未来法治研究院网络法第二十九期读书会于2019年9月24日在中国人民大学明法楼725室举行。本次读书会上，老师和同学们围绕“Reforming Intermediary Liability in the Platform Economy: A European Digital Single Market Strategy”、“From Horizontal to Vertical: An Intermediary Liability Earthquake in Europe”两篇文献进行了主题报告和讨论。

第三十期网络法读书会将于2019年10月14日晚19点于中国人民大学明德法学楼725会议室举行，主题为网络中立与平台责任（1），欢迎大家届时参与。

欧洲网络平台法律责任的改革

人大2019级法理学硕士 杨汐

今天的报告主题是“欧洲网络平台法律责任的改革”。改革从三个层次展开介绍：首先，数字化单一市场战略中对于中介责任的规定；其次是在部门立法和自愿措施中的致命点；最后，数字化单一市场版权为缩小“价值差”（value gap）采取的措施。

报告围绕的文献材料分别是Giancarlo Frosio的《Reforming Intermediary Liability in the Platform Economy: A European Digital Single Market Strategy》和《From Horizontal to Vertical: An Intermediary Liability Earthquake in Europe》。

本报告将围绕“何种改革”“为何改革”“改革评估”这一思路展开。

一、 何种改革？

1. 改革背景

欧盟对于平台中介责任的改革背景是欧洲“数字化单一市场战略”（DSMS）的推行。2015 年5 月，欧盟委员会发布了DSMS，宣布将采取措施“建立互联数字单一市场”，并计划改革欧盟版权。DSMS主题是“消除障碍以解锁线上机会”，目的是推动欧盟的发展“28个国家市场到一个单一的市场”。DSMS 涵盖各种策略主题，除了电子商务和电信规则、跨境销售、互操作性和标准化，改革还包括版权和网络服务提供商（ISP）的角色。委员会特别指出：一个有效和平衡的反对商业规模侵犯版权的民事执法体系，是创新投资和创造就业的核心。此外，出现适用于网上中介与受版权保护作品有关的活动的规则，尤其需要澄清，是因为这些中介越来越多地参与内容发布。为了鼓励未来的内容创作，需要采取措施保证创作者的公平报酬。

继DSMS 之后，还采取了一系列其他行动，使欧洲在数字市场跟上了发展速度。其中一些行动与中介责任特别相关。首先，欧盟委员会发布了一个新的通讯《走向一个现代的更欧式的版权框架》，预计政策和立法行动将在这方面施行：（1）例外的数字和跨境环境; （2） 排他性权利，包括澄清与其他内容链接所面临的问题，并考虑是否需要针对新闻聚合器采取任何具体行动;和（3）执法，包括“向钱看”战略、商业规模的侵权行为、临时和预防措施的适用、禁令及其跨境效果、通知和行动机制以及“下线并不得再上线”原则。

同时，委员会还发起了“关于知识产权执法法律框架的评价和现代化的公众协商”。本次协商讨论DSMS 内部的改革，这将影响在线中介机构的责任。《执行指令》就法律行动、知情权、损害赔偿和费用以及临时和预防措施等专题制定的规定可能很快面临重新审议。特别是，在下一轮改革中，可能会考虑对在线中介机构的禁令。可以修订欧洲法律明确规定命令所有类型的中介机构参与，实行禁令不需要特定中介责任或违反任何注意义务。显然，欧盟委员会可能还希望澄清或更新欧盟法院在Telekabel案的司法立场。首先，委员会可以引入定义禁令相称性的标准。此外，执行指令可能修改为“说明……如何平衡有效实施强制措施与用户知情权”，以防出现封锁令没有规定服务提供者必须采取措施的情况。

