本、商讨（讨价还价）和决定成本、监督和执行成本。每个阶段都需要信息来降低交易成本。平台增强了连通性、信息获取，先进的技术让每个阶段的交易成本都得以下降。

平台首先是由科技进步驱动的。而随着用户增多、匹配算法改进、定价软件进步、匹配每位用户的资源分配优化、监控的数据挖掘变得更好，交易成本急剧下降。

1、规模经济

平台公司在全球层面用数字的方式以高集中度的规模将陌生人连接起来，具有前所未有的潜力。

2、不再有浪费

平台将闲置的生产能力投入工作，更有效地利用私人资源，其中包括有形产品和人力资本，使沉睡的资本醒来。

3、订制交易单元

平台将时间和空间切分成小单元，将需求和供给分解成细小的形态。（比如几小时的租车、到别人家借个沙发躺一躺……）数字技术促进了这类小型的交易。

4、人人都是资本家

平台将利他/公社型的互动转换成市场/商品化交易：分享不是免费的，出租、出借、交易、服务都有价格。所有东西、所有人都可以有价格。

5、从现成到订制

平台弥补了非定制的供给与特定需求之间的不适应。因为供给是分散的，消费者可以准确找到自己需要的东西，比如用独一无二的价格在某个街区租3晚无烟、可以养宠物的房间。

6、使用机会而非所有权

刚才说到的零浪费以及死亡资本的复生有赖于以取得为特征的消费文化向“使用机会”（access）思维模式的转变。这种转变还因为降低了交易的赌注而进一步降低了交易成本。

7、运营日常开支更少

除了平台之外没有中间人，中介更少了，个体之间进行直接交易。对每笔达成的交易，一般付给平台公司15%的费用，远远少于一般线下公司的日常运营开支。

就平台企业而言，因为没有所有权、不雇佣提供服务的人，所以开支比一般线下公司少很多。当然，一些监管选择会提升平台的运营成本，比如如果Uber在法律上被视为雇主，就会升高其运营成本。

8、更低的进入门槛

平台经济鼓励新进入行业的人。与日常开支减少有关，数字竞争创业成本也较低。初始设立的成本很低，只需要域名和网页就可以创业；同时，平台依赖规模和信任，这可能会有利于某些最早设立的或者是大规模的企业，造成集中。

而对于平台使用者/提供者而言，则几乎没有启动成本。

9、精准定价

Airbnb有一套复杂的定价推荐算法，根据地点、与其他房产的相似度、季节等推荐定价。Uber根据供给量实行动态调价，增加效率。

通过机器学习，复杂的定价算法会继续进化，更准确地为货物和服务定价，降低谈判和不确定性带来的成本。

10、动态信息

信息不对称让交易成本很高。于是，平台提供动态评分、评价和信息，降低不确定性、增强消费者的信心，同时也降低监督成本，因为对于获得负面评价的确定性会激励一方遵守交易的条款。

B.挑战市场还是创造市场？

这一部分主要涉及行为角度的分析，作者指出，平台似乎同时在进行市场竞争和市场差异化这两件事：一方面，完善、改变现有市场；另一方面，创造新的市场。

经济学中，差异化或动态竞争指的是企业不仅在价格方面竞争，而且在提供的服务和产品的种类上竞争。平台提供新的体验，塑造新的偏好。比如，Uber的司机在车上放一瓶水、一束花，在对生活方式的消费中，这些小变化可以增加体验。其他平台有一些举措会代表一种环保的生活方式等等。生活方式和社会意义对平台来说非常重要。平台的配对系统提供了一种社区的感觉，反映了当代人反企业的情感。

