未来法治研究院第三十九期ODR机制读书会于2020年11月9日在中国人民大学明法楼206室举行。本次读书会上，报告人以“ODR机制与B2C电子商务纠纷：域外经验与解决进路”为主题，围绕多篇相关文献进行了主题报告。老师和同学们就报告内容、文献观点和相关问题的思考展开了讨论。

主题：ODR机制与B2C电子商务纠纷—域外经验与解决进路

主题报告之一

域外经验之欧盟

人大法学院2019级法律硕士 靳婷

这一部分的主要参考文献是郑维炜、高春杰的《“一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制研究——以欧盟<消费者ODR条例>的启示为中心》（《法制与社会发展》2018年04期）。郑老师是中国人民大学的副教授，主要研究领域是国际私法、国际商法、比较法等。在上述文献中，郑老师的主要观点是：（1）“一带一路”跨境电子商务的发展需要构建跨境电子商务ODR机制；（2）欧盟《消费者ODR条例》的成熟规定对中国与沿线国家构建跨国ODR机制提供了重要启示：坚持消费者特别保护原则；搭建多语种ODR平台，借助沿线国ADR机构解决争议；注重信息和数据保护。

本部分的展示主要围绕欧盟构建ODR机制的经验展开，第一部分简单梳理了欧盟颁布的相关法案，第二部分介绍了欧盟的几个ODR项目，第三部分介绍了欧盟的《消费者ODR条例》的目的、适用范围、所构建的ODR平台、实施现状等。

上次报告在谈及ODR的历史时，我们主要谈了ODR在美国的诞生及其与电子商务的关联，并捎带提及了ODR在欧盟的发展。它山之石可以攻玉，这一次为了解决上次报告提出种种困境与问题、更好地构建中国的ODR机制，报告人选择探索域外经验，并选择了欧盟作为研究对象，以期对发展我国的ODR机制有所启发。

之所以选择欧盟而非美国，主要是因为中国没有美国那样悠久的行业自律的传统，也缺乏相关行业自律的经验，但中国有民主集中制，有强有力的中央政府，有强大的国家力量，而且中国人有信奉政府权威、依靠国家力量的传统，所以欧盟这样制定统一规则，有统一监管机构进行监管的模式对中国可能更有借鉴意义。

欧盟和美国一样，早在上个世纪就出现了ODR的理论与实践。在投入实践之前，美国和欧盟都对ODR进行了较为充分的理论研究，但是欧盟真正开始ODR实践的时间略晚于美国。不过，虽然起步稍晚，但欧盟作为ODR的积极倡导者和推动者，还是为ODR的发展做出了大量的努力和尝试，包括发布促进ODR发展的各类文件、法案，积极开展各类ODR项目等。

一、欧盟发布的相关文件与法案

欧盟委员会于1998年通过了《关于解决消费者争议的法院外机构所应遵循的原则建议》，对成员国国内的各类ADR或ODR程序提出了最低程序要求，其内容主要涉及到程序所应遵从的七项基本原则，如独立性原则、透明度原则、对抗性原则、效率原则、合法原则等。此后，欧盟委员会又在1999年4月正式发表的一份文件中对此七项原则做了进一步的阐释。

在2000年，欧盟在《电子商务指令》第17条“庭外争议解决”中规定欧盟成员国的立法不得妨碍消费者通过包括电子方式在内的法院外途径解决纠纷。即，为ODR的产生和发展扫除了立法层面的障碍。此外，该条还规定成员国要鼓励这些庭外争议解决机构，特别是在处理消费者纠纷时，在运作时向当事方提供程序保证，可见欧盟在当时已经在尝试引导ODR机构注重程序公正、进行规范运作。

《消费者ADR指令》在前言部分指出ADR尚未正确建立，并且未令人满意地运行。大部分消费者和经营者对ADR的了解程度偏低。而且，即使可以使用ADR程序，其质量水平在成员国中会有很大差异，并且ADR实体通常无法有效地处理跨境争议。《消费者ADR指令》的目的是建立独立，公正，透明，有效，快速和公平的替代性争议解决程序，实现高度的消费者保护，提升消费者信心与信任，进而实现消除欧盟市场内部障碍、提高市场竞争力、促进就业等目的。其适用于欧盟内的经营者与消费者之间的销售合同或服务合同纠纷，既包括线上合同纠纷也包括线下的纠纷。

对《消费者ODR条例》的详细介绍见在后文。

二、欧盟的ODR项目

欧盟的ODR项目主要有消费者申诉表、网络贸易商项目（WebTrader）、电子商务消费者纠纷解决项目（Electronic Consumer Dispute Resolution，ECODIR）、欧洲消费者网络中心（the European Consumer Centres Network，简称 ECC-Net）、欧盟ODR平台等。

1、消费者申诉表

消费者申诉表是为帮助消费者和企业的申诉而设计的，它允许消费者自由地给那些中小企业在线提交申诉，能被翻译成 11 种语言。一旦企业参加到这个项目中，那么就要受到该行为准则的约束，严重违背将会受到相应的惩罚。

2、网络贸易商项目（WebTrader）

网络贸易商项目（WebTrader）是一个两年期项目，始于 2000 年初，由欧盟委员会参与出资。该计划提供在线认证（信任标记徽标和行为守则），以及在7个欧盟成员国中用于企业对消费者电子商务交易的ADR机制。该项目的目标是提高中小企业参与电子商务的程度。它由7个成员国独立的消费者组织共同管理，分别是荷兰的Consumentenbond，比利时的Test-Achats,意大利的 Altroconsumo，法国的Consommation Logement et Cadre de Vie，西班牙的Compra Maestra，葡萄牙的Deco/Pro Teste 以及英国的Which。网络交易商项目的目标是为欧洲 7 国的企业提供在线认证和仲裁服务。这一项目的运作方式是服务或产品提供商自愿加入并承诺接受一项共同的行业自律准则，在此基础上，服务提供商获准使用统一信誉标识，即网络交易商标识。当使用网络交易商标识的企业与消费者发生合同纠纷时，企业必须接受该组织的调解或仲裁。该组织的调解或仲裁既适用于同一成员国内的争议解决，也适用于跨境争议的解决。如一消费者与位于另外6个成员国中任一成员国的产品或服务提供商发生纠纷，该提供商所在国的消费者组织将作为消费者的代表方与企业进行争议解决。比如荷兰的某消费者向位于比利时的某使用网络交易商标识的服务或产品供应商提出投诉，荷兰消费者组织将会通知比利时消费者组织，后者将着手对投诉进行调查并同比利时的供应商进行调解以解决争议。如果调解不成，就有可能进入仲裁程序。

3、电子商务消费者纠纷解决项目（ECODIR）

ECODIR是欧盟的电子消费者纠纷解决项目，源于欧洲委员会支持的大学和爱尔兰企业、贸易和就业部的倡议。其设计的平台解决了众多的消费者网络纠纷。该平台基于加拿大的Cybertribunal.org系统，都柏林大学参与了该项目的研发。ECODIR帮助消费者和企业使用快速、高效和经济实惠的服务在线预防或解决投诉和纠纷。这项服务对消费者和企业都是免费的。ECODIR为消费者提供了在线解决投诉的有效手段，从而使消费者受益。

网站通过分等级的程序设计来解决小额纠纷，包括协商、调解和建议。ECODIR程序从谈判过程开始，如果双方未能达成协议，则随后进入调解阶段，在另一个协商失败的情况下，调解人提出一项建议，除非各方另有说明，否则该建议不具约束力。正如网站本身在主页上所说的那样，“三步走”过程旨在最大限度地提高各方达成快速互利解决方案的机会。在调解室，调解员与当事人进行沟通，当事人可以由律师单独或共同协助。他/她也可以向专家咨询，匿名评论也可以考虑在内。

4、欧洲消费者网络中心（ECC-Net）

2005年，欧盟委员会和各国政府联合设立了欧盟消费者中心European Consumer Centres (ECCs)，它主要以网站的形式对外提供服务，即欧洲消费者网络中心（ECC-Net）。该网站的前身是欧盟理事会于2000 年建立的诉讼外纠纷解决机制网络 (Network for the extra－judicial settlement of consumer disputes，简称EEJ－NET)。

欧洲消费网络中心（ECC-Net）是一个独立管理的办事处的网络，由欧盟委员会和各国政府共同出资。它针对提供跨国购物纠纷，包括网络购物和实体购物纠纷，为消费者提供免费服务。它的主要功能是通过通知消费者在跨境交易中的权利和救济来提升消费者在欧洲市场的信心。它的第二个作用是给欧盟委员会关于消费者纠纷和协调被批准的替代性纠纷解决和在线纠纷解决计划的运作提供反馈信息。

