未来法治研究院第三十七期ODR机制读书会于2020年10月19日在中国人民大学明法楼206室举行。本次读书会上，报告人以“ODR机制与互联网治理：法治化与法律文化”为主题，围绕多篇相关文献进行了主题报告。老师和同学们就报告内容、文献观点和相关问题的思考展开了讨论。

主题：ODR机制与互联网治理—法治化与法律文化

主题报告之一

ODR机制与法治化

人大法学院2019级法律硕士 王昱丹

这一部分的主要参考文献是Simon Chesterman的An International Rule of Law? （The American Journal of Comparative Law, Volume 56, Issue 2, Spring 2008, pp.331-362.）。Simon Chesterman是新加坡国立大学法学院院长和Asian Journal of International Law的前主编，他是长期做国际法治研究的学者。在这篇文献中，作者的主要观点是：（1）作为政治理想的法治概念包含三个要素，那就是与人治（Rule of Man）相对应的依法治理、与法制（Rule by Law）相对应的法律至上以及法律的普遍平等适用；（2）法治概念在国际上的适用性将取决于该理想被视为一种手段而非目的；被视为一种功能，而不是一种状态。

本部分的展示主要分为两个部分，第一部分为在线争议解决机制的法治基础，第二部分为跨境在线争议解决机制与国际法治。

一、在线争议解决机制的法治基础

ODR的蓬勃发展已经成为了无可争议的既定现实，欧盟颁布了《消费者ODR条例》，我国的浙江ODR等在线争议解决平台发展迅速。面对一种全新的争议解决方式，我们不仅要通过实践经验的积累加深对它的认识和理解，还必须为它寻找论理论层面的正当性支持，从而为它可持续发展提供坚实的基础和有效的指引。尽管将互联网技术引入了纠纷解决，ODR在本质上仍属于一种争议解决模式，而争议解决属于法治的范畴。因此，ODR首先必须符合法治的要求，必须能为构建公平、稳定、可持续发展的社会秩序发挥积极作用。这也是这一期读书会选择法治化作为其中一个主题的原因。

法治究竟是什么呢？亚里士多德认为，法治就是“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律”。Simon Chesterman在认为，法治包含三个基本要素：与人治（Rule of Man）相对应的依法治理原则、与法制（Rule by Law）相对应的法律至上原则以及法律的普遍平等适用原则。法治的上述内涵和要素亦被联合国所认可：“法治意味着一个治理原则，在这个原则中，所有的个人、机构和实体（无论是公是私）、包括国家本身，都应该对法律负责；这些法律是公开发布的，可以平等适用与独立裁判，并与国际人权规范及标准相一致。法治要求坚持法律至上原则、法律面前人人平等、法律责任原则、法律的公正适用原则、分权原则、决策参与原则、法律明确原则、非武断原则和透明度原则。”德沃金认为法治的概念界定有两种形式：“规则集合（rule-book）”和“权利集合（rights）”，我们可以理解为我们常说的“形式法治”和“实质法治”。虽然古今中外的学者对法治做出了诸多理解与诠释，但是万变不离其宗，法治的内涵基本上仍然是从“制定良好的法律”和“法律获得普遍服从”两个层面展开的，即王利明教授所主张的“法治是良法与善治的有机结合”。我们不妨沿用王利明老师“法治是良法与善治的有机结合”的分析框架，进一步展开对法治的讨论。

良法是善治的前提。从这个角度上说，法治是规则之治。什么样的法才是良法呢？作为一种治理方式，法治的根本目标应该是构建公平、稳定、可持续发展的社会秩序，能否为实现这一根本目标提供有益的规范和指引，是衡量良法与否的关键标准。一方面，针对法律规则的内容，良法应当反映最为广泛的意志和利益，符合公平正义等价值的要求，维护个人的基本权利，反映社会的发展规律，促进个人与社会的共同发展。另一方面，针对法律规则的形式和作用，正如哈耶克所指出的，“剥除一切术语，法治意味着政府的所有行为都受事先确定并公布的规则约束——这些规则使得人们能够确定地预见在特定情况下政府会如何运用强权，并据此做出个人的行为选择。”因此，法治要求法律规则必须具备可预见性、明确性、稳定性和一致性等品格，必须对国家公权力体制的设计和运转进行有效的规范和约束，必须为人们的行为选择提供稳定的依据和预期——这正是法治相较于其他治理模式的优势所在。

善治是法治的目标。然而需要澄清的是，这里的善治是指一种“法律制度在法律上处于的‘良好状态’”，也就是前面所说的社会秩序的有效构建。除此之外，善治还具有另外一重与良法相对应的含义，即符合良法要求的治理方式和模式。这一层面的善治体现了法治的程序价值——以善治为手段的法治是一种与规则之治相对应的程序之治。王利明老师认为，运用善治的治理方式和模式，“既需要良法的有效实施和运行，也需要其他社会治理手段的综合运用”；既需要纵向的权威与控制，也需要横向的对话、协调与监督；既需要依赖国家公权力发挥落实和适用法律规则的管理职能，也需要其他社会主体广泛参与社会治理，充分运用协商和沟通等机制，发挥私法自治的作用。ODR就是社会主体参与社会治理的方式，拓宽了渠道。

在法治所需要面对的众多社会治理问题当中，争议解决是一个关键环节，搭建健全的纠纷解决机制、妥善分配纠纷解决资源对于稳定社会秩序、促进社会和谐、保障社会协作顺利展开至关重要。ODR是一种依托互联网信息技术发展起来的新型纠纷解决机制。那么，这一机制是否符合良法与善治的要求，进而符合法治的要求呢？我觉得是符合的。

一方面，在线争议解决机制与“善治”的理念相适应，其本身就是一种“善治”的治理模式。在线争议解决机制能够为社会提供更多的横向对话的机会，能够促进其他社会主体广泛参与社会治理，充分运用协商和沟通等机制，发挥私法自治的作用。因此，将在线争议解决机制纳入法律规制的范围符合“良法”的要求。一项制度只有得到法律的认可，成为具备可预见性、明确性、稳定性等属性的法律规则，才能为人们的行为选择提供稳定的依据和预期，才能真正为善治的实现奠定基础。因此，必须通过法律规则认可和规范在线争议解决机制的发展。