一方面，消费者们表达出对新型市场交易的偏好，另一方面，选择和偏好本身是平台推动塑造出来的。比如，研究发现Airbnb让租客在一个城市居住的时间更长了，有时寄宿本身吸引顾客前往某地度假。平台不仅仅促进消费，而且引诱了消费。同样，平台也有可能推动某些服务合法化，比如私人助理、遛狗帮手等等服务。Web3.0改变了大众的生活方式，平台通过塑造偏好重组市场。（这一点也可以部分解释为什么酒店行业对Airbnb的反对远小于出租车对Uber和Lyft的反对，可以考虑这些市场的弹性以及平台是否构成直接竞争。Airbnb大体上只和那些便宜的酒店构成直接竞争，不和奢侈或者公务酒店直接竞争，而受影响的酒店通过降价来回应，最终使所有消费者受益，不仅仅是共享经济的参与者能够收益。）

平台从根本上改变了供求模式和传统的激励，重组了一系列行业。Airbnb不是单纯和酒店行业竞争，而是介入酒店和房地产行业、租赁行业等等，改变了相关行业的平衡。Uber则影响着出租车、租车和卖车市场。

平台经济的发展现实在一定程度上会受制于监管者在多大程度上用监管传统行业的方式监管平台。框架本身是不稳定的，要求法学理论家和政策制定者给出答案。

三、平台的论点：不拥有恶、不雇佣恶、不管理恶

第三部分提供了一个新的框架来理解平台目前面临的法律法规，并且指出，技术进步也使平台自己能够实现很多监管目标。

A.法律作为促进和阻碍的因素

我们习惯于认为新的监管措施应该紧随新行业，但市场创新其实给了我们一个机会从根本上思考监管的角色。历史上就有因为新经济来而导致新的法律程序的经验。另外，单就法律而言（不考虑外部的经济和社会力量），学者也发现存在过度监管和监管不足的反复周期，特别是在出现破坏性的商业模式的时期。

作者指出，监管的目标是多重的，比如纠正市场失灵、激励竞争，比如公众安全、质量控制、隐私、机会、平等、公平、分配上的考量等等。尽管所有的监管都追求增加公众福利，但不同种类的监管对这一目标的追求程度不同。平台引起的监管问题非常广泛，几乎涉及所有法律领域。作者提出的框架是将监管上的挑战分为简单案例和复杂案例，进行审视。

B.简单的案例：竞争和进入障碍

1、许可

许可是简单的案例，作者认为不应该设置许可。

她指出，有的法规增进公共利益，有的却只是增进和固化游说者、寻租者的利益。交通领域，出租车行业称Uber和Lyft等平台规避了出租车公司面临的监管和许可费用。2015年，佛罗里达州布劳沃德县政府机关投票支持以监管出租车的方式监管网约车，于是Uber和Lyft必须获得相关的证书。在德克萨斯和科罗拉多，网约车平台因为受制于礼车租赁的规则，几乎完全被关停。另一方面，联邦层面有参议院法案建议引入新类型的运输公司，给予网约车平台合法地位；加州的公用事业委员会也达成了允许网约车公司运营的临时协议。总之，Uber在某些地方受到鼓励，在某些地方受到禁止。

总体来说，把对出租车公司要求延伸到网约车公司、把对相应传统行业的要求延伸到平台企业，对平台是有害的，会进一步会损害竞争市场。根据捕获理论，行业参与者会从特许、执照等监管要求当中寻租。而平台企业可以为消费者创造价值、刺激既有的行业参与者更有效率、更具反馈性。可以参考纽约出租车的例子：2005年左右，纽约市只有12799辆有执照的出租车，而1931年（城市人口少100万）却有21000辆。有限的许可和严格的监管规定让激励和竞争变得很有限。

尽管用出租车的安全、保险标准管理网约车有利于消费者，但在价格、线路、准入方面却并非如此。作者建议，监管者应该直接管理上述有利于消费者的方面，而不是针对准入许可进行管理。如果是为了降低风险而要求准入许可，完全可以规定科技公司对事故负责，强制要求其提供保险。