欧洲消费网络中心（ECC-Net）在欧盟各国（冰岛、挪威）设有分站，对于发生在欧盟成员国或者冰岛、挪威范围内的跨国交易中，消费者可以通过自己所在国的消费者网络中心网站可以对经营者进行投诉，该网站告知消费者享有的各项权利，帮助消费者解决与另一个欧盟国家（或冰岛或挪威）的卖家之间的纠纷，它还会告诉消费者如果他们帮不上忙该联系谁。欧盟委员会官网的数据显示，它在2019年帮助了超过12万消费者，在2020年，该网站成立十五周年之际，它累计帮助了超过100万消费者。

三、欧盟《消费者ODR条例》

近年来，欧盟在ODR方面的一项重大举措就是于2013年颁布了《消费者ADR指令》与《消费者ODR条例》，并于2016年《消费者ODR条例》生效后，启动了欧盟ODR平台。

《消费者ODR条例》由序言和正文两个部分组成。正文分为三章：第一章 “总则”主要规定了该条例的目的、适用范围、与联盟其他法律行为的关系和定义；第二章“ODR平台主要涉及ODR平台的建立、测试、联络点、争议解决、数据保护等方面；第三章“最后条款”则主要规定了一些程序性事项。

1、目的与适用范围

《消费者ODR条例》在第一条强调了其目的是通过实现高水平的消费者保护、提供一个欧洲ODR平台（“ODR平台”），促进独立、公正、透明，促进欧盟内部市场的正常运行，尤其是其数字层面的正常运行，有效、快速、公正地解决网上消费者和交易者之间的纠纷。简言之，《消费者ODR条例》要构建一个欧盟层面的解决跨境电子商务纠纷的平台，其核心目的是加强对消费者的保护，其间接目的是促进欧盟内部的跨境电子商务发展。

《消费者ODR条例》仅适用于欧盟境内消费者与经营者之间因线上销售合同或线上服务合同产生的纠纷，即不适用于线下的相关纠纷。而且，如果该争议由经营者向消费者提出，还需要满足果消费者惯常居住的成员国法律允许ADR机构去干预和解决方可适用该条例。

2、ODR平台

《消费者ODR条例》所构建的ODR平台是“一站式”的在线纠纷解决平台，或者说它是一个中转站，它用一个端口连接欧盟各国的消费者、经营者与符合条件的ADR机构，为使用者提供24种语言的服务。实际上，该平台的主要作用就是筛选机构、提供翻译、传递信息、告知权责、管理案件。

（1）平台的构建与运行

根据《消费者ODR条例》的规定，ODR平台作为单一的接入点，链接欧盟委员会、消费者、贸易商、ADR 机构、欧盟各成员国与ODR 联络处，具体而言：（1）欧盟委员会负责 ODR 平台开发、运行、 维护与审查。（2）消费者登陆 ODR 平台可提请投诉，被诉的贸易商被平台告知有关投诉情况，并就申诉事项进行答复，平台告知争议双方自身权利义务以及选择行为的法律后果，以便双方决定是否选择特定 ADR 机构。另外，平台提供自动翻译工具，双方均可选择任何一种欧盟官方语言。（3）就 ADR机构而言，平台筛选出符合条件的 ADR 机构，允许其进行电子注册，免费提供电子案件管理工具，根据申诉方与被诉方协议内容确定有管辖权的一个或多个ADR机构，平台将投诉纠纷传递至 ADR 机构予以解决。（4）对于欧盟成员国而言，条例规定各成员国应当指定ODR联络处，并告知欧委会，同时可选择将管辖权转移至ECC-Net办事中心、消费者协会或者任何其他机构。（5）ODR 联络处则负责协助解决通过 ODR 平台提交的争议事项，提供沟通便利，并且定期向欧盟委员会、欧洲议会提交履行职责的业务报告，便于欧盟委员会进一步对平台运行机制予以维护和审查。

（2）平台的纠纷处理程序

平台的纠纷处理流程是：

（1）申诉方填写电子争议申诉表格；

（2）平台在收到填写完整的申诉表格后毫不迟延地将其以一种易于理解的方式传递给对方当事人；

（3）争议解决机构选择。双方应当在 10 日内就选择某个ADR 机构达成一致，在双方对ADR机构的选择达成一致后，平台会自动将其传递给争议双方所选定的ADR机构（如未能达成一致，则不会对申诉做进一步处理）；

（4）收到投诉的ADR机构立即通知双方，询问其是否同意按照ADR的一般时限处理争议。

（5）如双方同意，ADR机构应将其程序规则以及相关争议解决程序的费用（如适用）告知各方，并在90天内结束ADR程序，然后毫不迟延地将 ADR 程序结束日期和裁判结果传递至 ODR 平台。

（3）裁决结果的效力与执行

欧盟的《消费者ODR条例》没有关于明确规定裁决的效力，因为欧盟消费者ODR平台只是为消费者构建了一个选择各个国家各类ADR机构的平台，而裁决结果实际上出自纠纷双方所选择的ADR机构，而各ADR机构的裁决效力各有不同。从欧盟的规定来看，依据 ADR 机构各自的程序规则所作出的结果不具有约束力，且程序的进行不得限制以诉讼方式解决争议的诉讼之时效和期限。

根据欧盟ODR网站披露的信息，大多数ADR作出的裁决并不具有法律效力，只有极少数国家的ADR机构所做的裁决具有法律效力，如克罗地亚和捷克等国家的ADR机构，因此，欧盟ODR更多地显示其属于民间自治性的解纷机制。再次，ADR裁决的可执行性，由于大多数ADR的裁决不具有法律效力，也就不可能具有强制执行力，因此，欧盟ODR裁决主要依赖于当事人自觉履行，对于不被履行的裁决，当事人只能寻求其他更为有效的纠纷解决机制，或直接向法院提起诉讼。当然，有些ADR裁决虽不具有强制执行效力，但其裁决的内容对之后的诉讼可能带来影响，对于不履行ADR裁决义务的当事人若在其后的诉讼中败诉，权利人有权就其诉讼造成的损失要求其承担赔偿责任。

（4）数据安全与保密

欧盟在构建ODR平台时，非常注重对个人信息和数据的保护。《消费者ODR条例》在序言部分就强调了ODR平台在处理消费者和商家之间的争议时必须遵守关于私人数据保护的1995年《第95/46号指令》 以及 2000年《第45/2001号条例》，而且在在正文部分的第 12条、第13条对如何处理私人数据以及保密问题做了具体规定，要求ODR联络处受职业保密规则以及有关成员国国内有关保密的法律规定的约束。

具体如下：

3、实施现状

欧盟委员会发布了ODR平台在2017年和2018年运行的第一年和第二年的报告。报告显示：自启动以来，该平台已吸引了850万游客和12万消费者对企业的纠纷。大约56％的争议是国内争议，而44％的跨国争议。多数争议涉及航空公司（13.2％），其次是服装和鞋类（10.9％）以及信息和通信技术（6.8％）。消费者大多抱怨产品或服务的交付（23％），其次是不符合订单（15％）以及产品有缺陷或造成损坏（12％）。仅在微不足道的0.1％的案件中，该平台用于企业对消费者的纠纷。

在提交给ODR平台的纠纷中，大约80％的案件由于交易者没有在平台上对纠纷通知和向消费者建议ADR实体的邀请做出反应而在30天后自动结案。各方仅在大约2％的案件中就ADR实体达成协议，在此基础上，平台才能够将争议传递给ADR实体。但是，在提交给平台的争议中，多达42％的案件由双方通过双边方式解决了争议。

向平台提交的大量访问者和投诉表明，消费者对该平台的使用非常满意。该平台引发的大量直接和解表明，该平台在促进双边商定解决方案方面具有附加价值，包括在跨境争端中，该平台的多种语言和翻译功能使双方之间可以进行沟通。但是，可以转移给ADR实体的争议非常少，这表明ODR平台上法律规定的工作流程存在不足，为了解决所发现的不足，委员会对平台的工作流程和用户数据进行了深入分析。对该平台的主页和消息传递进行了大修，并引入了新的信息页面和反馈系统。委员会还开展了有针对性的交流活动，旨在提高交易者对ODR平台的了解和参与。结果，该平台中注册的交易者数量在2018年增加了54％，在2019年前五个月又增加了24％。现在，平台用户对80％的功能感到满意。但是，交易员参与平台本身流程的过程仍然非常有限。因此，欧洲委员会正在执行一项行动计划，旨在使平台对用户的需求更加敏感。

欧盟委员会发布的《2017年消费状况记分牌》显示，越来越多的欧盟消费者青睐跨 境网上购物，对电子商务的信任度也在上升。从 2007 年到 2016 年十年间，欧盟消费者网上购物占比几乎倍增，从 2007 年的 29.7%升至 2016 年的 55%。自上次记分牌发布以来，消费者对境内零售 商网上购物的信任度上升了 12%，对向欧盟其他国家零售商网上购物的信任度上升了21%。此外，消费者记分牌显示，欧盟消费者面临消费争议 时，30.8%被调查者没有采取任何解决措施，半数被调查者选择与销售者或服务者协商解决，仅约3.7%被调查者采取 ADR 解决争议。对于消费争议解决机制，34.6%和 32.5%被调查者认为消费争议 数额较小，需要花费时间较长，不采取任何解决措施，而约45%被调查贸易商不清楚 ADR 机制的存在与适用。