总之，在线争议解决机制能够充分适应新时代法治化建设对化解社会矛盾的要求，以其拓宽接近正义的渠道、尊重意思自治、顺应法律文化的优势促使纠纷各方实现理性的是非判断和平衡的利益划分，从而实现和谐、互利和共赢的目标，从而对纠纷解决这一社会治理问题做出符合时代发展要求和广泛利益诉求的回应。

二、跨境在线争议解决机制（ODR）

与国际法治

以上我们从法治的概念出发，运营良法与善治结合的分析框架，对ODR的法治基础进行了讨论，简单地对ODR法治层面的正当性进行了论证。如果将我们的讨论上升到国际层面，那么就会涉及国际法治和跨境在线争议解决机制（ODR）的问题。

国际法治的发展面临着困境。在讨论跨境ODR与国际法治的关系之前，我们有必要对国际法治理论和实践本身进行探讨和反思。

1．国际法治及其困境

像前面所说的，法治首先是一个适用于一国之内的概念。就国内社会而言，法治是良法与善治的结合。20世纪90年代以来，全球化进程不断深入，国际法几乎在人类活动的所有领域都取得了长足的发展，已经成为当今国际秩序的一个重要支柱。与此同时，国内法治的主要内涵与外延被适用到了国际层面，以国际条约、国际组织等形式在国际政治与国际关系的实践中得到证明，国际法治的概念由此产生。

何志鹏在《国际法治论》中对国际法治概念做出如下定义：“国际法治是一种关于国际关系发展方向与存在状态的理念。它意味着在当前无政府的世界格局中追求和推广法治的原则，构划和建设法治的制度，其核心表现是是用规范的理念去构想全球治理、解决国际问题。” Simon Chesterman国际法治有三个层面的含义：第一，国内法治原则在包括国家在内的国际法主体之间的适用；第二，国际法相对于国内法的优先效力；第三，一种直接调整个体行为的全球性规范体制形成，在这一体制下，国家将不再作为国际法规范的中介，正义将能够通过普遍适用的国际法得以实现。

与国内的法治概念相一致，国际法治同样指向的是一种以法律规则为依据和手段的治理模式，同样追求一种公平、稳定、可持续发展的社会秩序——国际法治是国内法治的引申与拓展，目前国际法治与国内法治在很大程度上共享理论基础。然而，不同之处在于，国际法治所面对的国际世界，是一种处于缺乏中央权威的霍布斯式“自然状态”的世界。在缺乏统一的中央权威提供强制力保证的情况下，相较于国内法治，国际法治所需要应对的挑战更为复杂和艰巨。国际法治的发展面临着理论和实践的双重困境。

（1）在理论层面，国内法治的概念并不能完全迁移到国际层面

国内法治建立在主权国家与公民个体之间社会契约关系的基础上：公民个体基于公共意志和一致同意达成社会契约，将部分个人权利让渡给国家，国家公权力由此具备了正当性；国家承诺其权力的行使必须受既定的、公开的和广为人知的法律的约束，而任何违反法律的权力行使都与社会契约的内容相违背，都不具备正当性。因此，在国内法治的语境下，存在着公权力与私权利二元结构的对立统一：一方面，根据社会契约理论，公权力来自于私权利的让渡，能够在较为广泛的领域规范和引导私权利的行使；另一方面，公权力能够以国家强制力为支撑为私权利的实现提供保障，规范和平衡不同个体之间的私权利，避免个人陷入“一切人对抗一切人”的自然状态。

当我们试图将国内法治的概念拓展到国际层面时，似乎可以将各个国际法、关系主体与国内法治中的“公民个体”相对应。然而问题在于，在国际层面上，并不存在一种能与“国家”相对应的具备最高权威的主体，因为各个国际法主体从未达成、未来也很难达成与国家内部社会契约相一致的“国际社会契约”。Simon Chesterman指出，在国内法律秩序中，国家与公民个体存在着垂直权力关系；而在国际法律秩序中，国家间主权平等（至少名义上是这样），国家与国家间在权力层级上存在着水平关系。这种权力结构的差异性往往会造成法治原则的适用与维护国际秩序的目标之间的冲突和矛盾。

（2）在实践层面，国际法治的发展道阻且长

正如何志鹏指出的，国际法治作为一种关于国际秩序的理想，尚处在初步、分地区、分领域的零星分布状态。从当前的国际关系局势来看，世界格局的多极化并不能消弭国际政治关系中的分歧与对抗，这使得国际法治在政治、军事、人权等领域的发展遇到瓶颈；经济领域的国际合作相对更为广泛和深刻，然而受到反全球化潮流的影响，国际经济领域的制裁和限制不断增强，也对经济领域国际法治的发展带来了挑战。Simon Chesterman指出，国际规则制定过程本身并没有受到法律的规制；现有国际司法机构基本上也仅能根据各缔约国的自愿选择行使管辖权；而作为国际法律秩序根本目标的平等国际秩序仍然难以付诸实现。国际法治理念所追求的具有支配性、排他性和普遍性的国际法律秩序显然与自威斯特伐利亚体系确立以来主流的国家主权理念存在冲突。目前以及相当长的一段时间内，国家主权仍将占据优势地位，国际秩序仍将由政治力量对比而非法律规范决定。

国际法治发展所面临的理论困境和实践困境构成了一个恶性循环：一方面，国内法治向国际层面的迁移缺乏充分的理论基础，国际法治的正当性缺乏证明，这使得在国家主权支配下本就难以推进的国际法治实践，更加缺乏发展的动力；另一方面，国际法治实践的贫乏和疲软，也无法为国际法治理论的发展提供突破口和新思路，使得国际法治理论越来越成为一种空中楼阁式的政治理想。总之，无论是理论层面还是实践层面，国际法治显然尚未达到国内法治的高度，其理论的正当性和实践的可行性仍然饱受质疑。可以预见的是，实现国际法治的目标必然需要经过漫长而复杂的斗争与妥协。