2、职业执照

职业执照也是简单案例，作者认为不应该有这一限制。

有经济学家指出，职业执照被既有的市场参与者不合理地滥用，来排除对手、提升价格，每年使消费者耗费数十亿美元、阻碍就业增长。2015年白宫发布的一份报告也警告，尽管一些执照是为了提高安全性和职业性，当前的执照制度却并不与岗位需要的技能相一致，导致商品和服务价格的上升、限制了就业机会、让就业者难以跨州流动。

作者认为，对于新的进入者来说，采用直接管理安全和责任的规则，包括保险、侵权和产品责任法，总体上比要求职业执照更好。

3、固定价格

作者认为，不应该由监管机构要求固定价格。

很多平台利用技术进步，得以精准地根据供给和需求来定价。Uber的动态调价不仅在需求扩大的情况下最大化了利益，而且增加了供给，因为更多司机看到价格上涨，加入了供给一端。

在平台经济中，供给和需求都是高弹性的。价格增加有两个功能，一是增加供给，二是暂时故意减少需求。根据这两个机制，公司得以增加供给、保证可靠性、最大化成行的行程单数。

很多州有反抬高价格的法律，要求卖方不得在需求增加时提高物价，比如在自然灾害后。作者提示，反抬高价格的法律的目标是在极端情况下保障公平，否则将会扭曲、产生反效果。

4、税收

监管者关心是否应该对平台经济征收与相关行业相同水平的税，作者认为应该。

税法是为了从经济活动中收集一定比例的利益，税收很大程度上是技术性的问题，需要根据新类型的交易进行调整。作者提出，从实际的角度考量，让平台纳税似乎更为便利、更有效率。此时，平台公司可以依其技术能力，成为监管的促进者，在去中心化的人对人交易中提供审计数据。（此时应该不考虑其他法律涉及的平台定义问题，应该根据不同的监管目标在不同部门法中有不同的规定。）

C.复杂案例：平台中的公众福利

在明确的“该管”和“不该管”之间，是一系列复杂案例。

1、体验经济：Airbnb是否违反了区划法？

区划法有多重目标，包括希望当地居民生活安静、清洁、安全等等，这些都可能受到住客增加的影响；有的区划法的目标是增强社区和当地的熟悉度、稳定租金、为学生提供可负担的住房等等。监管常常是一种合法的社会权衡，会注重某些特定价值。某个城市的居住性质、可负担房屋的数量、在短期寄宿中感知到的和实际的安全性等等都是需要在民主过程中考虑的。由于没有一个确定正确的答案，这些是复杂案例。每种选择都意味着对某种社会价值的偏好此时胜过了另一种。

一些城市当局担心Airbnb之类的住宿平台公司会对当地居民生活产生负面影响。有的城市因此限制此类平台，有的城市则修改当地的区划法。一些问题只能通过时间、数据、分析来回答，在不同社区可能达到不同的平衡。比如：Airbnb创造的负外部性比正外部性更多吗？对居民的潜在的噪音干扰是否超过了商业活动和整体旅游业的价值？从公平角度，允许短期寄宿的地区更贫穷吗；如果是，那么可以直接诉诸政策，如税收补贴、新建设项目等来解决住不起房的问题吗？等等。

立法者希望推进的价值，如自由、平等、选择、公平、福利，不仅本身可能产生冲突，而且是不能比较的。理想地来说，立法者应该试图小心翼翼地进行微调，而非直接全部禁止。

2、零工经济：Uber是否违反了雇佣法？

从劳动力市场变迁的角度，有人担心如果没有监管，工作会变得由app驱动，全职雇佣、工作安全、工人权利等问题的内在逻辑会崩溃。工作的供给越多，报酬就越少；人类越能被替代，人的价值就越低。作者认为，这类担心是误解的结果。从时间上说，非固定劳动力的兴起早于平台的兴起。非固定劳动力在本文写作的2016年已经占了所有劳动力的1/3以上，据预测，到2020年可能会占几乎一半。而且，根据经济学家的研究，与出租车司机相比，Uber的司机工作更少时间，但每小时赚的钱更多，而且大多数Uber司机还有别的全职或兼职工作。