在2017年底，委员会对由在成员国，挪威和冰岛建立的在线零售商运营的网站进行了网络抓捕，以检查对《法规》第14条的遵守情况。演习表明，当时的达标率为28％。

然而，最有趣的统计是与满意度有关的统计。根据Etienne Wery（埃蒂安·韦里）发表的上述文章，有71％的受访用户对该系统感到满意。

他表示，实际上，尽管最新的欧洲统计数据令人印象深刻，但与加拿大的ODR平台的数据相比，它们仍然稍有逊色。例如，由魁北克消费者保护局和Cyberjustice实验室作为联合项目启动的ODR平台，目前的满意度为88％，超过欧洲消费者ODR平台71％的满意度。此外，考虑到相对人口规模，魁北克的ODR平台（PARLe）似乎比其欧洲“同行”更受欢迎。截止作者撰写文章时，魁北克的ODR平台已收到2142份投诉。给定840万人口，这意味着大约0.026％的比率。相比之下，欧洲平台的24000宗注册投诉仅占欧盟5.118亿居民的0.005％。

此外，在塞浦路斯，马耳他和拉脱维亚等一些成员国，不到1％的在线商家在宣传该服务，这一事实表明，欧盟内部监督不足。

其次，也是最重要的是，欧盟的ODR平台并不是最纯粹的ODR平台。消费者无法直接使用该平台解决其冲突；他们被再次链接到31个国家、质量不等的的400多家经认可的ODR提供者之一，来解决他们的纠纷。

由于采用了这种多层系统，因此投诉可能最多需要90天才能得到解决（在ADR法规允许的范围内）），这对于ODR而言略显漫长。相比之下，魁北克的ODR平台平均在30天内就可以解决纠纷，这与直接在ODR平台上解决纠纷有很大关系。

四、 评价

历数欧盟这些与ODR相关的文件、项目和法案，可以发现有一个词贯穿了欧盟的ODR发展历程，这个词是“消费者（consumer）”，以上介绍的项目和文件几乎都涉及了消费者这一特殊主体，笔者认为这体现了欧盟对于弱者保护的重视、对消费者特别保护的一以贯之。

除此之外，欧盟的一系列ODR项目还有一个共性就是宣传不足，其中有些项目甚至是没有特地面向公众做任何额外宣传，而且这些ODR项目最后取得的效果往往都未达到预期。报告人认为宣传不足，公众了解度不高与ODR的效果达不到预期是直接相关的。

此外，欧盟最新的ODR实践，即欧盟消费者ODR平台，还有以下特点：充分利用已有的ADR资源、整合多种语言、注重信息保护等，这些都是我们在构建中国的ODR机制时可以借鉴的。

在实践当中，新的欧盟ODR平台取得了一定的成果，为欧盟的消费者提供了更快，更便宜，更方便的解决纠纷的工具，提升了消费者对跨境电子商务的信心，但是其在消费者满意度、解纷效率等方面还存在明显的提升空间。更为重要的是，它的普及度还远没有达到预期的水平，虽然规定了强制性接入，但是在部分国家的商家中的接入率非常低，公众对其了解水平也不够，在将来可能需要进一步加强监管，通过各种手段提高商家接入率并加强宣传和推广，以促使公众能更快更好地接受ODR这种新兴的纠纷解决方式。此外，ADR在欧盟内部的发展水平并不一致，现行ODR平台下的具体程序的质量水平取决于所适用的成员国。最后就是该平台的适用领域目前局限于B2C电子商务纠纷，有必要在未来拓展其适用领域。

主题报告之二

电子商务在线争议解决机制的发展路径

人大法学院2019级法律硕士 靳婷

一、以发展非诉讼解纷手段为出发点

由于ODR是由ADR演化而来的，ODR会产生若干与ADR相同的问题；与此同时，由于网络自身的一些特性，ODR也会产生一些新的法律问题，归纳起来主要有如下几点：　

1．管辖权问题　

传统的ADR中，无论是仲裁还是调解，它们的管辖权基础都是当事人对解决争议方式所达成的合意。ODR的主要手段正是仲裁和调解，所以，ODR的管辖权理所当然来源于当事人的同意。与传统ADR不同的是，ODR管辖权条款一般可分为两个层次：一是在线销售商和ODR网络服务商（ISPS）签订的管辖协议；二是在线销售商和消费者之间选择ODR的协议，这两个协议结合起来构成了ODR管辖权的来源。如前所述，著名的SquareTrade网站即实行一种网站徽章程序的电子商务自律规范。而世界最大的网上销售商Amazon．com利用ODR解决争议的管辖权选择条款是这样规定的：“由于你以任何方式访问Anlazon.com或通过Amazon．com购买商品所产生的争议将被提交到SquareTrade．com进行在线仲裁，除非在某种程度上，你侵犯了或可能会对Amazon．com的知识产权进行侵犯，Anlazon.com将在华盛顿地区的任何州法院或联邦法院起诉，你须同意这些法院的排他性管辖权。根据本协议提起的仲裁将根据美国仲裁协会现行的仲裁规则进行仲裁。”从以上两个例子可以看出，与其它的电子合同条款相同，ODR的管辖权选择条款一般也是格式条款，消费者只能被动的表示同意或不同意，从这个角度来看，在线销售商对ODR模式的采用起主导作用；另一方面，ODR解决争议的范围也并非针对所有的网上民商事争议，主要还是用来解决：B2C的电子合同所产生的争议，当争议涉及到侵犯知识产权问题时，用户倾向由法院行使排他性管辖权。从本质上讲，ODR的管辖权来源与传统的ADR相比并无二致，都是来源于当事人双方的合意，只是由于它们面临的环境不同，合意的表现形式有些差别。

再如www.asia-steel.com的ODR条款是这样拟订的：“交易会员之间或交易会员与服务会员之间的争议和投诉将根据交易条例迅速解决。除非会员间已有合约，所有会员间的争议应通过友好协商和谈判迅速解决，如不能解决，将通过如下途径之一寻求解决：（1）网上综合调解机制（由iChinalaw.com赞助）；（2）网上协调（由iChinalaw.com赞助）；（3）网上仲裁（由iChinalaw.com赞助），如会员选择诉讼方式，本公司的服务会员iChinalaw亦可提供法律中介服务。”从该条款可以看出，会员之间产生争议时www.asia—steel.com要求利用其提供的ODR服务来解决争议，由于争议双方当事人都是www.asia—steel.com的用户，只要他们成为网站的会员，自然就视为接受上述ODR管辖条款。这样的管辖权无疑是合格的。

2．实体法律适用问题

有的学者认为，采用ODR模式可以避免当事人因法律适用问题产生分歧，因为可以直接适用商人法来解决争议。商人法由体现于或源于国际公约、贸易惯例、习惯以及公平、有效和合理交易之概念中的统一法所构成。它广泛适用于中世纪地中海的航海者和商人之间，成为商人自治解决其争议的一个有效手段。一般认为，商人法具有几个显著的特征：（1）它超越国界，普遍适用于各国商人；（2）它不是由专业法官来掌握而是由商人自己选出来的法官来掌管的；（3）它程序较为简单，而且不拘泥于形式；（4）它强调按公平合理的原则来处理案件。因为商人法来源于商人自身交往形成的习惯和惯例，并把公平作为解决争议的首要原则，所以，对于同样具有民间性并注重衡平当事人之间利益的ODR模式具有重要意义。随着国际贸易的发展，商人习惯法在国际商事交易中的适用，不仅是必要的，也是可能的。尤其是在解决国际民商事争议的实践上，商人习惯法的适用是大势所趋。在国际商事仲裁领域最有影响的巴黎国际商事仲裁院从1998年1月1日起实施的仲裁规则第17条绕过了法律冲突规则，而由仲裁庭直接决定它认为应当适用的准据法。这里所使用的法律规则，显然是广义上的法律规则，特别是商人习惯法。而一些国际商事仲裁规则中的按照公平合理原则解决争议的规定显然也是指商人习惯法。网络空间也是一个具有独特习惯和惯例的社区，随着各国加强网络立法，网络社区正逐渐形成一些统一的具有网络法性质的习惯和惯例，并有可能缔结网络方面的国际公约。我们认为，传统的商人法一方面可以继续适用于现代的电子交易中，同时，ODR模式也可选择适用某些产生于网络社区的新的习惯和惯例去解决争议。