具体来说，2016年9月，欧盟委员会首次提出修改版权法以适应互联网时代，并于同年下半年发布修改欧盟版权法的《数字化单一市场版权指令》草案。在2018年7月因其中包括“最为争议”的第11条和第13条（即俗称的“链接税”和“上传过滤”）遭到欧洲议会否决。2018年9月12日，欧洲议会通过新版权法案的第二次修订版。2019年2月13日，在欧盟委员会的领导下，欧洲议会和欧洲理事会认可了新版权法的最终版本；2019年3月26日，欧洲议会以348票赞成、274票反对、36票弃权的表决结果，通过《数字单一市场版权指令》。

首先，就欧盟委员会引入纵向法规取代或/与完善的电子商务指令横向中介责任制度作介绍。即：对《视听媒体服务指令》进行修订，要求平台采取措施，保护未成年人免受有害内容的侵害，并保护每个人免遭煽动仇恨。同时，在缩小权利人与在线平台之间涉嫌利用受保护内容之间的“价值差”的假设下，《指令（草案）》引入中介机构的过滤义务和新闻出版者邻接权这两大核心争议问题。最后，欧盟数字单一市场战略还认可了自愿措施，作为遏制网上非法和侵权活动的特权工具。

2. 自愿措施和部门立法

委员会建议通过更新《视听和版权条例》以及自愿自我管制行动这一混合性立法干预措施解决这些特定内容的问题。委员会特别鼓励在线中介机构旨在打击煽动恐怖主义和防止仇恨言论的即时自我监管。协商提出了网络平台的责任是正在拓宽的概念，并已成为一个关键的交叉-切割的问题。为此，委员会核可了一项战略，将政策方针从中介责任（liability）转向中介义务（responsibility），特别强调中介为制止线上不端行为或言论而采取的自愿措施。作为这一新政策趋势的直接结果，欧盟委员会最近与所有主要的网络服务提供商（包括Facebook、Twitter、YouTube和微软）就行为准则达成一致，其中包括一系列遏制线上非法仇恨言论在欧洲传播的承诺。显然，委员会将其在线平台战略与通过算法工具实现在线执法私有化的全球化、持续化运动保持一致。

尽管委员会的建议侧重于自愿中介的自我管制，但确实包括立法干预的重要作用。委员会特别建议更新《视听媒体服务指令》（AVMS），以解决在线视频分享平台上对未成年人有害的仇恨内容激增的问题。这项针对具体部门的条例要求平台采取措施，保护未成年人免受有害内容的侵害，并保护每个人免遭煽动仇恨。AVMS的修订可能会削弱电子商务指令对视频平台的“无监控义务”——特别是如果“有害”内容类别的解释要比“非法”内容更为广泛的话。因此，AVMS修订草案也代表中介责任的扩张。

3. 缩小所谓的“价值差”

欧盟委员会在关于《数字化单一市场版权指令》的草案中提出了对欧盟版权政策进行平台敏感更新的建议。该指令是旨在实现欧盟版权规则的现代化，实现全面运作的数字单一市场，旨在缩小互联网平台和版权所有者之间的所谓“价值差”。欧盟认为数字时代用户未经授权上传大量受著作权法保护的作品至网络服务提供商的平台上，网络服务提供商通过其平台向公众提供对该作品的存储和访问，获取大量利益，不支付或仅仅支付较少的著作权使用费。在网络服务提供商的大量获益与著作权人获得较少使用费之间，形成价值差。

A.出版商的邻接权

旨在缩小“价值差”（并直接影响在线中介机构）的一项开创性规定是，为出版商引入一项邻接权，用于其出版物的数字用途。这个自成一格的新权利将从出版之日起持续二十年，还将追溯适用于已出版的出版物。

B.平台的收入分成协议和过滤义务

《指令（草案）》第13条（通过的《指令》第17条）还包括将广泛影响平台运作的第二项规定。它要求存储和向公众提供大量用户上传的作品的获取途径的中介机构采取适当和相称的措施以确保与权利人签订的使用其作品的协议有效实施，或防止其服务提供此类作品，包括通过使用有效的内容识别技术。坦率地说，根据这项规定，用户生成内容平台（UGC平台）必须承担更多的根除侵权行为并与创作者分享收入的责任。