同时，平台引起了司机、清洁工、房东等人与平台公司关系的问题。不同的定义会带来不同的法律责任。

Uber称自己只是一个软件技术公司，提供智能手机应用来为乘客与司机配对，并不雇用司机、不拥有车辆、不控制司机选择乘客的方式。平台称司机是独立合同当事人（independentcontractor），而司机们提起集体诉讼认为这种分类错了，强调公司行使的控制和命令。在Uber的案件中，原告称司机必须在几秒内回应Uber系统的指派，不然会丢掉工作；Uber还设定了接到时间、乘客支付价格、支付方式等等；支付的价款会进入Uber开设的集中账户。Uber则回应称司机自己准备汽车、获得报酬、决定工作时间、运营的地理范围、是否接受乘客的请求等。[1]

作者指出，雇佣问题并非平台独有。比如，在Ali诉美国出租车公司一案中，出租车司机提起集体诉讼，称一百位出租车司机被错误地分类为独立合同当事人，根据加州劳动法典的规定，按照他们的工资和工作时长，应该有资格获得工人补偿保险，法院驳回了原告的诉讼请求。这些问题其实是非常语境化的，和Uber的诉讼类似，需要根据多种因素划定界限。由于新的工作和生产模式，普通法并不够用。因此，这其实是法律定义本身的问题，具有固有的复杂性，而不是通过平台工作的问题。

作者提出，考虑当代的现实，可能更有必要扩展保护范围，与其固守雇员与独立合同当事人这样的两类定义，或许可以考虑第三种类型的“独立合同当事人”。总之，每个社会需要自己找到契约自由和雇佣保护、公平和福利的平衡。

至于将人的生命、劳动力、技能等都转化为商品，这一深层次的问题确实是平台独有的，但这似乎并不是法律监管需要考虑的问题。至于岗位稳定性和长期性被破坏以及平台的兴起究竟谁是因谁是果，其实似乎互为因果：全职和长期工作的衰落、失业周期的到来是平台兴起的一个原因，平台也为人们提供了更直接从劳动中获利的机会。

除此之外，平台可能也提供了连接起工人们的机会。亚马逊的土耳其机器人根据每项任务付给独立的合同当事人报酬，于是，大量的服务提供者可以直接对话。他们组织了一场运动，写信给亚马逊的CEO贝佐斯，要求他看到“Turker们不仅仅是真正的人，而且是值得尊重、公平对待、公开交流的人”。人的本能包括了成为团体的成员，分享、合作，但原本却受制于交易成本，而现在平台则让结成团体变得特别简单，平台上的工作者可以成立线上社区。

3、云经济：Aereo是否违反了著作权法？

Aereo动态分享天线，避免了从房屋到房屋复制硬件的成本。当订阅者希望观看或录下某个节目时，Aereo会向个体指派天线。从平台角度看，Aereo是一个基于云的中介，让人们能够截取直接消费的内容。但是，订阅Aereo的用户可以截取任何有Aereo服务的城市当地的电视包。Aereo对此的管理也非常宽松，只需要用户自己勾选“我住在所选区域”即可。于是，广播网起来反对Aereo的商业模式，起诉称其违反了著作权法，侵犯了他们获得播送费的权利。2014年，最高院以6比3通过，认为Aereo的商业模式更像是有线电视供应商，尽管技术不同，但还是在向公众提供表演内容，违反了著作权法。判决之后，Aereo于2014年11月破产。

最高院告诉Aereo，若要向终端用户转播内容，必须有有线电视供应商执照。但是，由于Aereo是网络供应商，不受联邦通信委员会（FCC）监管，所以不可能获得这一执照。2015年，FCC发布了一部新的规章向公众征求意见，允许Aereo这样的供应商运营，虽然对Aereo来说太晚了，但对类似平台的发展是很有影响的。

作者指出，如果像传统那样购买整个电视包，70%的频道是观众不会看的，而且有人喜欢的内容在自己所处的地区无法观看，Aereo提供了更便宜、更精确调整的选择，并且减少了小型独立广播商的进入门槛。