2. 在线争议解决机制（ODR）是发展国际法治的有效途径

承认国际法治发展所面临的困境并不意味着我们必须要放弃在国际层面推行法治。为了尽可能地开发法治概念的国际意义，我们必须要重新理顺国内法治与国际法治之间的关系，寻找国内层面与国际层面在治理模式选择上的一致性。基于这种一致性，我们将能够为国际法治提供较为充分的理论依据。

一种最为明显也最为重要的一致性是，国内法治和国际法治都是以法律规则为依据和手段的治理模式。作为治理模式，两者具有共同的作用和目的，那就是推动公平公正、稳定和谐和可持续发展的社会秩序的构建。在重新理顺国内法治与国际法治一致性的基础上，可以得出两种国际法治发展困境的解决思路。

一种解决思路就是构建一种国际层面的社会契约，创造一种凌驾于各国际主体之上的公权力。这种解决思路认为，构建“国际社会契约”是问题的关键。然而参考一国之内社会契约构建的背景和条件就不难发现，国际层面社会契约的构建必须建立在各主权国家政治、经济、军事等国家力量相对平均的基础上。只有在各国力量相对平均的情况下，出于保障主权独立和国家安全的考虑，各国才有可能会同意让渡权力，以确保具有强制力的中央权威对其进行有效保护。一旦存在国家力量悬殊的情况，拥有强权的国家不需要借助中央权威就能够自我保护，甚至其本身就能够充当某种“权威”；而相对弱势的国家则会出于对强权国家实力和野心的忌惮，对让渡其权力持谨慎观望的态度。而且实践的结果其实印证了弱国的担忧，在国际组织中弱国所能得到地保护是有限地。因此，尽管区域性的或针对特定领域的“类社会契约”已有雏形，世界范围内的国家间社会契约始终难以达成——而这恰恰是当今国际格局的现状。因此，这种解决思路在当今国际社会并不具有可行性。

另一种解决思路，是在一些较少受到国家间力量差异影响或国家间力量差异较小的领域和地区进行法治化的尝试。Simon Chesterman认为，这种解决思路不再将国际法治视为一个宏大的命题，也不再将其视为一种终极理想，而是进行了功能主义转向，将国际法治本身视为手段而非终极目的。这种脚踏实地的发展方向，与现阶段国际社会的发展现状相适应，因此有望为突破国际法治的发展困境提供新思路。

一般而言，相较于政治、军事等领域，商业贸易领域较少受到国家间力量差异影响。商家和消费者之间的关系本身与其各自国家的政治实力关联较小，商业的逐利性也使得跨境贸易中的商家和消费者可能做出与国家政治意志相违悖的行为选择。在互联网新信息化时代，时间和空间造成的信息壁垒被打破，世界范围内的相互了解不断增近，依托互联网技术发展起来的相关领域同样较少受到国家之间政治力量差异影响。互联网技术的发展能够尽可能地减少跨境商业贸易中的信息不对称，使得原先处于相对弱势地位的消费者能够在进行跨境交易时尽可能与商家处在相对平等的地位。因此，作为传统与现代的交集，跨境电子商务领域无疑是当今社会中最适合进行法治化尝试的领域，而跨境争议解决机制的构建则是跨境电子商务领域法治化的重要组成部分。

适用在线方式解决在线产生的争议，是一种自然而然的选择，也是应对爆炸式增长的跨境电子商务纠纷的必然选择。事实上，跨境电子商务的行业内部早已有所行动，例如eBay、亚马逊等跨境电子商务领域的巨头已经建立起了较为完善的在跨境线争议解决模式，eConsumer.gov、欧洲消费者中心网(ECC-Net)和国际消费者保护执法网络（ICPEN）等第三方争议解决平台也为电子商务纠纷提供了解决机制。

跨境电子商务领域ODR的蓬勃发展为理论的完善积累了大量的实践经验。与此同时，为了推动跨境电子商务领域ODR的可持续发展，就必须充分论证发展跨境在线争议解决机制（ODR）的正当性、可行性和积极意义。作为调节民商事领域国际关系和规范民商事领域国际秩序的新模式，依托互联网信息技术发展起来的跨境在线争议解决机制（ODR）对于维护国际社会的稳定秩序，构建实现人类普遍价值的规则体系具有重要意义。

首先，发展跨境线争议解决机制（ODR）与国际法治理念相契合，能够顺应国际经济领域法治化的发展趋势。互联网技术的发展使跨境交易更加便捷，随之而来的除了国际经济领域合作的深入发展，还有日益增多的电子商务、侵权、知识产权等领域的国际纠纷。传统的线下诉讼、仲裁等纠纷解决方式容易受管辖权因素的限制，且时间长、成本高，不能及时、充分、有效地化解跨境纠纷。借助互联网赋能，跨境ODR能够超越传统争议解决机制的时空局限，减少管辖权问题带来的争议，高效、便捷、低成本地实现争议解决的全球化。

其次，跨境ODR的发展阻力相对较小，具有较强的发展潜能。如前文所述，与政治、军事等严重依赖国家间权力博弈的领域相比，民商事领域相对更少受到国家权力和国际关系的影响，更强调参与主体的意思自治，因此更为为灵活自由。此外，随着经济全球化的深入发展和互联网时代的到来，全球经济更加紧密地联系在一起，成为一荣俱荣、一损俱损的共同体，实现繁荣与发展的共同目标使得各国相对更容易达成共识。因此，民商事领域国际合作的基础更加稳固，相关的国际规则更加清晰规范，这也为发展跨境ODR提供了良好的法治基础。