有的学者认为，ODR既然是由ADR演化而来，ODR的法律适用就可以照搬ADR的做法，即ODR适用的准据法由双方当事人确定，该种做法在目前占统治地位。尤其是在国际商事仲裁实践中，意思自治原则成为公认的处理各国法律冲突的基本原则。例如，1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款对此作了明确规定：“当事人可以通过协议自行决定仲裁员解决争议所适用的法律”，按各国国际私法普遍认可的当事人意思自治原则，当事人可以选择仲裁适用的法律。但在许多情况下，当事人可能难以就应适用的准据法达成合意，在这种情况下，只能由仲裁庭决定应当适用的准据法。这时会出现一个问题：仲裁员决定的准据法可能是仲裁地法，而在ODR模式下，仲裁地乃至调解地都是空缺的。而且，即使当事人根据意思自治原则确定了解决争议的准据法，实践中可能会因为当事人自由选择的准据法并不包含ODR实际所需的一切规则。在此情况下，根据国际私法理论，仲裁地法将作为第二位的准据法在解决争议时发挥作用。对于这个问题，我国有的学者提出可以用意思自治原则和最密切联系原则来确定仲裁地。另有人提出以提供服务的计算机所在地为仲裁地的主张，即所谓的“lex loci sever”。考虑到互联网的基本技术特征，它可以认为是一种弱性连结因素，但依此确定仲裁地是不妥的。因为当事人对仲裁地有明确的意思表示时还好说，如果没有明确表示依最密切联系原则确定仲裁地，仲裁庭应从诸多有联系的场所中择定仲裁地，考虑案件与该仲裁地是否有最密切、最重要的关系。另外，企业和用户之间的电子商务合同模式(B2C)由于涉及消费者权利保护，法律选择条款的有效性常常是有争议的。在电子商务时代，各国一方面大力促进电子商务的发展，另一方面致力于消费者权益的保护。如经合组织(OECD)的消费者政策委员会起草的一份指南指出，在考虑是否需要对现有法律框架进行修改时，“各国政府应当寻求确保该框架中企业和消费者之间的公平，方便电子商务，使消费者享有不低于其他商业形式所提供的保护水平，使消费者切实享有公平及时的争议解决和无不当的成本和负担的救济。”欧盟亦持类似观点。由此可见，当事人意思自治原则在电子商务中的适用范围是很有限的。对于这种条款的法律效力，美国学者最早开展研究，其直接动因是基于一种所谓的“包装紧缩合同”，即软件厂商在销售其产品时在软件产品的外包装上印明，如果购买打开该包装，须受一定协议的约束。由于该种合同涉嫌降低法定标准，减轻法律责任，又是一种附合合同，法院最初是持否定态度的。但由于知识产权具有不同于传统权利之处，由于计算机软件产品具有特殊性，随着这种做法成为商业惯例，美国商法典起草委员会正考虑修改UCC的2B条款以适应这种商业实践。在电子商务中，有许多克隆这种“包装紧缩合同”，的“包装点击合同”。由于这种合同为附合合同，用户并无协商的余地，而这种合同涉及面又非常广，包括产品责任、消费者权利保护，许多时候该合同还赋予ISP某种管理权，如排除不受欢迎的用户和言论的权利。因此，该法律选择条款的效力并不确定。有一点是无庸置疑的，即如果涉及产品责任、消费者保护法之类的“直接适用的法”，该条款的效力往往会被否定。

我们认为，调解和仲裁以其灵活性和自治性，允许仲裁员／调解员经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果或者不能解决争议的情况下，不依严格的法律规则，可以适用国际商人法甚至依抽象的公平标准去解决争议，这在很大程度上可以避免法律选择时准据法的落空。但是，一旦当事人选择了确定的准据法，只要该准据法不违反仲裁地的强制性规则，仲裁员／调解员就应当尊重当事人的意思自治，而不能罔顾当事人的意思表示，直接去适用某一法律；如果当事人既未选择实体法律，相关的国际商人法也不存在时，可以适当考虑适用仲裁地法；仲裁地以当事人的明示选择为准，如果没有选择，仲裁庭可依最密切联系原则确定之。

3．争议解决结果的执行——以在线仲裁裁决的承认和执行问题为例

在线仲裁是ODR中比较正式的纠纷解决方式。对通过交涉、调解不能解决的争议，可使用在线仲裁。对于ODR处理结果的执行问题，各国尚无统一作法。在美国，如果当事人同意接受在线仲裁裁决的约束，法院通常会依据美国宪法中的完全诚信条款（the Full Faith and Credit clause）执行该裁决。由于ODR只是ADR在网络环境下的一种发展，在线仲裁裁决在美国获得像一般仲裁裁决那样的执行力是不困难的。有的学者认为，网上仲裁裁决一般只对争议双方有拘束力，而无司法执行力。所以，严格说来，它不同于传统的经济仲裁或国际商事仲裁，因为它目前还不能被《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》（以下简称《纽约公约》）所容纳。我们认为，虽然《纽约公约》要求仲裁协议是书面的，提交法院的仲裁裁决必须是经适当认证的原件或复印件并附以同样方式提交的仲裁协议才是可执行的，但以网络通讯方式出具的仲裁协议（包括仲裁协议和合同中的仲裁条款）和裁决应该能为法院所接受。因为，网络通讯文件是否符合《纽约公约》第2条第2款的书面要求，实质上是一个公约条款的解释问题。为适应网上国际商事仲裁的实践，应当对该条款的书面要求作扩大解释。《纽约公约》第2条第2款包含了两种书面协议形式，一种是合同中的仲裁条款或双方签字的协议书，另一种是包含在互换信件或电报中的仲裁协议。十分清楚的是，《纽约公约》将包含在互换信件或电报中的协议方式规定进去就是为了适应国际贸易中以信件、电报方式缔结合同的实践，其意图在于尽量增加达成仲裁协议的可能性而不是相反。考虑到当时的通讯技术情况——电报是商业通讯最快捷的方式，它代表了当时投入商业应用的最现代化的通讯技术，应该说，法律起草者们不排除以未来更先进的技术手段缔结协议的可能性。实质上，随着技术的发展，法律制定者在定义“书面”时已经越来越多地考虑技术发展趋向。例如，《美国商法典》对“书面”定义为：包括印刷、打印和其他一切有意采用的可触知的形式。联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条将其扩大到“电报、电话和其它能够提供协议记录的电子通讯方式”。1988年罗马国际统一私法协会制定的《国际保理条约》给“书面”下了一个范围最广泛的定义，国际互联网络通讯方式无疑包括在内。综上所述，在解释《纽约公约》第2条时，将国际网络通讯方式视为书面形式，是没有什么问题的。所以，ODR中网上仲裁裁决的承认与执行完全可以根据《纽约公约》得到实施；另一方面，即使网上仲裁不为《纽约公约》所容纳，也不能否认其仲裁性质，因为它在本质上与传统各国的仲裁制度是一致的，只是形式和手段不同而已。

另外，以业界自律为基础的运行机制也是保障ODR裁决得以执行的重要手段。目前，在网络空间提供各种选择性纠纷解决服务的几乎都是私人性的非盈利机构。大量的企业通过网站徽章(Web seals)、信任标记(Trustmark)、网上商业行为规范(code of Online Business Practices)等业界自律机制，自愿将自己与消费者之间的争议交ODR服务者处理，并承诺执行ODR的处理结果，如果当事人不执行处理结果的话，可能会受到来自业界的制裁。比如，若干ISPS可能联合起来采取措施以促进ODR处理结果的执行，不执行ODR处理结果的当事人会被他们一起封杀，使之无法从事电子商务，而不能进行电子商务活动的当事人在经济全球化竞争中将处于劣势。这种措施在实践中已经被采用了，譬如e-Bay.com将会对不执行ODR处理结果的用户施以制裁。如果用户拒不执行处理结果，他可能受到e-Bay.com两次警告；两次警告后如果仍未执行处理结果，将被暂停用户资格30天；30天期满后如果还未执行的话，该用户资格将被永久终止，也即该当事人将永远不能通过e-Bay.com进行任何活动。当然，如果该用户对处罚不服的话，可以填一个表格向e-Bay.com申诉。所以，ODR处理结果的承认和执行并非不可解决的问题。