Aereo的案例展现了在法律之下运营新商业模式的风险，监管政策会决定社会中的赢家和输家。作者提出，如果向前看，对平台公司的限制应该能够提升消费者福利，而非保护现行行业巨头。现在很多文献都达成共识，认为游说在监管面临模糊性的情况下常常会决定结果。

[1]https://www.uberlawsuit.com/

四、从作为法律的法典到作为监管者的平台

第四部分的重点转向了实际政策。

A. 马法到平台之法

上文展现了，可以用传统的交易成本分析来分析平台的难题，但纯粹的“马法”角度并不够，平台正在以微妙的方式转换市场的含义。

监管制度应该被理解为基于行业、规范和社会目标之间的互相关联的一系列规则。平台引起了关于私法、公法混合的独特思考，要求我们重新思考既有的法律分类、传统的监管途径，为新环境创造可预见的、确定的规则。于是，我们既需要理解平台兴起前的法律原则，也需要理解关于平台独特的法律原则。

B.只是一个App吗？平台免疫和《通信规范法》（CDA）

1996年的《通信规范法》（CDA）规定，交互互联网服务的提供者或用户不能被视为其他信息内容提供者的出版商或信息发言者。在Web3.0时代延伸出的一个实际问题是平台的商业模式是否收到CDA的保护。根据Uber、Lyft、Airbnb对自己作为纯科技网页的定义，它们认为自己属于法案的定义范围，因此不需要承担民事责任。不过，CDA第230条并不适用于“实质性地贡献于”塑造品牌和形成交易的网页，不适用于实质性地贡献于违法内容的网页，不保护网页免受联邦刑事追究和州法律的追究。

在针对找室友平台roomates.com的诉讼中，法院判决网站不受保护，因为这个网站要求用户完成网站设计的问卷，因而成为了信息内容提供者。

这个案例告诉我们，平台并不是绝对安全的。如果服务提供者在引出的内容中放置了品牌、为用户提供交易工具如GPS设备等、或设定定价、交易条件，那么就很难说服务提供者是否是一个纯粹的出版商。

另一方面，因为CDA还是会在某种程度上保护平台公司，因此当地和州层面的机关可能会将监管和执行重点放在用户身上，会带来很多问题。而且，平台已经成为提供申诉机制、保险覆盖、合规控制的的基础设施，可以作为传统法律规制的替代。

C. 陌生人信任系统

成功的大平台正在提供各种服务增强用户保护和信心。

1、保险

保险是对风险监管的传统回应。

Airbnb的“房东保护保险项目”覆盖了对第三方身体伤害或财产损失的100万美元的初始责任，覆盖范围越发展越广。Airbnb还设立了一个高效争端解决系统，若双方不能达成协议，Airbnb可以介入仲裁。Uber则对每次行程设置了100万美元的责任政策，其他平台也为用户提供类似的保险。

当领先的平台公司本身主动提供这样的保险计划，监管者只需为平台的保险政策做出规定。还有实际的案例是，监管者追究了未能满足保险要求的平台企业的责任。

2、背景检查

对提供者进行背景检查是对风险的另一种回应。

所有的网约车规定都有安全规定，要求对进行司机背景检查和车辆检查，只是各地的检查严格程度不同。

除了州层面的法律，Uber本身因为被媒体批判不够安全，对司机开始实行四项检查：驾驶历史、犯罪背景检查（包括违反国家性犯罪登记）、车辆检查、医疗检查。而且，Uber的车辆不能旧于2004年。

3、评分与评价

更具革命性的是动态评分和交易记录。

Uber上有对每笔交易的记录，乘客和司机互相评价。（交易本身无现金、无小费，降低对盗窃的激励。）评分低于某一水平的乘客和司机会被暂停使用权限，在被暂停前Uber会提供咨询程序。

