未来法治研究院第三十六期ODR机制读书会于2020年10月12日在中国人民大学明法楼206室举行。本次读书会上，报告人以“ODR机制的主要理论：接近正义与意思自治”为主题，围绕多篇相关文献进行了主题报告，内容包括意思自治和接近正义这两大ODR机制的理论基础。老师和同学们就报告内容、文献观点和相关问题的思考展开了讨论。

主题：ODR机制的主要理论—接近正义与意思自治

主题报告之一

ODR机制与意思自治

人大法学院2019级法学硕士 江婷婷

这一部分的主要参考文献是侯佳儒的《民法基本原则解释：意思自治原理及其展开》（《环球法律评论》2013年第4期）。侯佳儒教授是研究民法基础理论的学者，其于2013年发布于《环球法律评论》的这篇文章是对如何理解和阐释民法基本原则的分析。文章转变从外部视角、从功能角度界定"民法基本原则"的研究思路，本着“从内部理解私法”的立场，将民法基本原则理解为“意思自治”这一私法理念在民法体系、民法学体系里的展开和具体化。作者认为，民法基本原则即是“意思自治”通过演绎逻辑推演而形成的体系，这些原则通过对"意思自治"的演绎推理得到识别、解释和定义。本次ODR机制的主要理论的意思自治部分主要参考借鉴此篇文章中对意思自治的定义。

本部分的展示主要分为两个部分，第一部分，我们将对意思自治理论的内涵及其发展进行概括性的介绍；第二部分，我们将对意思自治理论在ODR机制中的体现进行展示，这主要分为两个方面，一方面是当事人的自由选择权，另一方面是在线争议解决机制中技术这一要素对于意思自治运用的限制。

一、意思自治的内涵及其发展

意思自治源于启蒙思想，17、18世纪的欧洲启蒙思想家对“天赋人权”、自由、理性等做了诸多讨论，认为个人自由与个人权利是法律的基础。

卡尔·拉伦茨认为个人可以“在自己的切身事务方面自由地作出决定，并以自己的责任处理这些事情”。如果个人在自身事务上不能依自己的自由意志做出选择，则是对个人自由和法律基础的否认和颠覆。王利明指出，意思自治是民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭法律关系；但是任何意思自治都不是绝对的自由，而是相对的、有限制的自由。侯佳儒指出，意思自治指的是个人生活自主、自治而不受非法干涉，是个人充分发展人格、维护尊严的基本保障。吕岩峰指出，意思自治的内涵体现在两个方面：一方面，充分尊重当事人个人自治的权利，如果对公共利益和他人利益没有损害，则不得介入和干涉个人的行为；另一方面，当事人选择自由不是绝对的，其意思自治权利受到某种限制。个人自治权利的行使要尊重他人与社会的权利与利益。无论是理论还是实践，意思自治与意思自治的限制是同时存在的。

作为民法基本原则，意思自治对西方民事立法与司法实践产生重要指导作用，在合同制度中获得最充分的表现。一般认为，当事人意思自治原则是指在合同关系法律适用问题上，尊重当事人的自由意志，由当事人协议选择准据法的做法。

在现代国际私法立法中，当事人意思自治原则不再限于合同领域，其适用范围从合同扩展到侵权、婚姻、继承等实体法领域，又向司法管辖等程序法领域渗透，在程序法律关系中也得到承认和适用。吕岩峰老师在《论当事人意思自治原则之扩张》一文中指出，意思自治的这种扩张有深刻原因，具体是以下四点：其一，这种扩张有助于实现国家保护弱者和受害者；其二，这种扩种有利于受害者选择对自己最有利的法律或程序，是对当事人利益的尊重。其三，同时也有助于实现法律适用的可预见性、确定性和一致性等价值目标。其四，有利于当事人预知行为后果，有利于纠纷的迅速解决。这是因为由当事人自由选择适用的法律，就意味着当事人对其拥有的权利以及其将承担的义务、责任是有预先的认知，且当事人对自主选择法律的了解不因受案法院或行为发生地不同而受到影响。

在信息时代，意思自治借助信息技术在在线争议解决机制中有了新的体现。当意思自治原则适用在争议解决的程序选择领域时，在发生纠纷后，个人可以依据自己的理性判断，选择最合适、利益最大化的解决方式。当事人对于争议解决方式的选择完全取决于当事人的真实意思表示。意思自治在程序选择上的适用体现了对个人意志的尊重，当事人的争议解决方式自主选择对保护当事人利益、满足当事人需求具有重要意义。

而进一步地，当意思自治原则适用在在线争议解决机制中时，在线争议解决机制提供的更多样的争议解决方式和多元价值选择，使当事人对不同价值的自由选择体现得更为明显。以网络言论侵权争议解决为例，当事人对其实体权利可以有不同的处分，例如在线诉讼解决网络侵权纠纷和通过社交平台解决纠纷。当事人可以选择将侵权人诉至互联网法院，请求判令侵权人在公开平台道歉与赔偿精神损失；也可以选择在平台内部投诉，提供个人身份证明与侵权证明材料，通过平台程序在数个工作日内实现对相关内容的删除。在线诉讼程序将认定侵权人的侵权行为，实现对当事人名誉权的保护，为当事人实现正义；而社交平台将高效减少侵权内容的传播，降低对当事人的损害。在不同的纠纷中，当事人可能更为追求公平正义，也可能更为追求效率。

      通过对不同在线争议解决方式的选择，当事人可以实现对不同价值的选择，也可以通过同时选择几种争议解决方式实现利益的最大化。在线争议解决机制在争议解决方式上的拓展扩大了当事人的选择范围，充分发挥了意思自治的优势。一方面，其为当事人提供更多选择，有利于当事人自主选择符合其需求的争议解决方式，实现包括但不限于当事人对争议解决的时间、成本、效率等的需求；另一方面，其能够更加充分地尊重当事人意思自治，有利于当事人通过所选择的争议解决方式保护其实体法上的利益。

二、ODR中意思自治的体现

意思自治在在线争议解决中体现为两个方面，一是当事人的选择权，二是在线争议解决机制中技术所带来的对意思自治的限制。

（一）当事人自由选择

在在线争议解决的过程中，当事人自主选择通过在线争议解决平台或在线法庭解决纠纷是当事人意思自治的体现，具体表现为对争议解决机制的自由选择。

我们将其分为以下三点：

第一点是当事人可以在传统的争议解决机制与在线争议解决机制中进行自由选择。传统争议解决机制包括传统的线下诉讼与调解、协商等替代性争议解决机制。相较于这些传统的争议解决机制，在线争议解决机制的特征为充分运用互联网技术，这使得在线争议解决机制拥有了传统争议解决机制所不具备的优势，但同时也有其独有的缺陷。在优势方面，在线争议解决机制具有程序灵活、高效、低成本等特点，在线争议解决机制中的解纷主体往往具有更强的专业性，有利于促进资源共享与资源社会化。在缺陷方面，在线争议解决机制仍缺乏统一的法律规则，对于平台而言，在线争议解决平台仍然存在缺乏最低标准，争议解决过程中信息的安全性与保密性较差，管辖权的建立受限导致受案范围实际窄于法院等弊端。对于当事人而言，选择在线争议解决机制意味着在时间、金钱成本效益上的增加，在争议解决的效率上的提高，也意味着当事人对可能存在的信息风险、法律规则限制的承担。

第二点是当事人在传统的争议解决机制和在线争议解决机制之间选择在线争议解决后，还可以在几种争议解决的具体方式中进行自由选择，这包括在线协商、在线调解、在线仲裁和在线诉讼。这些具体方式具有不同特点，在成本、程序、效率、裁判结果强制执行力上存在差异，当事人可以按照其实际需求进行选择。以在线诉讼为例，选择在线诉讼意味着当事人需要经历更长的裁判周期并且承担更高的成本，但裁判结果具有强制执行力，有助于当事人通过判决的执行有效维护其合法权益。在线争议解决机制为当事人提供了自由选择的空间，而当事人的自主选择也是在线争议解决机制发生作用的前提。在欧盟消费者ODR条例中，当事各方的选择自由一直是基本原则。当事人的意思自治被认为是应该始终是首要考虑的问题。以联合国国际贸易法委员会在线争议解决机制为例，由于关于跨境电子商务网上争议解决的法律文件《关于网上争议解决的技术指引》不具有强制效力，因此只有当事人同意的情况下，才能适用相关规则。只有当事人选择加入，在线争议解决机制才能发生作用。