C. “通知-移除”制度的补救措施

该提案第13条希望建立一个不用任何个别侵权通知，而是其他识别机制的主动过滤机制——也许在权利人和托管提供商之间事先达成一致。还将要求中介机构建立投诉和补救机制，在用户发生争议时对过滤的内容进行补救。对于未来，除了上述“通知-移除”之外，还正在考虑几个其他选项。首先，部门性、问题驱动性的方法可能采用对通知内容有不同的要求的通知和行动程序。根据线上中介咨询结果，不同类别的非法内容需要不同的通知和行动程序，特别是与知识产权、虐待儿童内容、种族主义和仇外心理相关的内容。第二，还可修订《执行指令》，明确规定必须允许国家法院命令中介机构采取措施，不仅旨在结束过去和持续的侵权行为，而且防止进一步侵权。在这方面，根据《知识产权执法现代化磋商》，该指令应确定“下线并不得再上线”的标准，而不建立一般监测义务。

二、 为何改革

自九十年代中期以来，立法者向在线中介机构（如访问或托管提供者）提供免除用户通过其服务所从事的不法行为的责任。在大多数情况下，避风港立法为中介提供了“单纯的管道”，缓冲和存储豁免。避风港立法通常不要求中间人监控其传输或存储的信息，或积极寻找表明非法活动的事实或情况。最近的国际政策辩论已经重新调整了在线中介的次要责任。尤其是欧盟委员会一直在认真考虑缩小电子商务指令对互联网中介机构的横向责任限制，并建立一个“适合特定目的的监管平台和中介的环境”。

自谷歌和Facebook等在线中介机构首次实施避风港和免责豁免以来，市场状况发生了根本变化。最初，引入中介责任豁免是为了促进新兴的网络市场。在线中介机构的避风港是否仍服务于创新？它们应该被限制还是扩大？这些关键问题——常常受到保护主义担忧的玷污——界定了目前的中介责任难题。今天，避风港仍然存在，但次要责任正在上升。在其数字单一市场战略中，欧盟委员会计划引入部门立法，以有效削弱在线中介机构，特别是平台的赔偿责任豁免。

委员会还就在线中介和平台的作用和责任开展了公众咨询，咨询提出了一些关于欧盟中介责任框架的尖锐问题。 特别是，《咨询》第3节《处理网上非法内容及在线中介人的责任》质疑《电子商务指令》对中介机构“仅为技术的、自动的和被动的”活动的提法是否足够准确；是否应当建立其他类型的中介机构；特定类型的内容是否值得不同的通知和行动程序；行动是否应包括“下线并不得再上线”或对标记的内容进行预先监控；以及是否应该对某些中介机构施加特定的注意义务。

鉴于委员会的结论是，目前的中介责任制度总体上是充分的，但具体问题仍有待解决，委员会建议采取“部门性、问题驱动性的办法”，针对不同类别的非法内容的执行不同的政策方法。换句话说，欧盟委员会认为，应扩大中介责任，对在线平台规定责任义务，通过解决与具体内容相关的具体问题，负责任地行事。

三、 改革评估

欧盟委员会将其对在线平台的策略与通过算法工具实现在线执法私有化的全球化、持续化方向发展。这个过程可能会推进一种无定形的责任概念，从而激励中介机构自我干预，以监管互联网上的侵权活动。每一项行动都会通过以某种方式引入主动监控义务来削弱电子商务中介责任安排，从而导致从基于疏忽的系统转变为严格的供应商责任制度。这种系统性的转变显然将针对公众共识和缺乏任何基于经验性的理由。然而，通过基于模糊的、私下强制执行的标准，而不是透明的法律义务，通过算法情报推动网上执法私有化，将带来可怕的后果。这一改革可能导致政策地震，动摇和打破欧盟法律的系统性一致性、正当程序和基本权利。