技术也实现了实时监控。Uber和Lyft让消费者可以看到GPS的情况，了解司机选择的道路。

此类系统控制对两边都产生激励，乘客和司机都想保持高评分。身份识别、评论、评分系统创造了多层互信，包括对参与者、对交换的价值、平台或网络的信任。在平台之前，消费者是市场的监督中介，现在监督功能则被众包了。

除此之外，专门的消费者评论网站聚集和比较对公司的评价，保证了有竞争性的价格和质量。很多初创企业寻求通过应用开放界面（API）建立声誉，API让第三方开发者将其他公司的服务直接结合进自己的应用，比如Uber将其API扩展给11家新伙伴，包括猫途鹰、星巴克等。

另外，平台公司越来越依赖于每个参与者在网上发展的社会资本。比如，Airbnb要求其用户在档案中提供其他社交软件信息，构造多层信任金字塔（图）。

有了技术、大量的用户参与和数据，线上的信任系统可能比传统的单次监管更有效。使平台得以兴起的技术进步也可以用来实现动态大众监管和透明度，以前需要用许可和职业执照等监管要求构建的信心现在可以被大众信心替代。

D.规避监管的设计：套利、规避、漏洞和负面空间

平台难以被定义，而法律却都是关乎定义。对监管者的一个根本挑战是所谓的GoldilocksRegulatoryChallenge：确保法律公正，既不存在定义上的过度包容，也不存在定义上的包容不足。

法律的不同部门用不同的方式应对这一挑战。

首先，可以考虑监管套利（regulatoryarbitrage，源于财税和金融计划中的一个概念，大意是利用监管系统的漏洞来规避某些规定）。监管套利利用交易中的经济实质和相应法律待遇之间的缺口，利用法律系统定义的有限性精确追踪交易中的经济学。监管会施加成本，如果成本可以降低，交易的两方就可以分摊省下来的钱。监管新商业模式的核心挑战是区分规避监管和创新。用监管套利的逻辑，区别二者的一个关键是根据政策目标尽地追踪交易的经济实质。从这个角度，我们看到平台经济的崛起是由科技和经济效率驱动的。如果平台公司规避的成本是法律制度政策目标的一部分，那么此时监管者就可以介入。但是，平台的经济和社会逻辑，即上文提到的在交易的各阶段降低交易成本、创造反映新偏好和新生活方式的市场，是平台崛起的主要原因。因此，交易的实质很大程度上在于创造效率，和规避监管没有关系。

版权法领域也可以提供启示。《数字千年版权法案》（DMCA）的“反规避”条款（1201条）禁止规避版权者为保护其著作而使用的技术措施。支持者认为有必要将现有的保护延伸到新形式的消费和数字化领域；反对者认为这只是商业利益既得者的保护措施，反规避的规定把手伸得太长了，不仅防止了侵犯版权，还破坏了合理使用。比如Aereo一案中，法院将技术创新视作仅仅为了规避既有的版权法。作者提议将视角放到专利法。“专利规避设计”（designaround）的概念积极看待这种无法定义。专利的竞争者被鼓励发挥自己的创造力和资源，找到专利技术的替代品。因此，“专利规避设计”的概念为评价创新提供了一个促进生产的角度。

实际上，近几十年，监管从“命令和控制”转向了更具参与性的规则制定、遵循和执行模式，21世纪出现了“治理”这一新的监管范式。这种更具参与性、合作性的监管模式中承认非政府参与者日益重要的地位，政府和产业、社会共同努力实现政策目标。在这样的模式下，平台公司可以被视作法律程序的伙伴，而非对手。

新的监管模式的一个重要原则是不断学习，智慧的监管有利于政策的进化、可以防止僵化。平台经济的先进技术可以提供更好的数据收集和分析，商业监管部门也变得越来越注重研究，而不仅仅是制定政策和执行。

E.让平台保持古怪但公平：数字时代的新交易

可以看到，很多Web3.0的监管问题（包括区划法、消费者保护等等）是在州和地方层面解决的，我们得以见证一个个天然的实验，当地政府可以发现与平台合作以及用新的方式实现政策目标的好处。