第三点是在当事人选择具体的争议解决方式后，不同在线争议解决平台为当事人提供了具体争议解决机构的多种选择。以浙江在线矛盾纠纷多元化解平台（以下简称“浙江ODR平台”）为例。浙江ODR平台是全国第一个纠纷化解网络一体化平台，提供电脑端、手机端软件、小程序等多种服务。当事人在浙江ODR平台进行争议解决有较大的选择空间。当事人在平台申请调解案件时，自由选择自己的意向调解机构。该调解机构管理员将案件分配给合适的调解员，调解员在3日内将联系当事人处理该纠纷，促使当事人通过协商自愿达成协议，解决纠纷。若调解失败，当事人可以通过浙江ODR平台的网上立案系统提起诉讼。浙江ODR平台整合了法院审判调解资源与社会纠纷化解力量。平台提供的调解机构基本覆盖浙江省，对接全省三级人民法院审判系统；提供多种调解服务，包括司法调解、人民调解、行政调解、律师调解、仲裁调解、公证调解、行业调解、商事调解、专业调解和其他调解。当事人可以自主选择争议解决的机构。此外，平台提供类型化的纠纷化解，如婚姻家事、金融纠纷、电子商务、物业纠纷、劳动纠纷、医疗纠纷等各种类型。当事人可以根据自身需求，自主选择不同类型的调解服务。以欧盟ODR平台为例。欧盟ODR平台是基于欧盟2016年《消费者ODR条例》建立，是“一站式”的在线争议解决平台，连接欧盟各国消费者、经营者与符合条件的ADR机构。适用《消费者ODR条例》，消费者和经营者产生纠纷后，可以选择在ODR平台填写电子争议申诉表格，通过这一平台与另一方当事人就解决争议的具体ADR机构达成合意。在这个过程中，欧盟ODR平台不限制争议解决的具体方式，为解决纠纷提供了符合其条件的ADR机构，当事人可以在不同ADR机构中自由选择，获得双方当事人自主同意的ADR机构才能开启程序进行相关纠纷的解决。如果当事人没有就ADR机构达成合意，则平台不能将争议传递给ADR机构，当事人还可以再次选择进行双方协商。欧盟ODR平台规范了当事人双方合意的程序，提供与ADR机构的信息传递与对接，协助当事人选择ADR机构；并发挥在线优势，通过语言与翻译功能推动当事人双方的交流与争议解决。

总的来说，在线争议解决机制提供了不同于传统争议解决机制的多种争议解决方式，当事人对争议解决机制的自由选择是意思自治的体现，意思自治也是在线争议解决机制发生作用的前提。

（二）ODR技术对意思自治的限制

当事人的意思自治也是存在限制的。耿林指出，意思自治的限制的必要性与正当性体现为保障每个人均能享受自治，以及他人自治是自己自治的限制条件。意思自治在私法领域限制的目的类型根据保护对象不同包括以下几种：

对受限制人自身利益的保护、对相对人利益的保护、对第三人利益的保护、对法律交往的保护、对公共利益的保护以及对复合利益的保护。而从经济学理论的思路出发，当事人意思自治能够培育出法律选择权利市场的“市场机制”，但外部性、“垄断”、信息不对称等问题都会导致“市场机制”失灵。意思自治的限制即是个人选择失灵的应对。

在线争议解决机制大部分以技术辅助，在线争议解决机制中当事人意思自治限制的必要性以及相应的限制集中体现在在线争议解决机制的核心特征，即技术层面。技术在当事人意思自治合意方面存在双面性。一方面，技术作为辅助工具，在在线争议解决机制中可能难以识别当事人关于争议解决的合意是否真实。在线争议解决机制中，双方当事人为达成争议解决，可以有不同于法律规定的利益划分，但需要双方合意。在线争议解决机制大部分以促成当事人和解为目的，争议解决结果的正当性来源于双方当事人的认同而非法律规则。当事人由于地位差异、掌握的资源差异或其他原因，在在线争议解决机制过程中可能产生合意问题，即可能存在被迫合意的风险。当一方当事人具有信息优势、社会资源优势、在双方关系中的地位优势时，当事人双方处于实际不平等的地位，平等协商或交流的可能性降低。技术作为无自主意识的程序推进者，无法判断在争议解决过程中当事人的选择是否是当事人真实的意思表示。另一方面，在网络世界，代码技术确立的架构就是行动规则，也是政府规制网络空间行为的方式。因此，为防范潜在的合意倾斜的风险，在线争议解决机制可以通过程序或具体规则的设计预防前述合意倾斜的风险，确保所有操作是当事人的自主意思，进而维护意思自治规则、公平价值与当事人利益。国家可以通过相关法律对在线争议解决机制进行规范。以我国在线调解平台为例，此机制由法院支持，依据《民商事纠纷调解前置操作规程》《特邀调解员管理办法》等规范性文件设置调解流程，调解行为透明，调解流程规范，专业调解人员的参与也在一定程度上防范了合意倾斜的风险。此外，大数据时代，应用算法和人工智能可以降低技术在在线争议解决机制中可能产生的对人类行为的误判。在线争议解决机制在解决纠纷的同时不断更新与扩大数据库，存储当事人行为选择、案件结果等数据，分析当事人在程序中的选择与其合意的相关关系。对当事人数据的分析将提高人工智能的识别能力，完善在线争议解决平台的算法，将更好地遵循当事人的真实意思。

主题报告之二

ODR机制与接近正义

人大法学院2019级法学硕士 陈家媛

这一部分的主要参考文献是高陈所著的《接近正义-美国纽约州法院司法改革项目研究》（中国政法大学出版社2015年版）。本书对美国纽约州法院近来来部分司法改革项目进行了研究，是国内为数不多的详细研究域外发达国家司法改革项目的著作。该书完整的表现了接近正义理论影响下美国纽约州司法改革的各重要环节，包括但不限于纽约州法院ADR机制、接近正义运动、镇村法庭等。这些改革项目的理念和机制具有较强的理论实践价值。

一、“接近正义”理论的基本意涵与背景

（一）“接近正义”理论的产生及初期发展

接近正义的概念在许多国家的宪法中以法律援助、诉诸诉讼程序的权利和获得适当法律补救的权利的形式得到承认。然而，如果深入研究其理论发展的历史会发现，接近正义是一个比这些宪法规定的更广、更复杂的概念。

当社会工业化、现代意义上的法律被广泛接受时，“根据社会成员的出生而赋予他们不同的权利和义务”这一传统观念被视为固有的不公正。出现了“法制”或“法治”，认为法律应产生于理性思维，并能普遍、平等地适用于社会的每一个成员。从这一观点出发，对各种权利给予实质性关注和重视的现代法思想，每一个人，不论其出生、性别、年龄、种族、国籍、职业、收入、性取向、社会地位或生活地位如何，都必须得到法律规定的同等权利和保护。这些权利通常被称为平等权利，这是19世纪初接近正义概念产生的推动力。因此，许多国家进行了大量的法律改革，目的是改进法律，使其更易于理解和适用，并提供一个所有公民都能利用的普遍适用的司法程序。然而，这些早期法律改革的结果并不令人满意。当时，似乎只有社会的中产阶级受益于平等司法的改善，而社会的下层阶级从这些新的法律修改中获益甚微。

在20世纪初期，有学者在实证研究中探讨“接近正义”的问题。这一阶段研究的主要贡献一方面在于将“接近”（Access）一词抽象和概念化，将其与社会地位较低的人群（例如低收入人群）所面临的一系列社会问题联系起来；另一方面在于思考如何将“正义”这一抽象的问题简化为法律问题。以上述框架为指导，传统的“接近正义”实证研究侧重于观察法律“实然”与“应然”之间的差距，从提供普惠的律师服务、建设更加开放的法庭、提高陪审团的参与度以及构建新型的权利体系等方面探索消除“不公正、不正义”的具体路径。