1. “价值差”真的存在吗？

谭洋博士在《在线内容分享服务提供商的一般过滤义务——基于欧盟数字化单一市场版权指令》一文中介绍：“价值差是欧盟要求在线内容分享服务提供商加强其义务的经济动因。”欧盟强调平台经济的“价值差”（value gap）而不是“附加值”（added value），是违反直觉的，与经验证据脱节。这种“价值掠夺”的言辞存在两大问题。首先，它呼应了一种过度开发的叙述，将互联网识别为一种巨大的威胁，而不是数字机会。这些叙述低估了互联网、数字化和共享经济为创造者提供的机会。这种说法的另一个主要问题是，它几乎没有经验证据的支持。指令草案的影响评估承认这一点，指出“经济影响主要是从定性角度评估的”，而且由于“经济影响”，没有对不同政策选择的影响进行定量分析。此领域数据可用性有限。欧洲版权协会加强这一点，指出他们“失望地看到，建议没有基于任何坚实的科学（特别是经济）证据”。 事实上对于数字环境中侵犯版权的规模、性质或影响，以及更积极的执法策略的有效性，没有明确的证据。在一份由英国政府委托进行的权威报告中，伊恩·哈格里夫斯教授指出，缺乏经验证据的主要问题是：版权政策应该以确凿和透明的证据为基础，到目前为止，还没有一项被提供。

2. 出版商邻接权有必要吗？

据称，对新闻出版商的邻接权的引入是基于这样一个假设：在从印刷到数字的过渡中，新闻出版物的出版商在许可其出版物的在线使用和收回他们的投资上面临问题。根据影响评估，如果没有这一权利，新闻出版商由于数字环境下的许可和执行复杂而低效，因此将抑制他们在数字新闻出版市场的投资。然而，影响评估没有提供任何证据来支持这一结论。此外，在在指令提案的推进下，一些欧洲知名学者已经建议反对为出版商引入任何邻接权，并根据经验效应对市场效率进行论证。坦率地说，在传统新闻出版的消亡和新的信息社会服务（如在线新闻聚合器）的发展之间的因果关系，以及因此授予新的邻接权的需求从未出现过。显然，这项改革也基于由行业主导的叙述，而不是表明市场效率低下与所提议的法律工具之间存在因果关系的经验证据。

这些问题显示出改革的潜在负外部性，特别是在获取信息（因而是民主化）和创新政策方面。首先，该提案可能对较小的出版商产生负面影响，从而促进在线新闻媒体的再集中。这将减损互联网上信息的多样性，限制用户获取信息，并阻碍民主化。解释集中化阻碍民主化的文献十分充足。正如杰罗姆·巴伦所言，民主制度应该以分散信息为目标。一般来说，集中的体系可能会排除对普遍智慧的挑战，并将不平等的经济权分配转变为不平等的表达权分配。关于教科文组织《保护和促进文化表现形式多样性公约》表明，虽然某些版权是必要的，但过多的版权不利于文化表达的多样性。文化表现形式的多样性在由大公司主导、集体权力作为寡头垄断的市场中尤其受到知识产权的威胁。这种集中的过程危及文化多样性，因为少数（六到十家垂直整合的通信公司）将很快产生、拥有、并分发全球市场中传播的大部分文化和信息。

第二，建立具有追溯效力的新邻接权将消除公共领域的材料，从而影响表达自由和民主化。公有领域的封闭增强了中央媒体的市场力量，同时按比例地抑制了权力下放。公有领域是一个形而上学的公共论坛，属于每个人，因为它不属于任何人，不能以财产所有者希望将他人排除在外为由将人排除在外。因此，任何公有领域的增加或减少将成比例地影响我们的言论自由。这些后果尤其可能来自从在线公共市场中删除信息，因为互联网是媒体更加多元化的驱动力，使之能够获取更广泛的来源和观点，以及意味着个人——否则可能会被剥夺机会——充分而公开地表达自己。互联网改变了言论自由的焦点，从“少数特权演讲者向群众讲话的权利”转变为每个人参与民主文化的权利。