4．ODR模式解决争议的效果问题

以鼠标对鼠标(mouse-to-mouse)的争议解决方式在解决争议时能否起到面对面(face—to—face)的效果，学者们有不同看法。有些学者认为，当事人通过电子手段进行的信息交流不可能替代面对面的交谈，调解员实际上也不可能将其在现实空间所具有的调解技巧应用于网络空间。而且，因为双方当事人提交的意见可以随时反复查看，加上缺乏面对面的交流，电子邮件和讨论板的非人身性可能使当事人之间产生更深的敌意。在网络空间中，由于不能运用视觉效果、语言效果和肢体语言等物理手段，调解员如何在当事人之间建立信任也是个难题，尤其在当事人之间具有不同文化背景时，这个问题表现得更加突出。譬如，在一个当事人分属中美两国的争议中，能否协调好两国当事人在文化心理上的差异对调解成败至关重要。美国文化看重个人权益，强调个体权利的重要性并常把诉讼看成是维护自身利益的手段；而中国更重集体和谐性，一般把诉讼视为万不得已才使用的救济方式。所以，中国商人在争议发生时更愿意和对方友好协商，而不愿公开与对方当事人进行诉讼对抗。即使不得不向对方主张自身权益，一般也采取较缓和的方式，以尽力维持双方的合作关系。因此，虽然ODR有许多便利之处，但缺少了调解员和当事人可资利用的日常商务活动中所蕴涵的文化信息。从这个角度来看，在线交流所传递的信息很容易被曲解，可能会使当事人之间的分歧进一步扩大。文化上的细微差别在现实中尚且很难把握，想依靠网络媒介圆满解决跨国争议当然就更加困难。

对于这个问题，并无较好的解决办法。不过，对从事ODR的调解员／仲裁员加以培训可使他们在从事业务时更熟练的掌控争议解决进程，尽量减少误判。

5．ODR的安全性和保密性问题

要使ODR为人们广泛接受，必须由政府和私人部门合作制定官方标准保障信息的安全性和保密性，才能保证消费者能信任该争议解决方式。我们知道，安全性和保密性是ADR固有的特性，ODR作为ADR的发展同样必须具备这两种特性。在ODR中，当事人应当明确他和调解员／仲裁员之间所交流的信息应该保密，如果没有一方当事人明示的同意，调解员／仲裁员也不能将他所知悉的信息泄漏给另一方当事人。在传统ADR中，可以采取某些限制来保障信息的安全性和保密性，譬如说，可以把当事人提交的文档锁在柜子里并当面贴封或者调解时把当事人分隔在不同的房间，由调解员居中传达意见，消弭分歧，最终实现和解而不至于泄露当事人的商业秘密。然而，在网络空间，当事人提交的争议请求、答辩意见以及证据等都可能被无数次的拷贝并可以在数分钟内在全世界范围内散发，网络黑客病毒等也会威胁到信息安全。这些问题对商业信息的安全性和保密性提出了很大的挑战，其解决有赖于网络安全技术的进一步突破，不断加强信息安全保障。比如，Squaretrade.com就为用户提供了免费加密的电子邮件软件以及有密码保护的聊天室和讨论板等。

6．ODR自身标准的建立问题

ODR作为一种争议解决模式，需要有一定的官方标准加以规范，才能赢得用户的信赖。这些标准主要有：设立ODR网站的主体资格、ODR从业人员的资格、保证ODR的中立、公正、高效的程序规则、ODR的收费标准、ODR网站欺诈、违约、侵权的法律责任等。这些标准的建立，有赖于国家官方机构和民间的ISPS、在线销售商和消费者共同努力。由于互联网的国际性，相关国际组织也应当积极推动这些方面国际规则的发展。

二、注重消费者保护原则

在民商事关系中，由于自然或社会原因会导致利益保护困难，因而存在众多需要法律给予特别保护的当事人。许多国家不仅在自己的实体法中，而且也从国际视角关注对特定身份者——弱者的保护。在一般私法中，实行法律面前人人平等的无身份区别保护，此为一般原则；弱者身份的提出，则是这种一般原则的例外。这种例外要求在法律规范中得到体现，它强调依据“人”所处的具体社会关系来界定强弱，进而由法律对弱者予以特殊或倾斜性保护。这种法律规范的人性化反映，在一定程度上受到了柯里“政府利益分析说”和凯弗斯“优先选择原则说”的影响。究其原因，一方面，“特别保护原则”是一个扶弱抑强的利益平衡原则，这实际上借用了柯里的利益分析方法；另一方面，“特别保护原则”也符合凯弗斯优先选择方法中所提出的在所有案件中应该确认一个优先结果的主张，即弱者利益为优先结果。

保护弱者，特别是对消费者的保护，是一项重要准则。由于知识、技术和信息等方面的不对等，经营者和消费者之间就会产生强弱之分。这是由消费者的特殊地位决定的。在这一关系中，双方当事人的法律地位是平等的。但是，由于消费者以他人生产的消费品满足自己的需求，而消费品的信息存在于经营者一方，这使得消费者在了解商品、选择商品、正确判断商品价值等方面依赖于消费者，消费者的知情权、公平交易权等权利难以得到切实保护，因此，消费者在整个交易过程中处于弱者地位。在电子商务市场中，消费者是电子商务市场发展的核心因素和参与者，但由于互联网的特殊性，对消费者合法权利的保护比较困难。“特别保护原则”是以经营者和消费者之间地位不对等、信息不对称为基础设计的一项原则，其目的在于对消费者的弱者地位予以补救，从而达成新的平衡关系，以维护消费者的正当权益。

为了实现这一原则，有学者提出，ODR平台应当是用户友好型。例如，欧盟消费者ODR平台的研发、运营和维护，从设计阶段开始就确保尊重其用户的隐私（“通用设计保护隐私”），并且ODR平台能够尽可能地为包括需要保护的弱势用户在内的所有人进人和使用（“为所有人设计”）为了达到这个目的，该条例规定欧盟境内的商家、在线市场都应在其网站和电子邮件中提供对ODR平台的链接，同时，各成员国当鼓励其消费者协会和商业协会这么做，以充分便利消费者寻求救济。

另外，还有学者提出，要适当减免ODR服务费用。传统的争议解决措施之所以不适应电子商务争议解决的需要，很重要的一个原因就是争议解决成本远高于索赔额，使得消费者怠于寻求权利救济。唯有ODR服务低廉甚至免费，ODR 机制才能顺应B2C电子商务的需要而生存发展。但是，ODR服务提供机构大多是电商或平台，而不是公益性组织，对于上述群体如何开辟收入来源，以维持其运营就显得十分关键。欧盟在此问题上的做法是允许接收来自公有或/和私有企业的资助，并且特别考虑私有形式的资助，各成员国可自由裁量是否适用公有实体的资助，还允许商业或专业组织或商业协会的资助。

三、构建一带一路下的中国跨境电子商务

在线争议解决机制

“一带一路”跨境电子商务在线争议解决机制应包括一个统一的连接沿线国家经营者、消费者和ADR机构的多语种ODR平台。欧盟《消费者ODR条例》要求ODR平台以互联网的形式连接经营者、消费者和ADR机构，能够使各方当事人及ADR机构完整、及时地反馈信息并作出回应。参照欧盟的做法，通过ODR平台并利用网络远程的技术条件，可以实现全天候不间断地将消费者或经营者所提交的争议及诉求移送于某一沿线国家国内的ADR机构，再由具体的ADR机构解决特定争议，其运行相较于传统诉讼、仲裁等方式在时间的灵活性、审结的高效性等方面具有优势。这在一定程度上简化了区域内跨境电子商务争议的解决程序。

需要指出的是，在克服语言障碍方面，欧盟《消费者ODR条例》消除了经营者、消费者与ADR机构之间的信息沟通问题。欧盟ODR平台提供了其境内24种官方语言的免费使用服务，以欧盟的语言框架作参考，配合信息通讯技术（Information Communications Technology,简称ICT），消费者和经营者可以选取欧盟所有的官方语言来提交电子申诉材料，从而向境内任何居民随时随地提供申诉服务。“一带一路”沿线国家，相较于欧盟，具有更复杂的文化、语言背景，所以，应强调建立多语种ODR平台。多语种服务将提高ODR机制在解决跨境电子商务争议中的灵活性和可操作性。

如果认为，以制定规则的方式构建跨境电子商务ODR机制，只要从信息入口输入相关的事实，就必然能够经过自身的运行从出口处得到一个结论和结果，那么，这显然是过于简单的思考。规则的运行是复杂的，其内容包括很多方面：第一，从当事人的角度，规则要公平并易于为人所了解。通过ODR平台无论选择采用哪种方式解决争议，都需要当事人作出是否接受并认可程序规则的决定。只有这样才能确保为“一带一路”沿线国家的当事人提供相同的正当程序，这一正当程序的设计和运作，也使得当事人选择ODR机制解决争议有法可依并产生对规则的依赖和信任。第二，在产生争议时，应便于当事人自主选择具体的争议解决方式以及“一带一路”沿线国家的ADR机构。当然，如果当事人不能就争议解决方式和沿线国家的ADR机构的选择达成一致，在不违反当事人意思自治原则的前提下，规则可以为当事人指定具体的争议解决方式以及沿线国家的ADR机构。第三，从ADR机构的角度，适用规则有利于“一带一路”沿线国家ADR机构之间的公平竞争、协调合作。解决争议借助于ODR平台中所列沿线国家的ADR机构，解决争议的依据也是沿线国家ADR机构各自的程序规则和沿线国内部的法律规定。第四，从ODR机制运行的三种可行方式来看，应制定规则，以明确ODR机制包括在线协商、调解和仲裁三个阶段。在大多数情况下，争议可以通过协商或调解方式解决，但对于部分无法解决的争议，仍然有必要采用具有约束力的仲裁方式。第五，以制定规则的方式构建跨境电子商务ODR机制与“一带一路”沿线国家发展的诸多因素具有复杂的联系。一个沿线国家对构建ODR机制的态度决定了这个国家给其他沿线国家留下的印象，进而决定了其他国家能否认同这一国家、是否尊重这一国家。如果答案是肯定的，其他国家就会乐意与这一国家共同制定规则；反之，其他国家与这一国家共同制定规则的机会就会降低，这一国家的跨境电子商务市场发展就会受到影响。