到了20世纪中期，接近正义的观念对法律改革产生了强烈的影响，一部分国家通过资助的法律援助机构“向穷人提供免费的法律代表和咨询意见，使他们能够参与司法程序”。当时的情况是，穷人没有经济上的诉讼手段，也缺乏足够的法律知识来保护他们的合法权利。因此，他们在参与司法程序时往往处于不利地位。按照现代法律理念，即每个人都被视为享有同等的法律权利和保护，国家被视为有义务向那些无法在司法程序中提供适当法律代表的人口成员提供必要的援助。这种国家义务在很大程度上受到福利国家概念的影响，在福利国家中，政府应为其公民提供社会服务。许多其他的公共活动和国家措施在世界各地被复制，以落实接近正义的概念。

（二）“接近正义”理论在21世纪的细化

21世纪以来的研究以复杂的社会发展实践为基础，将“接近正义”的研究进一步深化。这一时期，“接近正义”理论的发展呈现出以下特点：

1. “接近正义”为一种最低标准的人权保障

与法律授权（legal empowerment）相对，“接近正义”理论体现为一种最低标准的人权保障标准。这两个概念在基本假设和目标存在一些差异。“接近正义”的改革面对的是如下现状，即贫穷和边缘化人群难以寻找某种渠道来获得法律和司法制度的保护，这实际上是剥夺了他们享有和保护自己权利的能力。而“法律授权”原则理论提出的背景则基于以下现状，即贫穷和边缘化人群缺乏权力、机会和能力，从而进一步阻碍穷人和边缘化人们使用法律和（准）法律工具来掌控并改善其生活。

2. “接近正义”首要目标人群为贫穷和边缘化民众

通过对全球法律实践的考察，“接近正义”指向的人群主要为贫穷和边缘化民众。尽管从上文来看，“接近正义”和“法律授权”的基本假设和意图解决的目标问题有所不同，但事实上其概念及其改革策略有很大的重叠，甚至 在一些程序和语境下这两个术语可以进行互换。其中很重要的原因之一在于：两者都针对社会中的穷人和边缘化群体。

从一些机构和学者提出的定义即可见一斑。

相较于20世纪“接近正义”理论主要针对低收入人群，在21世纪部分国家的理论。另外，不同法律文化背景下，“贫穷和边缘化群体”的范围也略有不同。

3. “接近正义”理论更加强调ADR建设

这一时期，“接近正义”理论更加强调通过非正式争议解决手段，即法院外渠道来解决争议。这一时期，发达国家和发展中国家都采用了替代性纠纷解决办法（ADR），作为解决国家法院系统薄弱环节的灵丹妙药。

二、“接近正义”理论在信息技术时代的再发展

（一）将“接近正义”的价值意义从纠纷解决扩展到包含纠纷控制、纠纷预防在内的社会纠纷治理全阶段

1. 纠纷解决

纠纷解决是正式和非正式法律制度的一项中心任务，也是法律系统的重要组成部分。正式和非正式法律系统以“接近正义”为理论基础，必定要立足于提供某种形式的权威性争议解决方案，这是维护人民合法权利的基础。

2. 纠纷控制

一旦有发生争议的迹象，我们应该希望能够将它们扼杀在萌芽状态。如果无法达到这样的，应该确保司法系统对任何争端的回应都是相称的，并且符合诉讼当事人的最大利益。然而事实上，深深植根于法律界和法院的制度性激励措施往往会助长问题升级，而不是遏制争端。因为律师收取工作费用和考虑服务的主要方式仍然是按小时计费，所以继续而不是解决纠纷更加符合律师的商业利益。同时，一旦进入法院系统，法官通常通过正式的对抗式程序，依法按照繁琐的程序办理案件，而不是鼓励非正式和务实地解决。换言之正式的法律制度体系常常会加剧争端，而不是使争端的范围和规模与所涉分歧的性质和价值相称，也因此纠纷的发展走向将难以预料，它将消耗更高的成本，进一步抬高当事人“接近正义”的门槛并消磨当事人通过法律制度解决现实问题的信心。因此，学者们认为，此种不相称的纠纷控制模式与“接近正义”理论所倡导的发展模式背道而驰。因此，“接近正义”不仅仅对纠纷解决提出了很高的要求，同时也要求法律制度能够实现“纠纷控制”。

3. 纠纷预防

有学者将通过法律解决社会问题与通过医学解决健康问题进行类比。在医学界人们普遍认为预防胜于治疗，因此日常生活中人类不断的研究免疫方式和接种疫苗，从而从根源上避免各种疾病的出现。法律制度亦应该借鉴此种思路，来医疗“社会的病痛”。

如果法律人由于他们的专业学识和经验而能够识别并避免一些纠纷的发生，那么，在一个公正的社会中（假设法律知识和见解是分布均匀的资源）应该让非法律人也有类似的能力。正如接种疫苗的能力不仅面向医师及其家人，还应当面向广大社会公众。换言之，“接近正义”不仅仅指向每个人都拥有寻求法律援助的机会，并且对每个人拥有平等的此类机会提出了要求。

但在当下的社会环境中，只有不断引入新的可行的方法，才能使法律知识触及所有公民。这种更廉价、更便宜、更广泛的法律指导渠道应能导致更公平的公正社会，就像免疫可以使人类社会在生理上变得更加健康一样。另外，对法律的更广泛理解和更多地使用法律补救措施，可能会促使不道德的人更加顺从和诚实地行事，或者至少阻止他们从事不法行为或剥削他人。（因为在过去，无论法律如何规定，这部分人都可以按照自己的意愿行事；因为他们知道，由于法律和法院的成本太高，太复杂或禁止这样做而使遭受痛苦的人没有采取法律行动的积极性。）

（二）科学技术的发展逐渐打破“接近正义”的物理障碍

正义和秩序是人类的永恒主题。人类发明了以多样化协商调解为基础、以法律规则和司法装置为主导的纠纷解决机制，力图来实现众所期待的正义秩序。然而，由于人们一直生活在“上帝”给定的物理空间中，因此，这些纠纷解决机制除了制度因素外，自然还会受到财力物力、技术装备、交通工具、知识能力等等的限制，很多时候都是依赖于司法/调解决策者的知识、技能、经验和智慧，其中或多或少、或隐或显地包含着性格、情感和价值偏好等因素的影响；即便是存在可能影响案件公正的贪腐情况，当事人也只能猜测而无法做出清晰的判断。对此，古代社会主要靠社会舆情来进行监督制约，而到了近代，人们则力图通过司法公开来解决这一问题，把司法活动置于众目睽睽之下。这种“阳光司法”制度设计取得了明显的成效，但其公开的“可见”范围和方式依然受制于物理时空和技术手段，难以满足人们的更多期待。然而，随着数字时代的到来，这一切发生了根本性的改变，也即纠纷解决机制从单一物理空间的“平面公开”，迈向了跨越物理/数字双重空间的“立体可视”，从而改变了纠纷解决机制的逻辑和路径，促进了数字正义的共建与分享。

其一，物理时空限制被打破，实现了空前的可视化。在新兴技术变革的巨大推动下，“最显著的变化就是网络变得越来越可视化”。先前工商业社会那些物理时空的阻隔、不可预测的行为和心理、不可预知的事件和状态等等，如今都可以凭借数据分析技术做到清晰可见；原来只能通过墙板告示、纸介媒体、广播电视等进行的平面化信息公开，如今则通过官网链接、网络直播、网络庭审、在线非讼调解（ODR）等双重空间、即时互动的全新样态，实现数字化、立体化的全景呈现。于是，从ADR到ODR，从常规司法裁判到智能辅助办案系统，纠纷解决机制的决策过程都掀去了神秘的面纱，变成多元参与、可视化的权利博弈过程。人们能够更多地看到规则程序、事实证据、各自诉求和裁决由来。因此，“与早期替代性纠纷解决机制倡导者所提出的物理上的多门法院相比，当今新技术可以让我们有更多机会去创设一个虚拟的‘多门法院’，让当事人更容易地去实现正义”。而这个“数字正义可以让‘接近正义’不再依赖于物理的、面对面环境，甚至不再受制于人类的决定，就可以实现”，从而打破了“正义之门”的威严壁垒，成为一种多元互动、可视分享的过程。