再次，发展跨境ODR能够为发展国际法治开拓新思路。跨境ODR适合解决案件数量庞大但纠纷标的额较小的国际民商事纠纷。这些纠纷的主体往往涉及那些通过国外电子商务平台购物、使用全球性社交软件的普通人。虽然与标的动辄天文数字的国际商事仲裁、国际商事诉讼案件相比，这些纠纷显得“微不足道”，但是及时有效地解决这些纠纷，能够切实解决普通个体在全球化大环境中面临的实际问题，使国际法治的福祉真正惠及普通个体，从而自上而下推动国际法治长足发展。

总之，无论是在国内层面还是国际层面，“法治”本身都不是最终目标，而只是实现某种秩序价值的手段和途径。作为一种依托互联网信息技术发展起来的新型争议解决模式，一方面在线争议解决机制能够为化解国际法治的发展困境提供一种新的思路，能够为调节民商事领域国际关系和规范国际秩序提供更为丰富的手段，能够为解决跨境争议提供更为广阔的平台，对于维护国际社会的良好秩序，构建支撑人类普遍价值的规则体系具有重要意义；另一方面，也符合国内法治的要求。ODR的正当性在理论层面是成立的。

主题报告之二

ODR机制与法律文化

人大法学院2018级法律硕士 杨亚萍

这一部分的主要参考文献是Daniel Rainey撰写的“ODR and Culture”一文，选自《Online Dispute Resolution: Theory and Practice》（Hague: Eleven International Publishing, 2013）。作者Daniel Rainey是美国国家技术和争端解决中心的研究员,同时也是美国律师协会ODR工作组第3工作组的主席，发表了很多与ODR研究有关的文章。由于他本人还担任维吉尼亚州最高法院司法委员会成员、美国国家调解委员会办公室主任等职务，他对于ODR的研究不仅限于纯理论层面，也有较为丰富的实践经验。这篇文章介绍了文化的概念、世界范围内主要的文化差异、法律文化差异对ODR的影响、对ODR设计者的警示等等。

一、“文化”和“法律文化”

1、“文化”

从词源的角度来看，“文化”一词，中国古已有之。西汉末年的刘向在《说苑·指武》中提及的“文化”，实际上指的是“文治教化”，是与“武功”相对而言的一个概念。在西方，“文化”的概念最早出现在古希腊，古希腊人将“文化”视为公民参加城邦政治与社会活动的一种能力和品质。罗马人继承了古希腊人的文化遗产，出现了来自拉丁语colere的“文化”一词，那时候对文化的理解是与耕耘、培植、教育、修养以及对诸神的景仰和膜拜联系在一起的。

实际上，近代以来，由于学科体系的不同、方法论上的分歧，再加上民族语言表达方式的差异等因素，人们对文化一词的界定众说纷纭。历史学家庞朴先生提出了“文化结构三层次”学说，其认为文化由三个层次构成：一是外层，即物质层，包括自然界及其成果；二是里层，即心理层，包括价值理念、思维方式、文化信仰等；三是中间层，包括教育制度、政治制度、法律制度等等。刘作翔教授提出文化研究分为广义文化研究、中观文化研究和狭义文化研究这三类，与庞朴先生的分类大致可以对应得上。也有学者将“理论”一词与文化概念相互等同，或者将文化视作一种文化教化，强调通过思想的缔造、理论的阐释和信仰的教化，使社会成员的精神状态和外部行为符合一定道德规范、法律意识和社会习俗。

我认为像庞朴先生、刘作翔先生等人这样将“文化”这个概念从不同层次来进行定义是较为全面和合理的，既不会过于狭隘，也显得条理、层次十分清晰，能够较为准确地概括出“文化”一词的内涵。

2、“法律文化”

“法律文化”的概念源于上述“文化”概念。在世界范围内“法律文化”概念大约出现在20世纪60年代。追根溯源，对“法律文化”一词进行较为深刻的探讨的，是美国法学教授弗里德曼。在他看来，“法律文化”是指与法律体系密切相关的价值与态度，这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位。《牛津比较法手册》中则认为“法律文化”是指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。包括法律意识、法律制度、法律实践，是法的制度、法的实施、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识，是人们从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。

中国学者对于“法律文化”也展开过热烈的讨论，总结起来，关于“法律文化”的各种定义，无非有狭义和广义之分。广义的“法律文化”概念，既包括物质性的法律文化，比如法律制度、法律规范等，也包括精神性的法律文化，比如法律心理、法律思想、法律习惯等等。狭义的“法律文化”概念则仅指精神性的法律文化，主要是社会成员的群体性思维、认知、评价、心态，是隐含与法律现象内部的普遍而稳定的集体意向。

我们接下来的讨论中涉及的“法律文化”概念主要是指狭义层面的法律文化，即法律心理、法律思想、法律习惯等精神性的法律文化与ODR之间的联系。

二、法律文化与ODR

从世界范围内来看，法律文化具有多元性。造成世界法律文化多元性的因素也很多，例如地理环境和经济方式的影响，社会结构和生活方式的不同，思想文化方面的不同等等。随着现代网络技术的进步和全球化的发展，人与人之间的距离大大缩小，不同文化的人群之间沟通和交流变得更加方便和快捷，这使得不同文化人群之间碰撞、冲突的几率大大增加，跨国纠纷数量也迅速增长。一方面，这种文化差异会对在线纠纷解决机制产生影响，反过来，ODR机制的不断发展也将推动新的法律文化的形成。

（一）法律文化对ODR的影响

世界范围内的法律文化差异不计其数，我们不可能列举出一个全面的法律文化属性列表来解释差异。Daniel在《ODR and Culture》一文中提出，较为显著的法律文化差异有：个人主义文化（individualist culture）和集体主义文化（collectivist cultures），高语境文化（high context cultures）和低语境文化（low context cultures）。

1、个人主义和集体主义

从文化的角度来讲，个人主义认为个人是社会的单元，是判断价值标准的出发点，而社会是由个人组成的；集体主义认为，群体才是社会的单元，是判断价值标准的出发点，社会是由群体组成的，个人是群体的一部分，必须服从群体的利益。美国是典型的个人主义国家，而日本则是奉行集体主义的样板。美国人信奉自由，信奉市场的力量，不愿意政府过多干涉自己的行为。美国人不太强调社会等级的不同，认为人人生而平等，在解决集体问题时，往往通过投票来获取多数人意见。与美国相反，日本是个有很长封建主义传统的国家，人的等级观念根深蒂固。他们信奉权威人士，尊重长者意见，强调层级观念，崇尚集体归属感，不鼓励挑战权威意见。