第三，为新闻出版商引入邻接权将有力地抑制创新者，因为这将支持业主利用他们持有的力量阻止进步。反竞争行为在这种背景下很常见，业主反复试图利用他们的持有力。此行为适用于大多数财产，但它经常出现在整个版权历史中。这一次，创新者将不受发展中的在互联网上编译和聚合内容的技术的激励。

最后，在这一改革进程的总体范围方面，应强调另一点，出版商的在线使用这类辅助权利将推迟而不是促进数字单一市场的形成。增设28项国家层面的权利，必将导致分裂和对地域性权利的进一步挑战。此外，由于对28种国家性的作者权利的例外或限制已经没有统一的做法——这导致该法律领域存在相当大的不确定性——允许为出版商增设同样的28项权利将带来相同的结果，这正是数字单一市场旨在避免的结果。

3. 过滤义务合理吗？

是否应当规定网络服务提供商必须采取过滤措施，对上传的作品是否侵权进行审查，是指令第13条（之后改为第17条）的核心争议，实质性地确立了网络服务提供商的一般过滤义务。

该提案有几个文本问题需要澄清，特别是“大量”作品的概念，其适用范围无法确定。委员会将平台定性为“积极地提供用户终端上传的内容，并认为这样做是与公众沟通的行为”。这种定性的原因相当明显。如果平台向公众进行沟通，它们可能会对侵犯复制权的行为负责。因此，供应商有义务签订许可协议，而不是在自愿的基础上签订货币化协议。

然而，根据欧盟法律，将网络服务提供商定性为“向公众传播”从来就不是一个结论。首先，除非适用责任豁免，否则保存和提供受保护作品的中介机构将向公众传播这一明显含义是新颖的。实际上，责任和豁免之间没有直接关系，它们作为额外的保护层，旨在协调欧盟层次限制中介责任的条件。豁免的不适用并不意味着在线中介会承担责任。

此外，该提案将积极主机定性为向公众传播的作法将使它们直接承担责任，而不是普遍理解的次要责任。根据欧盟法院的说法，向公众沟通要求用户在充分了解其行动后果的情况下，向其他公众提供受保护作品，因此在没有这种不可或缺的干预的情况下，新的公众无法享用其作品。由于是终端用户上传作品（而在线中介没有），他们首先成为必要的不可或缺的干预，使新公众享用受保护的作品。

乍一看，与欧盟的原则不一致可能会无可挽回地困扰过滤义务的引入。引入任何过滤技术（从而强加一项事实上的一般监控义务，因为为了过滤不需要的内容，必须监控所有内容）将无可避免地质疑与《电子商务指令》的一致性。显然，这一提议与《电子商务指令》的中介责任制度相矛盾，尤其是《电子商务规则》第15条规定的“不监督规则”。电子商务指令禁止一般监测义务，尽管它允许国内法规定“在特定情况下”监测义务。 为了区分一般和具体的监测义务，它应当注意到（1）作为例外，具体监测义务必须狭义地解释，（2）可能的侵权范围和可以合理预期被识别的侵权数量必须足够狭窄，（3）哪些材料必须明显构成侵权。根据上述情况，拟议的责任将属于前一类，而不是后一类。

不用说，该提案公开地与一贯的明确的欧洲法理学相冲突。欧盟法院加强了这样一个立场，即根据欧盟法律，不存在普遍主动监测和过滤机制的余地。在多种情况下，法院裁定，《电子商务指令》凌驾于其他知识产权立法中相互冲突的措施。 在“SABAM v. Netlog案”中，法院特别引用了网络服务提供商使用明确无误地涵盖第13条提案的语言。根据欧 盟法院，欧洲法律被解释为阻止各国要求网络服务提供商安装过滤系统：（1）服务用户在其服务器上存储的信息；（2）平等适用于所有用户；（3）作为预防措施；（4）完全由其出资；（5） 无限期；（6）能够识别包含音乐、电影或视听作品的电子文件。