其二，规避人性局限，创造更多阳光化的纠纷解决情境。19世纪法国工程师米歇尔·舍瓦利耶认为，统计数据在本质上不带任何偏见，因此可以利用统计数据来构建完美的社会。而“在当今社会，算法处理问题的速度非常快，我们认为算法客观可靠，不会受人类主观性的影响”。这无疑是一种技术客观性的理想追求。智能辅助办案系统、在线非讼纠纷解决等都是大量借助信息数字和智能技术，来程式化、代码化地处理案件，意在创造技术规制条件下更具客观性、更多阳光化的纠纷解决情境，从而规避人性局限和排除人为因素的影响，努力做到标准一致、客观公正和“同案同判”，推进了智慧司法和法律服务的普惠效能。

其三，改写知识逻辑，加持数理逻辑。从古到今，人类都是凭借理性、知识和经验来治理社会、处理纠纷。虽然期间也会运用数理逻辑，但它只是辅助性、佐证性的，并不能进入决策系统。如今人们开始追逐高度自动化、智能化的生产生活，政务、商务、交通、医疗、司法等领域中的日常化人类决策，日益转交到算法手中，这无疑是一个重大社会转型。具言之，人类决策是基于理性、知识和经验，主要借助物理时空的机械思维来抽象出无需证明的基本公理，基于此再推导出各种基本定理，最终达致“科学”的认知。然而，“从工业时代到信息时代的转变，是从机械思维到数据思维的转变”，进而开始塑造这个世界。此时算法决策则基于建模计算和数理逻辑，这样，就在决策系统中改写了知识逻辑，逐渐实现数理逻辑加持。此时，人们“不再热衷于寻找因果关系”，而开始注重相关关系，并通过全样本数据分析，来“常规性地利用实时的、有力的、交互式的数据可视工具，提出更好的问题并最终据此制定更好的决策”。可视化的纠纷解决机制就是其中之一，也即“在‘数字正义’理念之下，私人和社会都加强了对数字技术的采用，在法院内外共同促进‘接近正义’的实现”。这样，凭借数字技术和数字逻辑，让人们能够在个案中更多以可视化方式来体验公平公正，从而努力去共建共享新时代的数字正义。

综上所述，无论是技术赋权与权益平衡、去中心化与再中心化构架，还是平台引领与“软硬协同”、算法决策与代码规制、可视化纠纷解决机制等等，都是从工商业社会向数字社会转型进程中的重大解组和重构，是从价值观念、社会结构到规制方式、秩序样态和解纷机制的总体性变革，反映了物理空间与数字空间、控制与分享、中心化与分布式、国家治理和社会自主、技术进步与人文关怀、接近正义与可视正义的交融博弈和逻辑转换，展现着网络化、数字化、智能化发展的新型治理诉求，亟需“共建共治共享”的治理机制来达致最大公约数并进行积极的制度性回应。

三、“接近正义”理论对ODR的指导

（一）英国“在线调解”机制建设

英国在线法院建设的初期目的是为利用互联网自治性的特点，设计一系列自动执行的、用户友好型规则，从而辅助无代理律师的当事人利用司法程序主张权利 ；其定位在于利用技术手段逐步实现“接近正义”的司法价值。尽管目前在线法院的受案范围仅为标的额在25000磅以下的金钱纠纷，其最终目标将是实现覆盖所有法院受理的民商事争议。目前英国在线法院处于建设中期，预计于2020年4月正式将在线法院投入运行。

英国法院在线调解机制建设具有一定的理论和实践基础。一方面，司法部门事先充分的实践调研和理论分析为英国法院在线调解机制建设提供了理论基础。英国民事司法委员会于2014年4月25日成立了专门的在线纠纷解决机制咨询小组（以下简称ODR咨询小组），意图探索如何完善ODR机制建设以更好的服务于未来民商事争议的有效解决 。ODR咨询小组在对目前全球ODR建设成果作出系统梳理的基础上，深刻剖析ODR制度在纠纷解决应用中的优势与劣势、ODR制度与程序公平、ODR制度与接近正义等理论问题，并提出了未来ODR机制的发展作出了展望并提出了建议。对上述理论问题的探讨，使得司法机关对于法院在线调解建设的认识较为全面、对于建设在线调解机制也秉持更为谨慎的态度。因此，该报告为后续分步、有序地发挥在线调解在司法过程中的价值和作用奠定了基础。

另一方面，英国专设民事纠纷审裁处（British Columbia’s Civil Resolution Tribunal，以下简称CRT）的成功应用为英国在线法院建设提供了实践经验。CRT是不列颠哥伦比亚省下专设的独立法庭，其特色将纠纷解决分为递进的诊断（Problem-Diagnosis and Self-Help） 、谈判（Negotiation）、推进（Facilitation）和裁决（Adjudication）四个阶段 ，目的在于使争端方在诉讼前充分参与到争议解决工作之中。其中，“推进”阶段是典型的调解过程，是纠纷解决的关键环节。该阶段中，经验丰富的调解员将利用各种网络信息技术支持下的沟通渠道和工具，以远程和异步的方式帮助双方达成协议；如果达成和解，调解员将协助当事人起草协议，并将其交给法庭成员，使其转化为具有约束力的法庭命令。CRT的成功 大大鼓舞了英国司法向着“在线法院”在线调解建设进行探索。

由前所述，以充分的调研报告为依托、以以往实践经验为基础，英国在线法院建设计划已初具模型。英国在线法院创造性地建设以“在线调解”为中心视角的“三阶段”体系，其特点就在于运用互联网信息技术针对受案纠纷提供分步的解决思路，实现对当事人解决纠纷意愿、争议复杂程度不同的纠纷进行分流化解，实现争议解决效率的提高。

第一阶段是前调解阶段。在这一阶段中，当事人需要提交相关的个人信息、诉求以及证据等资料，为后续两个阶段做好基础 。相比现存在线调解制度，英国法院在前调解阶段充分利用大数据、云存储等互联网信息技术的优势和作用，实现了信息技术在在线争议解决机制中应用的创新。在以往的争议解决平台中，互联网技术几乎近在提供沟通平台这一层面上发挥作用，仅有极小部分的收集信息功能（例如Youstice网站在调解前通过提供选项的方式分类争议 ）。然而在此次英国在线法院构建中，其在线调解平台将能够体系化的收集和存储当事人信息，并将这些信息有序整理和加密存储。这不仅仅是向无纸化办公迈出的重要一步，也为后续的调解或审判工作打下了坚实的基础。ODR咨询小组提出这一阶段的目标，是使用户更好地分析现状以及发现危险，从而帮助他们在危险发展到真正的法律问题之前能够很好地规避或解决 。前调解阶段可以针对所收集的信息为申请人提供专业的、类型化的法律意见，提供相关制度规则内容，使得申请人可以在调解开始前对争议进行评估，以今早确定其争端的性质并探索早期解决方案 。即便是争议进入到调解阶段或后调解阶段，由于信息被系统性地进行存储，调解员或者法官能够快速了解案情、找出症结所在，有利于提高争议解决效率。

第二个阶段即调解阶段。在这一阶段中，法院的案件专员（Case Officer）将会负责争议调解和案件管理工作。这一工作只能在线上或通过电话会议进行，调解非强制且不具有当然的法律约束力。在这一阶段案件专员将通过前调解阶段收集的信息对案件情况进行熟悉，以此为基础为当事人提供调解、咨询等服务。在这一阶段，当事人需要支付一定的费用，但金额远远低于第三阶段的费用。在专业调解员的调解下，一部分纠纷又得到解决，因此走到第三阶段（即后调解阶段）的案件数量将大大减少；未被调解机制过滤的案件应大多为案情复杂或涉及利益重大的案件。