就争议解决方式中应用较多的调解来说，一般个人主义文化的美国实践者将通过假设这一过程来解决争端：

（1）是一个线性的、合理的过程；

（2）寻求结果为中心和具有成本效益的解决办法；

（3）将人际关系的重要性限制在与争端有关的实际问题上（例外情况包括家庭和某种程度上的工作场所调解）；

（4） 基于当事人在桌上表达的立场和利益；

（5） 倾向于公开信息共享；

（6） 试图“将问题和人分开”；

（7） 符合法律制度的规范；

（8） 由精通程序的专业人员指导，但不需要特定领域专家或与各方有关系的人员。

而集体主体的中东人或亚洲人将通过假设这一进程将来解决争端：

（1） 基于关系；

（2）整体进行（不仅仅局限于一个狭窄的问题）；

（3）基于经验和背景；

（4）以代表社区的各方为基础；

（5）专注于“更大的利益”；

（6）很难把问题和人分开；

（7）根据社会经验和传统寻求解决办法；

（8）由根据地位和社会阶层选择的第三方来组织、引导。

接下来，我们从几个具体的方面来对此进行分析：

第一，受个人主义影响较大的当事人往往会将人际关系的重要性限制在与争端有关的实际问题上，更多地关注是否符合法律制度的规范；但是集体主义文化下的当事人对于人际关系对纠纷解决的影响往往更为重视，并且更倾向于根据社会经验和传统来寻求解决办法。由于集体主义文化下的国家和地区往往有着尚古的传统，先人留下来的社会经验对于他们而言具有较大的指导意义，尤其是在没有进入具体的法庭审判阶段之前。在集体主义文化的语境下，社会关系的维护显得尤为重要，在他们看来，无论什么事情都与社会关系有着密切联系，一个脱离社会关系网的人将难以生存。个人主义文化下的当事人往往倾向于从现有的法律法规和政策当中寻找解决问题的答案，不会过度倚赖社会关系对于争议解决的影响。

第二，个人主义文化下的当事人在纠纷解决的过程中一般都是自己拿定主意，注重个人意见的表达，倾向于自己处理个人的事务。然而，集体主义文化下的当事人则大不相同。再遇到纠纷时，他们往往会告知自己的大家庭甚至是大家族，信奉“人多力量大”的观点，大家一起帮忙出主意，共同渡过纠纷解决的难关。例如，当一个美国人和一个中国人发生纠纷，双方在为解决纠纷进行沟通或者谈判的时候，结果已经明朗，来自中国的当事人很有可能在作出最终决定前犹豫，似乎对此前持赞同态度的事物产生了疑虑。这很容易使得个人主义一方的当事人感到非常沮丧，他们很可能认为集体主义一方当事人不守信用，不想达成一致。但事实上，集体主义一方可能只是想要再征询一下家人的看法，因为集体主义文化下很多人已经习惯于在纠纷解决的过程中和众多家人一起商讨应对的策略，当事人可能会将征得家人或者大多数家人的同意作为自己的一种责任或义务。而个人主义文化下的当事人可能就没有这样的心里倾向。ODR平台能够很好地解决该问题，ODR平台允许进行不同步沟通，当事人之间可以进行慢节奏的讨论，相较于面对面地进行沟通，ODR平台使得集体主义文化下的个人更便于向更广泛的家人或社区寻求一致意见，这种沟通方式会使他们感到更加舒适。

第三，在有第三方介入的调解程序中，不同法律文化下的当事人对于调解人员的选择也有不同的考量。个人主义文化或者低语境文化下的当事人倾向于由精通程序的专业人员指导，但不需要特定领域专家或与各方有关系的人员。西方非常注重程序的合理性，程序正义对于实现司法公正来说至关重要，因而想要选择精通程序的第三方来主持整个调解程序。然而，集体主义文化或者高语境文化下的当事人则倾向于由根据地位和社会阶层选择的第三方来组织、引导调解程序，例如在传统的中国社会，人们在发生纠纷，双方无法达成和解时，首先想到的是找村子里受人尊敬的、有威望的前辈,例如村长或者族长等来进行调解。这种差异会导致不同文化背景的当事人在参与在线纠纷解决时，对于在线调解的人员选择有不同的倾向，这种倾向的差异可能会导致在线纠纷解决平台选择的差异。这也就意味着，平台筛选调解人员侧重的标准不同，平台对不同文化背景的当事人的吸引力可能也有差异。因而在构建在线争议解决平台时，要关注平台本身的受众范围，了解受众的文化背景并有针对性地进行设计，这样将更有利于在线争议解决平台的推广和完善。

2、高语境文化和低语境文化

高语境文化和低语境文化是另一组具有显著差异的文化概念。高低文化语境源自自身历史文化的发展，社会阶级越是复杂，越是会形成高语境文化。在存在上下等级的社会阶层中，例如中国和日本，直言不讳往往是一件非常避讳的事情，同时这也避免了很多矛盾和冲突的发生，这种对语言进行解读能力的传承对于社会发展起到了必不可少的作用。在低语境文化中，人们习惯用语言本身的力量来进行交际，倾向于简洁明了、直接易懂的表达方式。

低语境文化的成员倾向于认为词语具有具体的含义，高度明确性对于签订协议以终止纠纷至关重要。人们鼓励和倾向于将结果写成明确的书面协议，并由律师来审查以确定更多的细节。但是在高语境文化中，在人们交际时，有较多的信息量或者蕴含在社会文化环境和情景中，或者内化于交际者的心中，一个词或者一个短语可以有不止一种的复杂含义。一位社会地位较高、受尊重的人的点头认可可能比书面协议更重要。事实上，在高语境文化中，请求签订书面协议可能会被视为是一种侮辱或者对对方缺乏信任的表现。高语境文化往往也是集体主义文化，低语境文化往往对应着个人主义文化。