另外，消费者得到争议解决结果之后，若不能得到有效执行，则不具有任何意义。如上所述，ODR平台的主要功能是通过其连接经营者、消费者与ADR机构，其本身并不是实际解决跨境电子商务争议服务的提供者。实际上，争议解决是依托ODR平台中所列各成员国的ADR机构，解决争议的依据也是ADR机构各自的程序规则以及各成员国内部的法律规定。因此，欧盟《消费者ODR条例》没有对争议的执行程序作出详细规定，仅对ADR机构的争议解决作出了形式上的要求。关于ADR机构作出的争议解决结果，在效力认定上，欧盟规定，依据ADR机构各自的程序规则所作出的结果不具有约束力，且程序的进行不得限制以诉讼方式解决争议的诉讼之时效和期限。但是，如果双方当事人在争议解决前即被告知争议的解决结果具有约束力且双方明确地接受了该解决方案，则ADR机构所作出的争议解决结果便具有约束力。另外，一旦成员国法律规定ADR机构所作出的争议解决结果具有约束力，则无须双方当事人对争议解决结果明确接受。

四、纠纷预防

其实，过去一直都存在对某些纠纷的预防活动，只是由于这些形式一直依靠人工对纠纷数据进行分析，因此受到了很多限制，专业人员不仅需要长期从事纠纷解决工作，还要对此非常熟悉。还要通过基于特定环境下的对类型化纠纷的处理和制度上的理解，提炼个人经验，才能识别纠纷类型，为了使面对面的解纷方式，也能给预防作用纠纷，解决者应当对过去和现在发生的类似纠纷有所了解，并且能够确定这些纠纷之间存在哪些共同性，如此一来，这些共同性就可以用来解决类似问题，并且实现预防作用。

将大数据纠纷预防结合起来可能会产生超乎意料的效果。大数据具有搜索和交叉对比各种类型数据的能力，可以根据不同设定分析不同人群产生争议的主要原因。这些通过数据收集进行分析的能力，既可用于提供有效的解决方案，也可用来预防未来可能发生的纠纷。这样一来，数据会立刻识别刚刚产生一点苗头的案件，甚至在用户还未意识到存在纠纷之前就能够解决。

数据记录和数据研究是纠纷预防活动的核心，他们基于纠纷预防过程的质量控制。公平公正公寓的方式进行运作，对纠纷预防的重视，以及对纠纷预防观念的积极转变，可以显著提高接近正义中的接近部分。

但是，该由什么机构收集B2C电子商务纠纷中可能产生的上述证据，电商、纠纷解决平台、法院还是其他公权力机关？推动预防活动的议程是什么？我们如何确保这一实践可以同时促进实现程序正义和实体正义？另外，在线纠纷的预防功能需要使用算法，因此算法的预测是目前亟待研究的问题，例如算法的不透明以及缺乏一致性等问题。

有学者认为，进行纠纷预防及相关工作，需要做好质量监控管理，而这可能引发对数据保护和用户隐私观问题的关注，其中最令人担忧的问题是公司利用数据以牺牲用户利益为代价来换取自我利益最大化，例如Facebook做进行的一项不透明的调查，是在未经用户实现同意的前提下，就正面及负面评论，对用户情绪产生何种影响所开展的意向调查，这项调查遭到社会公正的严厉指责，另一个例子是Facebook进行过一次实验，测试各种通知能否起到鼓励选民参与投票的作用，进而提出“数字改变选区”的结论，这些例子涉及巨型网络平台的权利范围问题，这些平台拥有数百万的用户以及大量数据，他们对用户数据的使用和滥用程度甚至远远超过我们的想象。

也有学者提出，应当探索个人隐私的有限公开。一体化平台的公开性和保密性是矛盾的统一体。一体化平台的运行必须以个体权益保护为根本，在平台信息公开和个人隐私保护中寻求平衡点。一是坚持“最小化原则”。平台或电子商务企业对纠纷当事人信息的处理应是必要且符合适当性要求的，信息收集的目的应在收集之前说明，对当事人信息的处理和应用应限于说明的收集目的。二是确保信息准确无误。平台所处理的当事人信息应保持准确、完整和及时更新，当信息有误时，应及时更正，防止不准确、不完整的信息对当事人造成不良影响。三是及时履行告知义务。在处理信息过程中，若发生信息处理目的改变。或信息意外泄露、毁灭或损坏等情形，平台应及时履行告知义务，同时确保当事人享有可以随时查询个人信息和纠纷处理情况的权利。四是“去中心化”安全存储信息。采取“区块链”技术存储信息，确保当事人信息安全，防止信息被非法泄露、修改、利用或灭失。五是确定个人信息公开范围。对于包括当事人在内的社会公众，平台的使用方法、规则程序、操作规范、法律效力等应当公开。在充分保护当事人隐私的基础上，对解纷情况面向公众作一定程度的公开，包括平台运行情况的报告、纠纷化解的统计数据和典型案例、当事人的评价等。适当有限的公开既能确保当事人的个人隐私得到有效保护，同时也使公众有更为直观的了解，减少偏见和质疑，增强认同和信任。

主题报告涉及的其他参考文献：

1. 孙维佳：《论欧盟电子商务消费者权益保护制度》，中国政法大学博士学位论文，2004年。

2. Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market ('Directive on electronic commerce') see at https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/EN/TXT/?qid=1596810059479&uri=CELEX:32000L0031.

3. 郭雪慧：《欧盟视角下的电子商务在线纠纷解决》，载《河北经贸大学学报》2013年第6期。

4. Olga Denti & Michela Giordano ONLINE DISPUTE RESOLUTION WEBSITES: BRINGING LEGAL TEXTS CLOSER TO ORDINARY CITIZENS? ESP, Across Cultures 7 (2010).

5. The European Consumer Centres Network 10 years serving Europe’s consumers Anniversary Report 2005-2015.

6. European Commission Network, see at https://ec.europa.eu/info/live-work-travel-eu/consumers/resolve-your-consumer-complaint/european-consumer-centres-network-ecc-net_en.

7. 邹国勇、李俊夫：《欧盟消费者在线争议解决机制的新发展——2013年〈欧盟消费者在线争议解决条例〉述评》，载《国际法研究》2015年第3期。

8. 孙芸芸、邹国勇：《论欧盟ODR平台下的消费者争议解决机制——兼与我国淘宝平台之比较》，载《长江论坛》2018年第5期，第79-85页。

9. European Commission, Consumer Conditions Scoreboard 2017edition[R]. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2017.

10. COM (2019) 425 final, REPORT FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT, THE COUNCIL AND THE EUROPEAN ECONOMIC AND SOCIAL COMMITTEE, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1596831550834&uri=CELEX:52019DC0425#footnoteref77.

11. Karim Benyekhlef and Nicolas Vermeys, “Success” of Online Dispute Resolution in Europe, see at http://www.slaw.ca/2018/06/18/the-success-of-online-dispute-resolution-in-europe/.