第三个阶段为后调解阶段，在双方未达成调解协议的情况下，可以通过在线或者线下的方式进入法院的庭审程序。

英国在线法院建设“三阶段”调解体系具有科技应用赋能、程序明晰高效的先进之处。一方面，传统争议解决过程中，证据等信息的采集、分析的周期长、成本高以及当事人双方掌握信息量不对称等问题往往是程序拖延、争议解决结果不公正的重要原因；此外，由于互联网具有虚拟性等特点，传统司法程序在搜集网络信息证据的过程中也难以做到精准全面。因此，英国在线法院充分利用在线调解程序能够利用技术快速采集、处理和分析上的独特优势，针对性地缓解司法过程中信息收集分析和程序推进的矛盾。另一方面，“三阶段”调解体系的明确提出，实质上是为特定类型的纠纷解决提供了统一确定的救济程序指引。从程序内容的角度来看，各步骤所涉及的环节、当事人的权利和义务十分明晰，这位后续在线调解机制的有效运营提供了基本的保障；从制度推广的角度看，明确的程序设计能够初步实现各地区法院在线调解程序的统一化，为全国各地同类案件的当事人提供了基本相同的救济权利、规范了明确同意的程序义务，充分体现了程序正义的基本原理。

（二）新加坡“未来法院”建设

“接近正义”理论指导下，新加坡 “未来法院工作小组”（Courts of the Future Taskforce）制定了“五年法院规划科技蓝图”。这一蓝图包括诉前阶段、审理阶段和庭后阶段共15项法院信息化建设项目；而在线调解制度建设是“科技蓝图”中的重要部分。目前，社区司法与仲裁系统（Community Justice and Tribunals System,）以及家事法庭（Family Justice Courts）中在线调解制度建设已有序开展并初具成果。

1. 社区司法与仲裁系统在线调解服务建设

社区司法与仲裁系统于2017年7月启动第一阶段的建设，主要应用于审前案件在线评估、当事人诉讼文件的线上提交、存储和管理等。同时，该系统还提供在线协商平台，主要为小额争议诉前解决提供可能。在受理“小额索偿庭案件”（Small Claims Tribunals）的基础上，新加坡地方法院于2018年2月5日启动第二阶段的社区司法与仲裁系统建设，一方面将受理的案件范围扩展到邻里纠纷仲裁庭（Community Disputes Resolution Tribunals）审理的“邻里纠纷”。同时这一阶段最重要的特点是增加了两个新功能，一是为当事人提供了案例检索系统（Case Search），二是提供了在线调解（e-Mediation）服务。

在线调解在社区司法与仲裁系统中发挥着重要的作用，尤其是便利了小额索偿法庭纠纷的诉前解决。地方法院下属各法庭中，小额索偿法庭年均处理案件最多，高达1万多起。而社区司法与仲裁系统推出以前，这些纠纷只能通过线下完成受理，即便是调解也只能通过“面对面沟通”的方式完成。然而，社区司法与仲裁系统通过提供一个私密、便宜的在线调解平台，使得双方当事人可以在法庭调解员的协助下，选择合适的时间同步甚至异步进行在线调解协商：答辩人可以通过系统主动向索偿人提出和解和让步，索偿人可考虑是否接受；同时索偿人也可以根据诉前案件评估情况提出自己的条件，供答辩人考虑。如果双方通过在线调解平台达成和解，他们可以直接向社区司法与仲裁系统申请仲裁令，而不必亲自到地方法院申请办理；而若双方无法通过社区司法与仲裁系统实现和解，案件的相关信息材料将会在系统中直接送进咨询和聆讯阶段。

2. 家事法庭在线调解服务建设

除社区司法与仲裁系统外，新加坡家事法庭也开启了在线调解建设的探索，促使家事法庭通过一系列ODR措施（包括在线调解、结果模拟和在线协商等）以最友好的方式处理家庭关系中的维权问题 。尽管家事法庭在线调解制度建设仍处于起步阶段，但新加坡“未来法院工作小组”十分强调在家事案件中引入在线调解制度的重要性和必要性，即在线调解的程序的高效性、虚拟性特点将为节省家事纠纷解决的时间和成本、最大程度上修复和维护家庭和谐关系作出十分重要的贡献。

四、小结

意思自治在在线争议解决中体现为两个方面，一是当事人的选择权，当事人可以在传统争议解决机制与在线争议解决机制中进行自由选择，可以在在线协商、在线调解、在线仲裁和在线诉讼几种争议解决的具体方式中进行自由选择，在不同在线争议解决平台还有具体争议解决机构的多种选择。在线争议解决机制为当事人提供了自由选择的空间。

同时应注意到在线争议解决机制中技术所带来的对意思自治的限制。技术作为无自主意识的程序推进者，在在线争议解决机制中可能难以识别当事人关于争议解决的合意是否真实。对于此种限制，可以通过程序或具体规则的设计预防前述合意倾斜的风险，确保所有操作是当事人的自主意思，也可以应用算法和人工智能，降低技术在在线争议解决机制中可能产生的对人类行为的误判，更好地遵循当事人的真实意思。

主题报告涉及的其他参考文献：

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2. [德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2004年版。

3. 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。

4. 尹田：《论意思自治原则》，《政治与法律》1995年第3期。

5. 吕岩峰：《当事人意思自治原则内涵探析──再论当事人意思自治原则》，《吉林大学社会科学学报》1998年第1期。

6. 吕岩峰：《论当事人意思自治原则之扩张》，《法学评论》1997年第6期。

7. 耿林：《论私人自治的限制理论》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2019年第1期。

8. 朱莉：《当事人意思自治的适用限制研究——以市场与规制为分析视角》，《当代法学》2009年第2期。

9. 史长青：《通过当事人自治发展调解优势》，《法学论坛》2011年第2期。

10. Poljanee, Kristijan. "Party Autonomy and the EU Online Consumer Dispute Resolution." InterEULawEast: Journal for International and European Law, Economics and Market Integrations, vol. 3, no. 1, June 2016, p. 50.

11. Larson, David Allen. "Designing and Implementing a State Court ODR System: From Disappointment to Celebration." Journal of Dispute Resolution, vol. 2019, no. 2, 2019, p.87.

12. Ronald A. Brand Party Autonomy and Access to Justice in the UNCITRAL Online Dispute Resolution Project, 10 Loy. U. Chi. Int'l L. Rev. 11, 2012, P16.

13. Smith, R. H.. Justice and the poor (Carnegie Foundation for the Advancement of Teaching Bulletin No. 13. 2nd ed.). Boston: The Merrymount Press, 1919.

14. Sutatip Yuthayotin, Access to Justice in Transnational B2C E-Commerce, Springer International Publishing Switzerland 2015.

提问与讨论

提问

参与读书会的同学围绕“ODR机制在互联网时代的新发展”这一主题，提出了如下问题：

问题一：在讨论ODR的时候，为什么要谈论“接近正义”呢？我的理解是通过“接近正义”的理论为ODR的发展提供正当性的理论支持，同时为其发展提供指导方向。报告人已经谈到了“接近正义”对ODR的指导作用，那么发展ODR对于发展接近正义有什么促进作用吗，或者说ODR中的哪些核心优势是与“接近正义”的理念相契合的？

问题二：接近正义主要适用于所谓的“弱势群体”，“弱势群体”也包含不能熟练技术的人，依赖技术的ODR对于这些群体真的是正义的吗?

问题三：今天我们的报告主要研究的主要是ODR机制的主要理论，报告人将其定位为接近正义和意思自治。但是在我看来，ODR机制的主要理论定义为这两个原则可能不太妥当。首先，意思自治原则是整个民法的基础原则，在民事诉讼法中也有应用，所以说意思自治在ODR领域里面中得到适用是一个自然而然的事情。当事人可以自由地去选择采用线上还是线下的方式解决争端，如果采用线上的方式解决争端的话，它又是采用什么样的程序？这并不是ODR所特有的，这一理论也并不能作为ODR机制所区别于其他的线下争议解决机制的一个重要的区分点。其次，就接近正义而言，我们所有司法活动的最终目的都是为了追求接近正义，参考文献中的这本书其实讲的是通过各种各样的手段，比如说法律援助、对犯罪嫌疑人/被告人进行刑事恢复性司法运动以帮助他们更好的融入社会、帮助穷人能够获得司法资源等，这些内容是我们接近正义理论所主要强调的。但是接近正义理论ODR机制的关联也不大，因为ODR机制主要的作用就是把线下的争端搬到线上，所以它应该是一个把争议解决变得更加容易、更加便捷、更加高效，成本更加低廉的这么一种方式。所以，ODR机制如果说要确定一个它的主要理论的话，应该是它的高效、低成本以及便捷性。至于接近正义和意思自治，我认为并没有反映出ODR机制的主要特色和它区别于线下争议解决机制的特点。