此外，这一提议在制度上与欧盟法律不一致，因为它将建立一个严格的赔偿责任制度，而不是一个基于过失的制度。目前，电子商务中介责任制度可以归为基于实际或建设性知识的过失制度。托管豁免基于“通知并移除制度”起作用：在明知其服务发生侵权行为后，中介机构必须迅速采取行动清除侵权材料。引入对在线中介机构的严格责任制会破坏版权保护与其他基本权利（如获取信息、言论自由和商业自由）之间的微妙平衡。中介机构应受民事责任一般规则（基于否定性规则）的管辖，而不是严格的知识产权责任规则。

过滤技术（与上述所述技术相关）可能会因在版权保护方面有一些问题而与基本权利相冲突。它们会损害用户的言论自由和隐私权以及供应商开展业务的自由。首先，自动侵权评估系统可能会损害用户享有的例外和限制。此外，某些作品的公有领域地位的复杂性可能会混淆内容识别技术。最后，监控义务通过提高平台进入市场和竞争的成本，为创新设置障碍。该提案建议的监测义务将迫使中介机构开发和部署昂贵的技术。

4. 部门立法可行吗？

目前的改革建议可能威胁系统性的一致性。改革建议通过所谓的“部门立法”修订中介责任原则，而不是修改《电子商务指令》。这一政策战略是草率地试图规避对现行中介责任制度修正缺乏共识的事实，这种修正可能在规范之间造成不可避免的冲突。中介责任改革应首先在电子商务指令的范围内进行，而不是通过版权和视听改革或促进自愿自我管制行动。

总之，欧盟改革部署的战略将把在线中介转变为网络警察。主动监测和“通知并不得再上线”制度是朝这个方向迈出的一步。同时，认可自愿措施作为限制网上非法和侵权活动的特权工具，使得中介机构容易在模糊的、私人强制的标准下为政府目的服务，而不是透明受委托机构或司法机构正式执行的法律义务。从这个意义上说，中介责任（liability）正在转向中介义务（responsibility）。这个过程可能正在推动一种无定形的责任概念，它鼓励中间人对涉嫌侵犯互联网活动的警察进行自我干预。在这种方法下，正当程序和基本保障被算法执法所取代，使言论沉默。

刘晓春 中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任

过滤是以版权保护的名义，但是一旦做过滤，实际上是对内容做全面的过滤。过滤其实也是分几个方面的，一方面过滤要全面的扫描。第二，在这个过程当中，实际上如果是版权保护的话，它不是说不让你上传，而是信息网络公开传播的时候会阻止你传播。但是还有一种情况，比如说百度网盘那种情况，北京互联网法院有一个关于百度网盘侵权的一个判决，其实百度网盘上传的内容都默认是不公开的，就相当于保险箱。所谓网盘的侵权，是说把分享码或者链接公开去发。那个案子就是说有一个app盘多多提供的就是这种分享链接的抓取，这样用户就能把所有的网盘上的东西搜出来，最后法院认为盘多多是侵权的，但是认为百度网盘并没有构成帮助侵权。这里面也体现，当你没有去公开传播的时候，即使你上传的东西有侵权嫌疑，其实并没有引发我们这里关心的版权过滤措施的一些问题。但是问题就在于当所有平台都给这样一种过滤义务的话，等于是平台需要全面扫描有可能公开的信息。那这里面就会涉及到刚才提到的对于内容过度控制的担忧，不管是从言论自由的角度，还是从个人隐私的角度，不同的这些概念（言论自由，个人隐私，版权保护），归根到底都是对信息和内容的控制，有的是对公开信息以及传播信息的控制。