提问与讨论

提问

参与读书会的同学围绕“ODR机制与B2C电子商务纠纷：域外经验与解决进路”这一主题，提出了如下问题：

问题一：在借鉴域外经验来发展国内的ODR机制时，例如在跨境电子商务的过程中去推进由中国来进行主导的ODR机制的时候，或许我们可能倾向于借鉴欧盟的消费者ODR的模式。但实际上欧盟和我们国家、以及参与一带一路计划的其他国家，它们的情况是完全不同的，包括文化上、语言上，以及法治基础的差异。我们在借鉴或学习域外制度的时候，如何去分析决定什么是可借鉴的，什么是无法借鉴的，什么是要去结合中国具体实际来发展的呢？

问题二：在跨境电子交易当中，平台已经开发出多语言的平台，在双方协商中能够发挥作用，但是一旦调解员或者仲裁员介入的话，基于当事人对他国调解员或调解员的不信任，双方很难就解纷人员指定达成协议。如果采取使用全球统一的语言的解决路径，比如英语，仍会存在当事人不能掌握英语的情况，而在此情境下只能双方各自指定调解员或仲裁员，导致费用相对较高。如何去解决当事人的信任问题以及跨境纠纷解决的高成本问题呢？

问题三：关于保密性问题，ODR中“屏幕对屏幕”的方式无法像仲裁庭、线下调解庭或者是法院设置严格的人员进入程序。如何去应对其背后的信息泄露的风险问题呢？

报告人回应

报告人陈家媛对第二个问题和第三个问题作出了回应。对于第二个问题，她认为多语言服务的高成本问题可能不是ODR独有的问题，因为在解决跨境电子商务争议方面，ADR也同样存在这样的问题。在跨境争议中，当事人语种不同的情况是很常见的，如果需要不同语种的调解员参与进来，确实存在成本过高的问题。这也能够解释为什么没有相关文献去讨论这一问题，因为这其实是跨境纠纷解决本身的成本问题，而不是ODR特有的问题。反而可能在ODR机制的发展过程中，这样的问题会得到更好的解决。因为ODR本身不仅是人的参与，技术会作为第四方参与进来。比如说技术可能会主导语言翻译，甚至成为一方仲裁员，这样语言的障碍可能会随着技术的发展逐渐消除。因此，对技术要持比较开放的态度。对于第三个问题，她回应道：保密性问题是固然存在的，比如视频会议中在镜头之外我们没有办法保证会议室中有其他人员在场。想要解决这些问题，可能实践中有很多方法，这个问题可以留到后面智慧法院去进行分享。根据我个人经验来说，物理地点环境上的问题相对比较好解决，可以进行前期的检查。我认为它不是法律问题。而在法律层面上，我们可以从制度上对相关破坏保密性的行为进行规制。在保密性方面我们要考虑到，技术本身有风险，可能威胁到了我们所讲的一些问题，但法院的实践中应已经存在这样的解决方式。我认为还是回归于实践中的实际问题和顾虑，以此为基础再去讨论会更好。

嘉宾点评

针对报告人的报告内容、同学们提出的问题和进行的讨论，读书会的与会嘉宾进行了精彩点评。

全小莲 西南政法大学国际法学院副教授

首先很高兴有机会能够参与到人大法学院未来法治研究院的读书会活动中来。今天全程感觉信息量比较大，读书会整体是非常令人愉悦的。

靳婷同学显然是做了非常扎实的准备工作，对于欧盟历史上的相关文献的梳理，还有各种ODR项目的历史发展进程以及最新的运行实施情况的官方文件、相关学者的研究的梳理都非常的充分，我觉得是值得肯定的。但在报告内容当中，我还是有一些疑问，主要有三点：

第一个问题是一个具体的细节问题。欧盟的ODR我不太清楚它现在发展到了一个什么样的水平，但是在我们国内智慧法院的一些尝试中，已经可以实现在原被告时空不同步的情况下进行神判。法院的平台有一个数据库，原被告不需要同时在场，也不需要同时在线，原被告在指定的时间范围内上传视频进行陈述，法官根据他们的陈述作出判断；双方也可以再进行第二轮的陈述，也可以通过平台对相关材料进行补充。不知道欧盟现在是不是可以做到这一点？在这一点上是中国去学习欧盟，还是欧盟学习中国？我对这一细节比较感兴趣。我之所以对这个细节感兴趣，是因为它是对一个时空架构的破坏，是对传统的诉讼仲裁和调解机制理论的一种根本性的冲击。ODR是不是可以突破这种时空同一性，在不同的时空中完成整个纠纷解决，这是我的第一个疑问。

第二个疑问就是ODR争议解决结果的承认和执行问题。承认与执行问题实际上也是一个无法回避的大问题，但是至少在欧洲经验上来讲，它有一个欧盟的框架，它可以作为整个承认与执行最根本的支撑或者说是最后一道防线。不论是进行规则谈判，还是成员国协商，还是在欧盟架构里面可以转接到其中的某一个条款，它是可以为承认和执行问题提供一个底线的解决方案的。但是“一带一路”实际上仍然只是一个倡议，它是没有办法像欧盟那样提供一个解决方案的。所以在“一带一路”框架下讨论ODR构建的时候，结果的承认与执行问题我觉得是需要思考的，也是我个人比较感兴趣的。

陈家媛同学的报告中提到第一个问题是管辖权问题，我发现在报告中没有特别区分ODR的管辖权问题与其他B2C管辖权问题的区别。比如管辖权主要来自于约定中的格式条款，如果格式条款对消费者的提示不足，可能对于消费者维权的便利性产生影响。这个是所有B2C平台都会存在的管辖权问题。我认为ODR在消费者保护视角上有没有管辖权问题上的特殊性，至少我从报告中暂时没有听到相关的分析和论证。

第二是解纷效果的问题。报告中的一点提到ODR不是面对面，而是鼠标对鼠标，可能会有延迟，从而导致很难取得双方之间的信任。关于这一点我很有感触。实际上，在国际法院的审判中，真正开庭的时候是没有辩论环节的。以我个人的经验而言，双方行为举止都特别的斯文，在法庭上西装革履地去回答法官的问题，法官有条不紊地主导法庭程序的进行，双方没有很激烈的辩论——但这是可以满足争端解决的需要的。但其中一个很重要的原因可能是，无论是领土纠纷还是贸易争端、投资争端、海洋争端，首先耗时非常长，另外这是一个事实非常复杂、专业化程度非常高的法律问题，所以会有相当庞大的专家团队和律师团队来为双方服务。所以对于这种国与国之间的争端解决来说，没有面对面好像问题不大，即使面对面双方也只是回答问题，裁判权在法官手中。但是对于ODR来讲，如果没有双方之间的信任，争端事项专业化程度又非常高、需要高额的律师费、有非常复杂的事实和证据问题、时间又拖得非常长的话，这对ODR本身来讲是非常致命的。所以我认为这一点是抓住了ODR问题的其中一个非常重要的点，就是ODR本身要解决的争端类型和国际法的其他类型是非常不同的，这种不同就决定了它要采取的规则设计和解决进路也是非常不同的。

第三是大家也都提到的语言种类服务问题。对于多语言环境，其实我有一点保留意见。我之前也做了一些与“一带一路”相关的项目，近期也形成了一些项目成果。在做项目的过程中，我发现实际上语言问题远远超出大家的想象。举例来讲，某些小国的语言非常复杂，而且它的国体政体也很特殊，如果想查找这个国家的资料是很困难的。如果想建立一种有非常理想的语言环境的服务，实现全语种覆盖的话，困难是非常大的。而另一方面，是不是值得这样去做呢？这可能也是我们需要思考的方向。

最后，我就提一个两位报告人都可能涉及到的一个问题：对消费者保护的强调。对这一点我个人是非常同意的。关于消费者保护我个人认为有两个层次是需要注意的：第一个层次，每个国家法律治理的叙事逻辑是不一样的，欧盟在B2C以及整个电子商务领域的很多规则治理（包括GCPR）都是以消费者权利为核心的，包括消费者隐私权的保护，还有消费者公平的权利、信息权等等。整个欧盟的电子商务，还有跨境数据流动、本地化的信息存储，都是以消费者权益为核心的，这是它的法律传统。所以在欧盟的法律当中将消费者权利保护提到一个非常高的位置上，是符合它的叙事逻辑的，也符合它的法法治传统。美国的叙事逻辑和法治传统显然就很不一样，消费者保护就没有这么重要，因为美国更注重的是市场化和自由化，这是它的叙事逻辑。中国在整个电子商务的治理架构中，更强调的是网络安全，所以这种叙事逻辑和法律传统的不同，其实对于每一个具体的制度的设计都是有影响的。谈到对欧盟法的借鉴时候，一定不能忽视的一点是，我们不能只看到这一个制度或者这一个问题，而是要考虑到我们整体的制度背景适不适合这种叙事逻辑，是不是和欧盟的具体制度能够匹配，如果需要调整的话，哪些需要调整，这是很值得去思考的第一个层次。第二个层次，虽然我本人不是国内法方面的学者，但是以我的个人生活经验，中国的消费者保护水平其实不是很理想。那么，在我们国内法的立法和法律实践没有能够为消费者提供一种比较高水平保护的前提下，在我们的立法、执法、司法都没有为落实消费者保护原则做好充分准备的情况下，如果在我们主导的ODR建设当中要落实消费者保护原则，国内法治是否能够支撑这样的制度输出？这是我个人的一个担心。

何玉旭 中国人民大学2020级的比较法法学硕士

谢谢各位老师和报告人们的分享，今天我还从学生的角度来汇报一下我这次学习的一些心得。

首先对于今天的报告，从我的个人体会来看，整体逻辑的展开主要是以ODR平台机制发展的双面性来展开的，一方面ODR平台存在众多优点，另一方面也出存在法律和技术上的问题。在法律方面，存在消费者的保护、实体法的适用、承认与执行标准的建立等问题；在技术方面，存在解纷效果问题、安全性和保密性等问题。