问题四：我觉得可能报告人对于意思自治的理解是有偏差的。接近正义和意思自治原本是多元化纠纷解决机制理论的发展成果，而在线纠纷解决机制也是在多元化纠纷解决机制的基础上发展的，我们对于两个理论的理解应该是一致的。在多元化纠纷解决机制的理论看来，接近正义跟意思自治是在设计或者价值追求上截然不同的。接近正义的假设是纠纷只有在法院通过诉讼程序进行解决，才能取得一个正义的成果，所以接近正义强调的是通过设计较低成本的类司法的救济来获得接近正义的效果，比如模拟司法审判来解决纠纷，这其实跟报告理解的接近正义是比较一致的。但是意思自治要和接近正义做相反价值追求来理解。意思自治强调的是一种自治，最主要就是避免国家司法强制的干预，强调双方当事人对纠纷解决程序的控制，从而更加快捷的来满足自己对纠纷解决的处理，也在一定程度上弱化中立第三人的对他们双方当事人纠纷解决的干预。我所理解的意思自治不是说能够给当事人提供多元的这些纠纷解决机制的选择，这个是多元纠纷解决机制固有的一个特点。

报告人回应

报告人陈家媛对第一个、第二个和第三个问题做出了回应。关于第一个问题，她认为：ODR机制的本质其实还是一种争议解决机制，而“接近正义”是争议解决机制的指导理论。尽管在科学技术发展的时代，由于技术的加持可以实现纠纷控制甚至纠纷预防，但是它最重要的任务还是纠纷的解决，而接近正义理论，其实它是一个纠纷解决领域的一个基础的理论，所以OKR机制必须要对这个基础的理论进行回应，这是其实我们去建立和发展ODR机制的一个基础。所以我们要探讨“接近正义”理论，是因为这一理论对于ODR的发展是有非常重要的指导作用的。关于第二个问题，她认为：接近正义在目前所关注的人群可能就要包括这些使用技术上可能比较有困难的这样的一个群体。如何具体地去解决这些问题，我认为这主要是技术层面上的。就理论层面上来说，接近正义理论所能够提供的最简单的职能，就是促使我们去关注这些群体，如果他们没有办法去运用现在这个信息时代的技术手段，我们可能就背离了这个原则所给我们提供的指导。我可以就目前研究看到的一些资料给大家做一个简单的分享。这个问题是比较复杂的，因为可能它目前某种程度上还受到了物理条件的限制。比如很多法院其实对于只需要线上填写表格完成的一些环节，其在线下也会提供相应的指导。比如说一些老人他们不太会使用这些电子工具，那么可以由线下的工作人员去给他们指导，甚至他们就直接可以在线下进行一个立案了。这是我觉得目前主要是我们还不会对这些人有关注，法院系统为他们提供了更多指引，这是我觉得法院系统做的比较好的一个方面。另外，我也观察到在专业性较强的纠纷解决领域，比如说金融类的纠纷解决中的金融消费者也是被边缘化的，因为对于这部分群体而言，让他们使用在线纠纷解决机制可能是比较困难的。但是目前已经出现一些专业机构，通过自身网站提供在线争议解决的特别详细的步骤指引，不仅有程序上的还有具体的规则上的一个指引。我认为这也是一个让大家慢慢地去了解到这个程序是怎么运行的以及我是否能够很清楚且容易地知道这些程序怎么运行的比较好的方式。我觉得这是一个比较漫长的过程，不可能是一蹴而就的。但是我也看到很多实践上的努力，所以我认为接近正义理论在现在科学技术发展的时代，其实还是受到大家普遍的关注的。而大家也知道在时代发展过程之中，接近正义所关注的这个群体可能不单单是我们过去传统中所讲的这些低收入人群了，它还有更多的含义需要我们去发掘。关于第三个问题，她认为：其实我们没有办法定义说接近正义或者意思自治是ODR最主要的理论或者是对ODR整个的发展具有决定性影响的这样一个理论。从以前的学术成果上来看，大家有认为有必要我们再发展和讨论接近正义的问题。我们可能需要把问题抽象化，比如说刚才这位同学说的更加便捷和高效或者是更加成本低廉，其实能在某种程度上也是反映了接近正义理论的一个价值核心。我们强调这个理论的原因是我们可能在实践中容易去忽视一些东西，例如在ODR的发展过程中，我们很多人会去强调它的高效或者技术所带来的优势，但像刚才那位同学所讲的，我们可能在这个过程中会忽视一些并不擅长使用技术的人群。那么我们应当去强调这一部分人的权利，其实就反映了我们所说的接近正义理论。我认为，对理论的强调其实是一个指引。但是在目前对于这种制度的建设正处于研究的状态下，我们没有办法定义说其最主要的理论是什么。但我认为，接近正义理论可能还是其中比较重要的一个基础理论。谢谢这位同学，这个问题提得很好。如果我们未来要研究这样的课题的话，我们还是要去思考一下ODR特有的具体特点，还包括算法区块链技术的应用，这可能是更加灵活或者更加综合性的一个问题，还需要有更多的思考。目前我们也还没有研究到这个地步，不过已经有一些关于算法的研究。我相信可能后期会有很多学者以及同学们进行更为深入的研究。

报告人江婷婷对第三个问题进行了回应。她认为：意思自治确实是作为整个民法体系的基础理论，在ODR机制中的运用是自然而然的。我们读书会的目的就是在目前ODR仍处于一个新生的发展阶段的背景下，对ODR的理论基础进行一个论述。在这个过程中，意思自治确实是非常自然而然地就成为支撑ODR的基础理论之一，如果缺乏当事人的意思自治的运用，ODR的具体程序甚至是不能运行的。虽然意思自治本身并不是ODR所特有的理论，但是我们也可以看到随着ODR的发展，意思自治也有其新的发展，这个是我们想要介绍的。

嘉宾点评

针对报告人的报告内容、同学们提出的问题和进行的讨论，读书会的与会嘉宾进行了精彩点评。

金印 人大法学院助理教授

我们现在讲的ODR其实是ADR的一个新形式。ADR包括仲裁、调解等诉讼的替代方法。ODR其实只是增加了一个网络的新形式。我个人认为，所有ADR的理论基础原则上都可以用在ODR上，ODR的特征可能是在某些情况下能更为便利。ODR在欧洲这种比较传统的地方发展比中国其实还早的原因是欧盟发布了相关条例，这个条例是可以直接适用于欧盟的每一个国家的。欧盟有这样一个发展，我认为其原因是欧盟国家的地理特色就是每个国家的区域小，跨国交易频繁，在这种情况下，这样一个跨国的纠纷解决形式其实对于纠纷双方来说是非常便利的。

首先，我理解的意识自治，其实是ODR的正当性，就是为什么可以有ODR这样的纠纷解决的方式。因为我们一般所讲的诉讼是强制性的，我只要是国家的公民，法院对我有管辖权，我是没办法拒绝的。而仲裁包括调解，还有我们今天讲的ADR和ODR，包括中国的互联网法律在某种程度上，其实都是根据当事人的意思进行的，就是说当事人选择了一个新的方式而已。我个人感觉意思自治可能只在这个角度上是有意义的。这个过程中其他的包括刚才大家说的人工智能学习等这种技术我是不能理解的，这个和意思自治可能没有什么关系。意思自治就是说我选择了这样的一个程序，在这种程序当中，当事人自主选择的余地可能相当于诉讼来讲更大，比如说证据的提交的形式，因为民事诉讼证据的提交是需要符合法律规定的。ODR不一样，可能很多都是书面的证据，是这样的一种自治。ODR并不是机器人的裁决，实际上裁决还是由背后的法官和机构做出的。所以说我认为意识自治在ODR上可能没有什么特殊之处。