在ODR的环境下，如果双方有分歧，没有达成一份谨慎的有外部执行来源的书面协议，低语境文化下的当事人可能会感到不舒服，并且认为这个过程是在浪费时间。但是如果达成了有外部执行机制的书面协议，高语境文化下的人可能会觉得这个过程令人生畏（daunting）、没有必要（unnecessary）甚至是一种侮辱（insulting）。在这种情况下，ODR平台的设计者以及第三方调解人员都应该考虑到这种文化心理差异对当事人在争议解决过程中的行为的影响，并有针对性地采取措施，否则很可能导致双方纠纷解决的失败。

（二）ODR对法律文化的影响

跨境在线争议解决平台使得不同文化在碰撞中逐渐交融，人们有了更多的跨文化经验，互联网的持续普及可能会创造出一种全新的文化，我们有一个新的角色，那就是网络公民（Netizens）。Netizen是Internet和Citizen的结合，用来形容长期使用网络的人。无论我们出生在哪个国家和地区，沐浴着什么样的文化成长，在进入网络世界时都要遵守网络世界的规范。当网络世界已经极度发达，ODR平台在实践当中被反复使用，人们可能会渐渐习惯这种新的网络文化，在进入网络世界，参与在线争议解决程序时可以自如地调出适用于在该世界处理问题的各种经验。在这种不断的碰撞中，不同的法律文化逐渐交融，从而创造出一种新的、融合式的法律文化。这种法律文化可能并不同于单一的集体主义或个人主义文化，高语境文化或低语境文化，而是对各种文化的吸收和扬弃，最终形成一种大多数人共同遵守的网络世界的法律文化。

三、对ODR平台设计者的启示

结合上述讨论以及Daniel文章中的阐述，ODR平台设计者在设计ODR平台时应当注意以下方面的问题：

第一，并不存在真正的“单一文化”的纠纷解决环境。即使各方当事人都来自同一种族、同一国家，有相同的年龄或者是社会阶层，他们之间总会有某种程度的文化差异。很显然，群体的异质性越强，在纠纷解决中发现明显的文化因素的可能性也越高。然而，我们认为的显而易见的事实可能会掩盖掉事实上的复杂性，表面看似相似的群体可能会比具有明显异质性的群体产生更多的文化冲突。因此，在设计ODR平台时应当注意到这种复杂性，不能忽视文化对纠纷解决产生的影响，但也不能简单以表面的文化特征一概而论。

第二，调解文化和当事人文化同样重要甚至更重要。调解人员的文化背景也会给在线纠纷解决的过程造成影响。ODR平台的设计应当考虑到设计者的偏见将会影响他设计过程中的选择，设计者应该意识到网络空间配置灵活性的最大化，将增加ODR平台的文化友好性。因此，在设计ODR平台时，设计者应当时刻警醒自己是否在设计过程中加入了自己的偏见，而且应当尽可能增加平台的灵活性以使得尽可能多的不同文化背景的用户有良好的使用体验。

第三，ODR平台的设计者和实践者应该意识到，在线交流包括ODR已经创造出一条“第三道路”（third path），来自不同文化的参与者在网上合作时可以灵活变通。在某种程度上，互联网的持续普及，以及通过越来越“智能”的移动技术接入互联网，创造了一种新的文化，并被称为“网络公民”（Netizen）的人所共享。ODR平台的设计者应当关注到这种新文化的形成和发展，并在初始设计以及后续完善平台时有针对性地采取对策。

第四，如何获得当事人的信任是平台设计者需要着重考虑的问题。为了解决矛盾，当事人必须在某种程度上暴露自己，透露一些较为私密的信息，找出导致纠纷发生的事由，这并非没有任何风险。当事人可能会担心自己的信息被收集、储存并且有可能用来伤害自己，这将影响到人们使用ODR平台的意愿。当事人相信自己在纠纷解决的过程中不会被另一方或者程序本身所伤害是非常有必要的。如果当事人感觉到自己被第三方和纠纷解决程序尊重和合理对待，那么他们使用ODR平台解决纠纷的意愿就会增强。但是如何定义以及促成此类信任（trust）、尊重（respect）和跨文化交流（communication across cultures）仍然是一个待探讨的问题。这就是为什么了解当地文化知识是打造成功的ODR平台的关键所在。

主题报告涉及的其他参考文献：

1. 亚里士多德：《政治学》，苗力田译，中国人民大学出版社2003年版。

2. F. A. Hayek, The Constitution of Liberty, The University of Chicago Press, 1960.

3. 郑维炜，高春杰：《“一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制研究：以欧盟〈消费者 ODR 条例〉的启示为中心》，《法制与社会发展》2018年第4期。

4. 沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版。

5. 杨建：《知识产权国际法治问题研究》，法律出版社2016年版。

6. 刘友华：《我国知识产权纠纷诉讼解决的现状及评析》，《知识产权》2010年第20卷总第115期。

7. 赵宏：《处在十字路口的国际法：国际法治的理想与现实》，《国际经济法学刊》2020年第3期。

8. Hans Kelsen, Peace through Law, Chapel Hill: The University of North Carolina Press, 1944.

9. 张胜军：《试论当代国际社会的法治基础》，《国际论坛》2007年第2期。

10. 康德：“论永久和平”，载康德著，何兆武译：《历史理性批判文集》，商务印书馆1997年版。

11. 约翰·罗尔斯：《万民法》，张晓辉等译，吉林人民出版社2001年版。

12. 汤景桢：《凯尔森的国际法治理论及其现实意义》，《行政与法》2012年第4期。

13. 钱穆：《文化学大义》，台北中正书局1981年版。

14. 李功国：《法律文化概论》，中国社会科学出版社2020年版。

15. 庞朴：《文化结构与近代中国》，《东西文化与中国现代化讲演集》，浙江人民出版社1986年版。

16. 刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆2001年版。

17. L.M.Friedman, “Legal Culture and Social Development”, Law and Society Review, 6(1969).

18. 张中秋：《比较法视野中的法律文化》，法律出版社2003年版。

19. 何勤华：《多元的法律文化》，法律出版社2007年版。

提问与讨论

提问

参与读书会的同学围绕“ODR机制与互联网治理：法治化与法律文化”这一主题，提出了如下问题：

问题一：如何理解ODR平台的发展与以国际法治为手段的范式相契合，ODR平台的发展不是更加说明了国际法治是目的而非手段吗？

问题二：在对ODR平台设计者的启示部分，报告人有提到应当尽可能增加平台的灵活性，以使得尽可能多的不同文化背景的用户有良好的使用体验，是否能举一个具体的例子来说明？