我个人认为技术层面的问题需要靠技术进步解决的，就像刚才提问和讨论环节中所提到的，问题的本质最终是落实在技术上的。我认为在当今技术飞速发展趋势下，技术在未来肯定会呈现一种集合式或者说爆炸式的增长。随着技术的发展，各种成本可能会是降低，也有可能随着技术复杂性的增加而增高，从而对ODR本身优势造成削弱——这种不确定性需要我们随时关注技术的动态。

在法律方面，就像刚才同学提出的问题所提到的，在面对两种不同价值取向的立法规制之下，到底如何去借鉴和发展欧盟的模式？是进行较为宏观的价值借鉴或逻辑借鉴、通过欧盟的项目指令探索ODR多角度的构建，还是对某些具体问题的或者具体法律法规的内容的借鉴。？

对于具体解纷效果、安全性和保密性的问题，我认为这也避免不了对于新技术的采用。我做了一个大胆的畅想，未来可不可能通过 VR实现一种高度互动性的线上争端解决？这样就能够同时兼顾可视性和便捷性。但是像我刚才所提到的，这样的技术可不可能使得未来以靠ODR争端解决的成本提高？

以上是我今天的一些心得。

郑维炜 人大法学院副教授

首先感谢全小莲老师在线参加我们这次读书会。对于这个领域的相关问题，其实我们在2016年、2017年就在关注。从人大法学院未来法治研究院成立以来，我们在实体法、程序法方面都有学术成果对相关问题进行回应，而对ODR机制的研究恰恰是程序法层面对跨境电子商务相关问题的积极回应。

今天选的文献里边有一篇是我在2018年发的文章。

首先，为什么关注电子商务呢？首先肯定是因为欧盟颁布了《消费者ODR条例》这样一个专门针对电子商务的指令，我们需要研究是否有借鉴和改进的可能性。在比较法的层面上，首先要去寻求相似性，然后再做差异性的比较。关于相似性，中国是典型的成文法国家，在大陆法系成文法制定的背景之下，我们会发现欧盟主要通过指令的形式来指导成员国的司法审判实践的——欧盟至今形成的六部统一条例中，消费者ODR条例是其中之一，我们显然可以看到它的重要性。消费者ODR条例和我们国内的立法背景是有一定的契合度的，建立在比较研究的基础之上，我们能够找寻到一定的相似性。

然后，为什么去研究B2C呢？消费者ODR条例序言第一条明确了该条例的适用范围，就是消费者和经营者之间因为在线的买卖、服务合同所产生的纠纷。欧盟在诸多电子商类型中选择B2C作为主要的规制对象，所以我们也可以去研究B2C这种形式。特别是在国内淘宝、京东、唯品会等B2C电商平台发展日益完善的北京幸，B2C模式具有更高的研究价值。在B2C模式中，回应消费者对于争议解决的需求是比较紧迫的任务，而ODR能够为解决B2C电子商务中产生的争议提供一种新的思路。在上次读书会时我就曾提到，淘宝等B2C电子商务平台上的99%的争议都是通过双方之间和解解决的，剩下的1%才进入人工客服流程进行解决。一旦进入人工客服流程，就会影响到经营者在淘宝的信誉的评分。所以对于经营者来讲，他们不愿意进入到人工客服流程，而倾向于与消费者进行和解——这对于消费者来讲其实也是一种有倾向性、特殊性的保护。

今天两位报告人分享的内容很丰富。在靳婷的报告中，她对于欧盟消费者ODR条例的前世今生、现在运行的情况、对它的利弊评价都进行了比较好分析。那么，欧盟的消费者ODR条例能不能够和中国国家宏观发展的战略方针，和“一带一路”的倡议相契合呢？我认为，其实是有的，但契合度有多大，我认为有待商榷，我们可以去做这一部分研究。

刚才的讨论和点评涉及到了几个关键问题，在此我也想谈一下自己的看发。

第一，关于公平正义的问题。可视化是纠纷解决机制中保障公平正义的重要要求，而现阶段ODR的发展其实还不能完全还原线下争议解决的可视化程度。当然，数字社会的内在逻辑会通过技术手段逐步实现线上的可视化，我们能够看到的一系列变化。那么，可视化的正义现在能不能够提到日程上来？它和我们接近正义如何衔接并进行有机融合？接近正义理论要求争议解决机制去克服当事人在地理上、心理、语言、文化等方面的障碍。因此，我们关心ODR机制的可视化问题，也是基于接近正义的要求去尽量减少技术层面的障碍。

第二，关于纠纷预防。从立法的层面，解决电子商务纠纷在实体法层面要关注到电子商务法。电子商务法比较关注的一点就是鼓励电商，特别是跨境电商建立自我规制的体系。比如我们为消费者提供验货的渠道或者境内的线下售后服务，同时我们会加强对于入驻平台经营者的监管，特别是行政监管。再比如说根据我们对于经营者的服务评分来进行流量分发的措施，制定先行赔付的机制。还有一个我们讨论比较多的是建立跨境电商的信用评价体系，现在很多的国内的电商也在用。比方说当初我们建议去引用第三方信用评价机构，综合考虑跨境电商的产品的质量产地，物流配送、售后服务、消费者评价等等，在信用评价体系中来设立淘汰机制。从消费者维权和实体法的角度，这也是我们在讨论纠纷预防或纠纷控制的阶段中所需要去关注的。

第三，关于承认和执行。对于消费者而言，如果在得到争议解决结果之后，得不到有效的执行，那是不具有任何的实质性意义的。欧盟消费者ODR条例里面没有对争议的执行程序做出详细规定，它仅仅对各成员国国内的ADR机构做出了形式上的要求，而在效力上面不具有约束力。所以欧盟所有的ODR平台上所受理的B2C纠纷其实是依据各ADR机构自己的程序规则进行解决，这显然也是不具有普遍约束效力的。所以对于纠纷解决结果如何进行执行呢？这取决于几个层面：第一，双方当事人合议，如果是双方当事人在争议解决之前明确表示要接受即将产生的解决的方案和结果，我们要尊重当事人的意思自治，双方当事人也必须要接受裁决的结果，裁决结果对于双方当事人来说是具有执行力的。第二，如果双方当事人没有明确表示接受，这就取决于成员国国内法律对于ADR机构所做出来争议解决结果的效力承认。如果中国要主导建立“一带一路”ODR争议解决中心，关于结果的约束力，我认为可以参考欧盟模式中道德这部分的内容。

第四，关于数据的处理和保护。中国的智慧法院，比如广东省高院，安徽省高院、北京市高院院，在制定在线调解试行规则的过程中，都对个人信息和数据保护做出了规定。并且现在不只强调个人信息和数据的保护，而且强调个人信息和数据的再利用、再处理、再收集和再控制。智慧法院可以根据当事人提供的信息和数据，通过算法分析当事人的偏好以及纠纷产生原因，从而规避或者预防、控制纠纷的产生。我们虽然强调个人信息数据的保护，但是这种保护应该有多大的程度，以及如何在个人信息和数据保护与合理利用之间达到平衡，是很重要的问题。这其实也是我们这次个人信息法草案关注的比较重要的一个问题。

第五，关于制度借鉴。在做比较法研究的时候我们会发现，由于语言的限制，我们更多地会选择欧盟或者美国去进行研究。美国和欧盟是两种完全不同的立法模式，他们的规制路径、价值理念以及制度、原则及其功能是完全不同的。欧盟主要强调保护人权，所以它为个人数据制定了“充分且必要”的保护原则，并且执行严格的标准。而美国相对来说对数据保护的限制比较宽松，它主要强调行业自律、市场的自由化。所以我们会发现，包括美国和欧盟签订的安全港协议等等，是存在有很多妥协的，以至于这些协议是比较松软的，存在很多的漏洞。因此，在参考美国模式和欧盟模式时，我们需要进行选择：第一种路径时我们直接去参考欧盟；第二种路径是我们只参考美国；还有第三种路径，即既要参照欧盟的立法模式，也要参照美国行业自律模式。所以涉及到法律层面的讨论，很多都是在立法规则和行业自律这两个层面上展开的，我们不能完全依靠立法的规制，也不能完全依赖于行业自律，而是需要二者的互为补充和融合发展，让问题能够得到有效的解决。

最后，关于多语种服务。在欧盟的ODR平台里，已经能够提供24种官方语言的服务，但是这种语言服务仅限于给消费者和经营提供相关的电子申诉的材料，而并不是提供多语言服务的仲裁员或调解员。语言的背景和文化的背景非常复杂，“一带一路”沿线国家和地区涉及众多的语言和文化，因此在以中国为主导搭建“一带一路”争议解决平台的时候，我们需要金肯提供能够覆盖大多数沿线国家语言和文化的服务。

B2C电子商务是我们比较能够切身体会到的领域。B2C电子商务的讨论为我们开拓了一个思路，根据这个研究解决思路，可能对于其他的纠纷类型解决方案，有理论上或者实践层面上的重要意义。