第二点，接近正义，就是access to justice，是说当事人有获得审判的权利，因为access to justice在现在被认为是宪法性的权利，就是每个人可以被一个居中的机构尤其是国家提供一定的服务以让当事人获得公平的审判。但现在因为现实的各种真实情况，比如说地区非常偏远，当事人去县城里提起诉讼需要花费很多时间。在这种情况下，ADR有很多的优势，即使ADR可能跟诉讼相比没有那么正式。ADR并不是要替代诉讼，但是诉讼在有些地方可能没有办法实现其真正目的。这就和古典经济学和发展经济学的关系有些相似。古典经济学认为所有的交易是没有成本的，所有的价格都能得到合适的交易，但是在现实当中信息不对称，时间以及金钱成本高昂等问题会影响这个过程。实际上，ADR是提供一个新的方法来补充原有的裁判方式。而这种方式是对access to justice的一种深化，不是说去替代诉讼，而是通过意思自治的原则来实现。但有的时候，当事人选择本身可能不是那么主动的。比如说北京互联网法院认为所有的跟网络相关的交易都必须由互联网法院管辖的时候，这就不是意思自治的形式了，这可能就涉及到强制性。这种强制性就可能会产生一些问题，包括一些老年人可能不太适应这种社会的变化，并且这样的互联网裁判可能是对原始裁判的一个颠覆，这种颠覆有没有道理。所有的做法都可能找到相应的支撑，但是它可能又会有很多的负面的效果。从这个角度来讲，我觉得可能大家需要再去具体地结合原始的裁判方式，再跟ODR来进行比较，可能可以更为丰富。切忌把外国的最新的东西直接拿过来读，对于这些东西跟我们自己的既有的传统的法律体系应该怎么融合，我们可能要更下功夫。

张文亮 人大法学院副教授

听了两位同学的报告，有一些想法心得。这三个术语，ODR、接近正义和意思自治是纠结在一起，有点头疼。为什么这么说呢？主要是我们把这几个概念做一些非常细致的阐释的话，我们会发现还是存在一些问题的。

比如说ODR到底是什么？刚才金印老师说了ADR，其实我认为ODR和ADR存在非常大的不同。ADR是有着实体性的东西在里面，不管是调解、仲裁还是和解。而ODR可能只是一个技术上的支撑，仲裁可以在ODR的方式下进行，调解和和解也可以。从这个角度来讲的话，ODR可能还不及ADR领域的广泛，价值的维度可能也比ADR更窄。那么依据我目前的这样的一个初步的理解，我觉得ODR更多的体现的是一种技术层面上支撑性的形式价值。

第二个概念就是接近正义，其实接近正义这个说法是非常不严谨的。一般来说，access to justice应该是获得司法救济的权利、资格或者可能性。接近正义这个概念比较文艺，也比较符合中国人表达的方式。这种用法比较多，但这个概念翻译成接近正义是非常具有误导性的。当然这个概念的内涵非常广泛，互联网语境提供了进入这个概念的一种维度。但在其他不同的法律语境中，我们也会谈到接近正义的问题，实体法和程序法、国内法和国际法中都会提到这个概念，现在许多国际公约中都要涉及到access to justice这个概念。我们可以发现，这个概念目前处于一个非常捉摸不定的状态，是一个非常一般化的概念，我们很难给它一个准确的界定。所以说我们在理解接近正义的时候，用一个标准来说其体现了ODR机制的理论是非常不严谨的。但是我认为，如果想将接近正义理论与ODR相衔接的话，是存在一些共通的地方的。比如说将ODR的这种技术理解为一种可能性、一种权利行使的空间的话，这完全可以是一个增进司法救济实现的一种方式或者可能性。

就意思自治是什么这个问题而言，也是见仁见智的。据我的理解，意思自治和接近正义一样，也是捉摸不定的，实体中程序中、国内法和国外法中都有。如果说借用一句广告语的话，就是中国移动的“我的地盘我做主”。“我的地盘”必须存在法律赋权，这个地盘并不是我自己框起来的。意思自治最重要的前提就是赋权。只要在这个地盘内，我选择怎么做是我的自由。那么意思自治和接近正义之间的联系更弱。当然我们今天的讨论主题是ODR机制的主要理论：意思自治和接近正义，似乎并不准备讨论两者之间的关系，当然这两者之间的联系似乎也并不强。但意思自治和ODR的关系，在刚才大家的讨论，尤其后面几位同学的提问也说明得很清楚了，就是在ODR的语境下和在其他的法律语境下的意思自治，我觉得看不出其独立性或者说独特性所在，这两者之间去进行结合可能是非常勉强，这是我的理解。其实我们可以从文献中看出，其实把ODR和access to justice和意思自治纠结在一起的文献也不是太多，或者是没有。但是在现代的技术手段下，我觉得这几个概念是可以去重新审视的，也提供了一些思考的维度。从关联度来讲，我个人认为ODR和access to justice还是存在交叉空间的，是有做研究的可能性的。

丁晓东 人大法学院副教授

其实本期读书会所选取的文献中ODR and Interpersonal Trust这篇文献应当是我们主要去读的，而且这篇文献讲到的是ODR的很核心的东西，最主要讲的是在线纠纷解决当中的人际信任建构问题。这个问题恰恰是在线纠纷解决和传统的或者说是建立在专业对抗制基础上的这种纠纷解决方式的区别点所在。传统的司法纠纷解决机制还建立在这种一般性的人际关系之上。在某种程度上来说，在线纠纷解决是提出了一种新的人际关系模式。因为在线可以使陌生人变成熟人，但是这种纠纷解决方式其实又是线上的，所以它所建构的人际关系既不同于传统的比如说对抗制的司法关系，双方关系是一种professional relationship，但是在现在的法庭上来说，双方还是可以见面的。所以很多人对包括我们的互联网法院在内的在线争议解决机构是不太信任的。另一方面的话，无法现场面对面沟通的这种感觉是非常奇怪的，例如在北京互联网法院进行的诉讼过程中，双方的感觉是很不一样的，比如说在线下可能两方会产生言语或肢体冲突，但在线上这种冲突发生的可能性就比较小。所以interpersonal trust这篇文章是很重要的，其提到了一个很核心的概念。后面的两篇文献，一个围绕意识自治，一个围绕接近正义。接近正义在很大程度上是在司法方面对弱势群体进行保护的问题。当然这些东西也可以结合起来，包括其实意识自治也是建立信任的一种模式，但这种模式跟这种包括在线纠纷解决方式所建立的这种信任模式是很不一样的。

郑维炜 人大法学院副教授

首先感谢金老师、张老师和丁老师能过来参加我们读书会。上一期只是读书会的概论部分，从这一期开始涉及到ODR的理论层面，下一次读书会也还会继续围绕着基础理论去展开研究。针对刚才同学提出的问题，包括两位报告人的报告，我觉得围绕着两个内容，一个是接近正义，一个是意思自治。就像刚才张老师说的，可能并不是说要把它们两个关联在一起，去讨论ODR机制，我觉得是它们各自去回应ODR机制。通过报告人所介绍的接近正义理论的发展历程以及学者们和司法实务工作者对它的客观评价，我们可能会发现接近正义理论其实是一个很久远的理论，而ODR机制其实是基于上世纪90年代开始互联网信息和通讯技术迅速发展并且民事纠纷数量呈现几何式增长（这包括我们后面会谈到的网络侵权、B2C、著作权和域名争议等等这些具有典型性的民商事纠纷的产生）来发展的一个新型的或者是在ADR多元纠纷解决机制下的一种新型的在线争议解决机制。其实我们通过阅读相关的文献，我们发现大部分的学者会认为是接近正义的理论最早是以法院为中心的理论，至少这一点在大多数的学者当中是能够达成共识的。从当事人的角度来讲，其作为平等参与市场的民商事交往主体，其有获得正义的权利。为什么在这里提接近正义呢？在家媛的报告中，我觉得可能可以得到答案。尽管接近正义是以法院为中心的理论，但是在这个过程中，当事人可能仍然存在例如经济上、地理上、心理上、语言上以及文化上的障碍，这是很难排除的。比如说我们通过传统的纠纷解决方式，当事人是需要支付一定的费用的。对于低收入的人而言，他可能没有办法去承担聘请律师的高额费用，尤其是在应对高风险的诉讼时，他们可能是没有那种能力的。即使是对于较高收入的当事人而言，也可能会存在诉讼的成本可能超过他们的预期收入的情况。就地理上的障碍而言，大城市的公众很容易能获得法院的途径解决争议，获得法律援助等法律服务的渠道也更多。但对于偏远山区的居民来说，他们可能连通过法庭来解决纠纷都会很困难。这些差异可能会导致尽管每个当事人都有获得正义的权利，但事实上从当事人的价值追求这个意义上来说，接近正义这个理论的模糊性和不确定性恰恰能够体现出我们刚刚所提到的这些特点。这是我对于接近正义的表层意义上的理解。