问题三：个人主义和集体主义的区别目前已经没有那么明显，过去的寻求长者帮助的现象也不明显了，从这种文化分类来讨论ODR是否具有现实意义？从网络文化来讨论是否更加具有现实意义？

报告人回应

报告人王昱丹对第一个问题和第三个问题作出了回应。关于第一个问题，她认为：跨境ODR本身是一种不同于传统法治模式的跨境争议解决模式，发展跨境ODR在能够达到争议解决、构建新型国家关系秩序的目的的同时，实际上有没有过于强调“法治”的目的。因此，可以认为发展跨境ODR与“将国际法治视为一种手段而非终极目的”的范式相契合。关于三个问题进，她认为：在浙江ODR的公众号上有很多关于此前成功案例的文章，其中对于很多调解员都是用“老娘舅”之类的词语来称呼。我们可以看到，其实集体主义文化和个人主义文化的影响并没有因为互联网技术的发展就消退了。

报告人杨亚萍对第二个问题和第三个问题作出了回应。关于第二个问题，她认为：较为显著的例子，是ODR平台为用户提供多种语言选择，来自不同国家、不同文化背景的当事人可以自由地选择自己熟悉的语言来对平台进行操作。这样可以拓宽平台的受众范围，同时也给了更多的用户一种良好的使用体验。关于第三个问题，她认为：从个人主义和集体主义、高语境文化和低语境文化这样的分类来讨论ODR，是从一个较大的世界范围来谈的，这些文化分类的一些典型表现形式也许现在有了变形或者不复存在，但是其留下的文化烙印还是很深刻的。比如提问人提到的集体主义文化下倾向于找长者、村长等来调解纠纷这样一种现象已经很少见了，这种现象在现代社会的确不如传统社会那样明显，但是这种文化心理还是存在的，比如人们内心可能会倾向于找其他的他自己认为有威望、尊敬的人员来调解纠纷。我们在报告中提到，互联网的持续普及将创造出一种新的法律文化，我们会有一种新的身份，也就是“网络公民”（Netizen）。这种新的法律文化目前处于正在形成的过程当中，是非常值得关注和探讨的问题，而我们今天的报告可能更多地是探讨这样一种Netizen文化形成之前的问题。

嘉宾点评

针对报告人的报告内容、同学们提出的问题和进行的讨论，读书会的与会嘉宾进行了精彩点评。

李晓辉 中国政法大学比较法学研究院副教授

今天大家讨论的都是比较宏大的概念和议题。谈到ODR，我认为它不是法治框架的一个典型的代表性的问题，它反倒是对法治逻辑的一种补充，甚至是一种挑战。法治主要还是国家法，即便是在国际法治层面，首先是有法律的普遍性和至上的权威性，然后才能谈法律对权力的规制和对权利的保障。但是ODR，特别是以电商平台为代表的这种跨境交易所产生的ODR，它事实上是和以法治为代表的以国家主权为典型模式的权威至上的治理模式相对立的。以区块链为技术基础的ODR几乎可以抛开这些传统的权威，自我生成的代码本身可能就是法律了。在这个逻辑上讲，ODR实际上不是一个特别适合在传统法治逻辑下讨论的一个问题。ODR是很活跃的东西，是法律多元的产物，它能够适用乡规民约、互联网上的交易规则、平台自主创设的规则等更为灵活的规则，而不局限于法律本身。你也可以理解为它是平台应用者之间的一种契约。这种东西事实上是排斥国家干预的，一个更大范围意义上的权威它就更排斥了，它甚至可以脱离这种权威自主地去运转。

第二部分从文化的角度来谈ODR，讨论的问题包括文本的选取还是挺有意思的。在比较法层面，其实对法律文化这个概念工具是有反思的。法律文化的概念在90年代特别兴旺，21世纪以后有所衰落，出现了以具体概念替代比较法律文化概念的趋势。这种反思本身体现了这个概念存在的一些问题：用文化来解释现象或者来解释法律的实践，然后法律的实践又回到了文化上面去，这种自我循环式的论证，使得它的创造性和功能性被减弱。如果文化是一种根深蒂固的传统的东西，无法剔除，就只能去适应它。实践可以塑造文化，文化又反过来影响实践——这种循环论证显然是有各种各样的问题的。我们阅读的文本中的论证也有这样的循环论证的问题。

张龑 人大法学院教授

很高兴有机会参加读书会，这个题目我关注很久了，但是我参与的主要是实务操作。ODR对于中国来讲最主要的是一个跨境纠纷解决的问题，实际上它是一个国际公法问题。从司法自治的角度去探讨国际法治，这个角度不一定是对的。但是如果从中国走向世界的角度去看，可能会更有意思。中国为什么特别重视ODR这样一个机制呢？我认为原因在于，借助ODR以及它背后的技术，一个新的国际秩序有可能被塑造出来。中国大力倡导ODR反映的实际上是中国在走向世界的时候，在既定的国际秩序框架下，利用这个机制去使中国更好地走出去，更好地保护中国消费者和中国企业在境外的权益等地努力。如果从这个角度看，ODR再在国际公法层面就很有意义了。