值得注意的是，最先创办的平台公司似乎在寻求更少的监管。早期的独角兽企业很快成为新的行业既得利益者，对他们来说最好的避免竞争的方式就是接受那些会给新加入的平台造成负担的监管要求。作者的建议是，平台通过提供分化的服务来保持竞争，比如已经处于类似垄断地位的谷歌不仅仅提供搜索引擎、Facebook不仅仅提供社交媒体服务。

先发优势仍然是关键，尤其是对于依赖用户网络规模的商业模式来说，更是如此。另一方面，随着先发的公司成为已有建制，可能会出现打破已有建制的新机遇。

当前，平台的某些方面正在改变。目前，Airbnb的很多房屋已经由专业不动产经理提供，让个人用户担心这会普通业余房东会处于劣势；Uber的司机现在也常常不是简单的个人用户，而是某些运营小型车的企业雇佣的司机。由于依赖规模效应，已经有“赢者通吃”的迹象。

另外，传统线下竞争者也可能会越来越像新的平台。于是，平台会扩张到线下，而传统行业会扩张到线上。

更重要的是，需要数据和不懈的研究来理解平台。目前，平台公司进行研究来表明平台的积极作用，这样的研究很有用，但可能的危险是，这样的研究是利益方自己进行的，可能会有误导性。而根据新的治理理论，当有新商业模式产生，监管机构应该成为积极的研究者。

随着平台的扩张，还要继续处理公平问题。一些服务已经产生了不平等问题，如针对残障人士的歧视等。另一方面，平台本身基于技术手段进行监控，为此类问题的妥善解决提供了新机遇。

结论

在法律领域和法律分类方面，深刻理解动态的平台经济、其逻辑和其创造的效率可以更好地引导政策制定者。未来，还需要持续研究平台的性质和效果，使法律能够在创新和监管当中达到最优的平衡。

自由讨论

丁晓东 人大法学院副教授

这两篇文献，从标题上看非常相似，都强调了平台之法，但也有很大的区别。Lobel教授的这篇文章强调了法律如何回应平台的兴起，她谈到了很多问题，市场准入、税收、劳动关系等等。而Cohen这篇文章则强调平台兴起带来的结构性变迁，作者借用波兰尼的理论，指出平台经济的兴起是一种大转型，这种转型创设了一种新的经济模式，而且更为重要的是，平台也创设了一种法律框架，这种法律框架是通过平台日常活动而逐步创设的，平台自身提供了一种经济的社会防护机制。综合两篇文献，个人认为这两篇文章都有较强的创新性，但也感觉不那么清晰。第二篇Cohen的文章实际上已经提到，平台已经在一定程度上成为一种组织形式，因此，其结论似乎可以更进一步提炼，那就是平台需要政治经济学的研究，因为平台本身已经很难说是一种纯粹的私主体，平台实际上已经承担了很多治理功能。

熊丙万 人大未来法治研究院研究员

Lobel教授的文章提到了保险的作用。一般讨论保险时，会讨论两个问题，一是保险对风险厌恶者的心理调解作用；二是保险可能引发的新的道德风险。心理学表明人很多时候是风险厌恶的，或者说容易高估风险；而保险的作用在于纠正这一点，保证当事人能够较为理性地评估这一点。这也是为什么现在法律上会有很多强制险。不过，强制险也可能会出现新的问题，比如澳大利亚、新西兰等一些法域曾出现过保险全赔的做法，却导致了出险率大幅增加的问题。于是后来很多国家对保险设定了上限，或者将出险率与保费优惠率挂钩。总结起来，保险有两重激励，一是如果特定人群因为高估风险而投入过度成本，有必要用保险方案矫正风险心理，我相信在网络平台市场也会有同样问题；二是，如果在一种场景应用保险，可能会在解决我们关注的问题的同时，扩大潜在危险或者损害。我暂时还没有思考过在平台应用保险的场景，这可能是一个值得研究的问题。