一开始接近正义是以法院为主导的，其逐渐发展出更为广泛的接近正义的方式和方法，这其实是基于传统的以法院为中心的这种理论的更深层次的拓展。这种更深层次的拓展也意味着人类社会进入到了一个新的阶段，就是ADR多元纠纷解决机制，在这种机制之下，法院不再被视为当事人可以获得正义的唯一途径或者场所。这其实是对于接近正义理论的一个更深层次的一个诠释，当然这也是社会发展到一定的阶段的结果。那么ODR机制也是一样的，我觉得它是在ADR机制的影响下，再基于上个世纪90年代开始的互联网信息时代的发展，包括民事纠纷解决的需求而出现的，所以其对于接近正义的理论，较ADR机制而言，可能有了更深层次的诠释。刚才家媛在报告当中也举了几个例子，包括纽约州的法院、英国的在线法院、新加坡的未来法院。

刚才有些同学也提出了相应的问题，我给大家做一点回应。在互联网的时代和ADR机制之下，其能够回应给接近正义什么内容，或者是说我们对于接近正义的理解，针对于ADR或者ODR来讲，其有哪些典型性的或者能够凸显出来的不同点？我觉得可以从以下几个方面去考虑。其一，以法院为例，在互联网时代发展的情况之下，我们为当事人争议的解决所营造的环境，其实是产生了从物理的环境到网络环境的转变。这在一定程度上就会削弱法院诉讼程序长期以来以物理边界为代表的这样一种标记。就传统的诉讼程序而言，包括国际民商事争议解决在内，我们其实需要考虑到属地管辖的确定。那么这种网络争议的解决，这种属地管辖的确定是很难操作的。所以我们说在ODR机制的影响之下，法院在线平台的主要功能是通过信息的传递交互以能够保证当事人之间的有效沟通，然后由第三方进行裁决。我们会发现，无论是欧盟的消费者ODR条例，还是英国的在线法院或者新加坡的未来法院，其构建模式都是逐渐地从小额诉讼拓展到比如电子商务、网络侵权、家事纠纷等等其他的场景。所以法院所适用的ODR的机制是可以扩大到非常复杂的纠纷解决领域。在此时，当事人也无需再就纠纷的解决去寻求一个单一的ODR机制，其可以全程通过法院的在线平台来对其纠纷进行解决。所以在这种情况下，我们可以直接实现ODR机制与司法审判体系的无缝的衔接。我觉得这是ADR和ODR针对于不同的发展阶段，对于接近正义理论的影响。其二，刚才有同学提到了人工智能与算法，我觉得可以从这个角度去理解。我们会发现，目前争议解决有从人为的干预和决策到自动化程序的转变。自动化的程序目前至少可以为调解提供很多自助性质的选择，比如说当事人可以去选择调解员和调解组织。这种自动化的程序可以将重点放到当事人对于该程序各项功能的一个评价以及当事人预期的信息、数据（包括当事人有最终意愿去解决纠纷和最终其所实现的心理预期等），其可以通过程序进行设置并且不断地来进行更新。我觉得从这个层面上来讲，这种向自动化程序进行的转变，其实是ODR给予接近正义理论的一个更深层次的阐释。第三是纠纷预防和纠纷控制，这也是我们在报告当中反复谈到的。我们今天讨论的在线纠纷解决机制其实更多的是回应纠纷解决的，但为什么我们在这之中去探讨纠纷预防和纠纷控制呢？这是因为，如果我们能够在最初的阶段使得纠纷得到预防或者得到控制，那么我们可能不会再去回应纠纷解决的问题。至少在ODR机制中，就我们刚才举的新加坡和英国或者美国的例子来看，我们会发现他们的这些在线法院慢慢地都会有从事后的救济到以事前的预防为目的的这样一种转变。那么在线法院平台的功能，比如说其可以在当事人自愿将信息提供给这个平台的基础对当事人的这些数据和信息进行收集、使用、控制或者再利用，比如其可以形成电子形式存在的案卷，或者其可以有针对性去研究一些问题，例如纠纷的来源是什么，这些来源会产生哪些不同场景的纠纷，不同类型或者偏好的当事人在纠纷解决的过程当中会如何去表现以及如何去理解这些司法程序？那么算法的这些成果其实可以有便于纠纷在早期得到解决，或者是至少可以防止纠纷的增加，这就是我们说的纠纷在一定程度上是可以得到控制的。这对于我们研究在线争议解决机制而言，可能会有一个很大意义上的进步和发展。因为接近正义这一理论最初是以法院为中心的，所以我们结合法院的在线平台，针对ODR机制现在能够提供给当事人的新型的变化。我觉得这是可以供当事人进行选择的，当事人在接近正义或实现正义的路径当中，这些选择相比较于ADR机制而言是更完善更进步的。

第二个是我们对于意思自治的理解。我们其实可以在消费者ODR条例和消费者ADR指令中找到相应的回应。比如消费者ODR条例，它其实并没有对争议的执行程序来做出详细的规定。换句话来说，消费者ODR条例仅仅是对于ADR机构的争议解决做出了形式的要求，比如说完成争议解决程序的期限。那么关于我们所说的当事人在欧盟的消费者ODR平台上去选择的欧盟成员国具体的线下的ADR机构来做出争议解决的结果，至少在效力认定上面，其本身是不具有任何的法律效力的。所以相比较于诉讼而言，诉讼是一种强制性的，当事人是要受判决结果拘束的。但是在ODR机制中，至少针对B2C的这种消费者和经营者之间的在线商品买卖合同纠纷或在线服务合同的纠纷而言，我们会发现在消费者ODR条例中，裁判结果并不被规定为具有约束效力。所以在这个程序的进行过程中，也不能够限制以诉讼的方式去解决争议的诉讼时效以及判决结果的承认和执行。当然如果双方当事人对争议解决的结果明确表示接受，此时ADR机构作出的结果就具有约束力了。但是如果当事人不同意或者任意一方有异议，那么这个结果就明显不具有约束力。这是因为在欧盟的消费者ODR条例中对于争议解决的最终结果执行方面没有明确的法律约束力的规定。

还有一点我想补充的是，在后面的读书会中我们会谈到ODR与电子商务。所以我们最早去讨论ODR时，我们会发现大部分的学者在去研究ODR时并不是针对所有的民商事争议解决的。这些研究在很大程度上其实都是针对于电子商务的，而且也不是针对所有的电子商务类型，其主要针对的就是B2C的争议解决。对于这种B2C的争议解决而言，如果我们采取这种传统的诉讼的模式，当事人所要经历的诉讼时间是比较长的，其诉讼成本也是比较高的。所以在B2C这种小额争议的情况之下，我觉得ODR机制是一个最佳的选择。甚至说很多的学者会认为在大多数情况下，这可能是当事人获得救济的唯一途径。当然我们可以选择仲裁，但仲裁的成本其实也是很高的。

还有一点是，比如就国际民商事争议解决而言，如果是通过法院的诉讼或仲裁方式进行争议解决，法院的判决可能会因为当事人的经济状况、政治背景甚至宗教信仰等因素被影响。但是如果是通过ODR机制进行争议解决，对于双方当事人来讲，其是通过ODR平台去建立联系的，那么不能说是能够达到绝对正义，但至少在一定程度上其能够保持中立的态度。那么从这个角度而言，它也能够在一定程度上保障正当程序的实现。从目前来讲，ODR机制对于接近正义也产生了比较深的影响。就像我刚才所谈到的，网络的这种便捷高效和不受地域限制的这种优势可能不是ODR所特有的，但我们在ODR机制项下可以赋予其新的解释。这种新的解释就是相比较于ADR而言的。我们以电子商务为例，事实上我们还是能够从ODR机制的研究中得到很多新的回应的。