关于第二部分，其实集体主义对中国的想象已经过时了，你们从小认识到的中国已经没有那么多的集体主义了，整个中国社会普遍存在着个体主义、重商主义。因此没有必要再从西方的角度来说中国，他们可能并不了解我们。ODR的技术基础区块链是超出民族国家、文化氛围的强客观权威，它不认人，只认逻辑或者是算法。ODR是一种去媒介的权威机制，一定会给全世界带来新的东西，所以我觉得你们后来将的这个Netizen是非常意思的东西。拉德布鲁赫提出了三种价值的观点，分别是个体价值、集体价值和作品价值，文化就属于这里的作品价值。本来纠纷解决就是一种文化冲突，如果又回到文化来谈，可能只会将冲突更加复杂化。既然文化本身只是人类的作品，而ODR也是我们创造出来的一个新的机制。如果要借助文化来解释ODR，会有循环论证的问题。ODR本身会创造一种新的文化，这种新文化是什么？你们也提到了Netizen的概念，如果朝着“我们能塑造什么”这个方向切入，可能会找出更有意思的一条路。

其实你会发现，我们在创造一个新的有别于二战以前的国际联盟和联合国的机制。当然现在还没有一个明确的答案，但是它一定代表了一个更新的东西，和既有的国际法主体框架不一样的存在，这个才是我们应该探讨的国际法治的新内容。从这个角度来看你就会理解为什么中国会花这么大力气去推动这样一件事情。

刘洋 人大法学院助理教授

前面两位老师说的我都同意。我先来说第二部分。当你在分析文化怎么样影响个体行为的时候，要先确定你分析的主体——主体首先是争议中的两个人，再确定影响他们的社区，相关的规范是什么。例如，一个大妈在拼多多上买鸡蛋出现纠纷，是网上文化对她影响多，还是她在的微信群多，还是她家里多。这是要进行区分的，不是将某一种文化一股脑套上去就行的。我很同意前面老师的说法，用文化来解释首先存在循环论证的危险，其次由于文化很难去界定，所以它不是一个非常好用的分析或解释的工具，大家要小心。另外，我想提醒大家注意比较法中法律文化这个概念出现的背景。比较法在早期是要找法律中的共同元素，而文化论得出现是为寻找差别提供正当性。所以文化的概念在比较法中兴起是有这样一个背景在的，大家在适用法律文化概念的时候要保持警惕。

第一部分国际法治和ODR是很难对上的，ODR更像跨境法治而非国际法治。如果说要讨论ODR和跨境治理的问题，那么要讨论的不是超越国家的权威，而是为什么我作为一个国家，要让一个其他的权威来参加我所管辖领域内的法律关系。它讲的是现有的威斯特伐利亚体系下两个政治权威相互承认的问题。为什么有时候两个国家不承认呢？为什么领土争端我就不让你管呢？为什么这种商业争端我就让你管呢？这和政治理论是有关的，他们多多少少都接受现在现代国家的理论，都接受了社会的商业的争端和国家主权的核心利益，没有那么强的冲突。所以ODR和跨境法治的连接点在这个地方，这是我的理解。

关于A International Rule of Law这篇文献，作者强调国际法治既是目的论，又没有意识形态偏见。但是他在第二部分又大讲诸如人权、发展、国际法治等等意识形态问题。作者的论证里有很多混同的情况，比如他讲因为国际法治有这三个要求，国际社会又和国内社会有结构区别——因为它没有集中的权威，所以导致国际法治的概念不能适用。讲到这都对，但是然后呢？这个概念没用了为什么不能用别的呢？为什么要像作者主张的那样将其修正成一个手段论而非目的论的“国际法治”呢？同时我提醒大家注意，这篇文章是在2008年发表的，它撰写的背景是伊拉克战争以后世界范围内对国际法治产生了强烈的质疑。所以作者才在2008年写了这样一篇文章。最近美国又兴起另一种关于国际法治的论点，我盯着主权国家，盯着国际社会中的暴力使用者，只要他们服从于法律，就是国际法治，即使国家之间的权力结构是平行结构也可以。威斯特伐利亚体系结构本身就决定了它的法治概念必须是不一样的，它的目的就是驯化国际社会上的暴力，所以类比并不是合法性的唯一来源。

郑维炜 人大法学院副教授

关于ODR机制的前期理论问题研究，今天是最后一个专题。下次读书会我们会进入ODR和各个部门法之间的研究，包括ODR和B2C电子商务纠纷、网络侵权、知识产权、智慧法院等主题。同学们在搜集文献的过程中会发现，其实现在很多学者在做ODR机制的研究，虽然它是典型的程序法上的问题，但是它也与实体法密切相关，因为ODR其实符合互联网时代、信息通讯技术、大数据和人工智能的这样一个大发展的契机。关于ODR的讨论还是蛮多元化的，相关学术成果也不少，我们只能从中去挑选一些比较核心的内容来研究。刚刚几位老师提到的观点我都非常赞同，大家应该把各位老师的建议很好地融入到之后的研究中进去。

张龑老师刚刚谈到中国在互联网时代的背景下发展ODR机制的动机，我认为我们也可以从“一带一路”的角度，从国家宏观发展战略的角度去谈。对于第二个部分法律文化，刚才亚萍谈到了欧盟的消费者ODR平台为消费者和其他使用者提供了多达二十四种的语言选择。对于消费者这种弱者权利的保护，这是一种价值理念上的东西，也是法律文化上的东西。无论是在国际法角度，还是国内法角度，我们可能都会找寻到一些对弱者利益进行保护的理论——这就是文化上的一致性和共通性。在“一带一路”的大背景下，我们会发现沿线的国家和地区有很多差异，政治的多元化、宗教的多元化等等，每个国家可能有自己具体的做法。但是这并不必然妨碍我们在法治领域达成一系列价值的共识。我们可以从弗里德曼的比较法律文化来讲，可能可以找到一定的契合度，比如说找它们的相似性、差异性等。刚刚报告人讲到的集体主义、个人主义等等是在对法律文化进行一个追根溯源，从新型法律文化的角度，从Netizen的角度来看，像区块链、自动执行等的发展，是会对法律文化产生影响的，它们之间是一个互为补充、互相完善的过程。