Lobel教授的文章大致是站在法律的框架中，强调法律根据新生事物自我调整，从而更有效地监管新生事物；而Cohen教授的文章则说到平台本身在产生发展过程中，本身意味着需要相应规则，是将平台本身放在更积极、主动的位置，看待平台本身对法律规则的影响。文章谈到了婴儿与家具的例子，到底是为了保护孩子还是保护家具，这会反映到我们遇到的一系列问题中。比如，讨论新生之物时，经典的民法学说有强烈冲动去用既有的制度和学术框架去比照和解释新生现象——这在很多时候是可以成功的，在对于微信和多闪的事件中，用可携带权、一般人格权，或者由合同条款约定不得转让的制度框架解决（在中国短期内不太可能产生可携带权的情况下，或许会回到格式条款）。而也有时候不那么成功，会出现非此即彼或者缺乏想象力的回答，比如微信和多闪的事件，一方是个人隐私或某种个人权利优先，另一方是合同约定不能迁移。这时候可能可以换一个思维方式。如果我们深入研究腾讯和多闪事件背后的通讯录问题，会发现，从历史视角看，通讯录背后的社会关系资本本身不断在扩张，而社会关系资本的载体有迭代的过程：熟人社会用脑子记住；后来有了电话、bp机、大哥大，现在有微信的通讯录。随着科技本身的发展，我们的社会关系网络不断增长，特别是到了数字平台时代，社会关系网络急剧扩张，比如现在在微信上找到小学同学。

于是我们发现，一方面是个人权益，这些对个人很重要；另一方面，微信帮我们发展社会资本，有大量投入，如技术、运营、管理的投入等等。因此，进一步的问题是，如果现在个人想迁移微信通讯录，比如想去抖音找朋友，微信是否获得了足够的回报？如果微信获得的对价不充分，应该如何定价？尽管这些问题超出了法律人可以回答的范围，但不代表不能回答，比如在企业并购中就有估值。总之，传统的思维方式会尽量遵守传统学说和制度安排，或是个人优先，或是企业优先；但是转换成定价的问题，可能双方都可以接受。

申晨 人大博士后

读这两篇文献，给我很大启发，主要是帮我梳理了关于平台法律规制的问题解决框架。

这两篇文章都是以“平台之法”作为研究对象，这就形成了一个问题：何为“平台之法”？从文章的内容来看，这里包含了两个“法律”系统，一个是平台作为规制者（或者说立法者）的系统，一个是平台作为被规制者（也就是国家法律）的系统。

之所以说平台成为了“立法者”，这是因为平台与用户的互动关系，与契约关系是很不相同的。平台与用户虽然签订了用户协议，但在互动中，双方并不是仅仅按照协议的权利义务关系进行互动，而是这样一种模式：平台通过产品设计确定平台运作的规则，用户依照自己的体验对平台进行反馈，平台再根据反馈决定是否调整产品结构，而用户在需求不能满足的情况下则选择“用脚投票”来反制平台。由此，这个系统本质上是一个市场逻辑的系统。

但是，“立法者”并不是肆意妄为的，正如宪法为立法者设置底线，国家法律在平台之法中扮演着宪法的角色，规制着立法者。在这个系统中，国家法律实际设置了三条底线，即公共利益、行业竞争、个人权利，但底线划在哪里，这目前是不确定的，这实际涉及一个市场管制松紧的价值判断。

按照这个系统，我们可以来思考目前热点的平台法律问题。比如抖音的通讯录问题。这个问题，我们在第一个系统中看，就是一个产品设计的问题：用户表示不接受抖音的这种产品功能，那么抖音将根据自己的利益考量，决定是否改变产品功能，比如询问用户是否授权等。而在第二个系统中，我们实际需要检测它是否触碰三条底线：这个问题显然不涉及公共利益和行业竞争，那么价值判断的核心就是其是否侵犯个人权利，这里主要涉及隐私权利。

当然，以上思路还很不全面，也请大家批评指正。