如果通过过滤措施的机制转嫁到平台，那实际上它不仅是产生一个义务，也产生了一个权力去对内容进行控制。这和我们之前的对于数据，版权，言论自由的讨论都打通。所以在这样一个框架下，我们虽然是谈版权，也会谈到不同的制度设计以及它们之间平衡。这个文章其实给出了视角，他不是就版权谈版权，这篇文章的视野，是放在整个网络信息传播的框架当中，所以我觉得这个视野还是很给启发的。也提示我们一个具体的制度，比如版权这样一个制度领域的改革，有可能是跨越了版权本身控制的范围，可能会影响到其他利益。

关于版权过滤措施和隐私保护的这个问题，如果欧盟真的要求所有内容存储相关的平台都要去全面扫描的话，那真的可能就会进入一个所谓的全景式监狱。可能我放在保险箱里的东西，比如我朋友圈发的东西，本来不见得是会被扫描的，但现在法律上以版权的名义要求平台必须去扫描，那这个情况之下实际上就会变成，平台是有法定的义务去扫描、去监控。这里面的问题有，第一，信息不对称，用户并不知道平台会不会去监控，在法律上给予平台这样一个权利或者义务的同时，是要考虑其它利益会不会失衡的。第二，如果平台超范围使用的话，有办法控制它吗？是不是可以主张个人信息、个人数据的超范围使用？其实很难说，因为我们上传的有时候不是个人信息，也不见得是作品，就不是我们自己可以控制的，这些都会涉及到版权领域的一个变化，会涉及到其他领域的权利义务，包括利益分配的平衡的变化，分析就变得非常的复杂了，这是我想说的第一点。

那第二点是value gap，归根到底想解决的就是平台得益太多了，权利人其实没得到什么，所以要通过这个方式去增加平台的责任，让他们少点收益。大概是把平台的利益分出来一点，然后让权利人可以更多的得益。这种value gap本身是很静态的，只看到在特定的一个场景之下或者特定的一个case里面，平台把广告费全收了，权利人可能什么也没得到。但是整体上在一个动态的环境里，那就很难说到底是作者得到的更多，还是平台得到的更多。平台的搭建需要成本，具体到某个作品，对平台可能其实根本没有什么广告费的收益，而恰恰是作者通过平台进行传播，这其实跟出版者的邻接权和谷歌的链接税这些都相通。到底是应该出版者给谷歌钱还是谷歌给他们钱，其实很难说。到底是替代性还是互补性，这是一个动态的东西，那么我们是不是要法律去定性说这里面必然是有value gap，还是说在交易成本足够低的情况之下，让市场自己来解决这个问题。因为大的权利人手里握有比较强势的权利，比如周杰伦，唱片公司，电影公司，韩寒，他可能都有足够的资源去确保这个value gap本身是有利于他的。如果你是一个初创的不知名的作者的话，那凭什么要求你去平台那获取更大利益？在其他的交易领域也是一样，这可能不仅仅是著作权的问题。value gap在现在的中国也很难说是存在的，至少很难证明它是存在的，或者你不能一概说它是存在的，只能说在有一些市场失灵的情况之下存在。解决的方式是不是附加一个平台的过滤义务？定性然后给一个制度?好像不应该是这么简单的。

但总体上来说，平台关于版权的责任，在中国目前来看，不一定比欧盟保护程度更低。因为中国除了所谓的避风港之外，还有一个一般性的注意义务，这个注意义务在不同的领域是不一样的。过滤措施基本上不要求非常超前的技术，通常只要是在一个可比对的情况之下，权利人去提交一个可比对的样本，在现在这个技术合理的范围之内可以去比对到。不能要求平台对直播当中的每一个细节音乐都能识别过滤。过滤措施本身的引入并不意味着平台注意义务一定上升或者合规。而在中国，如果你建立一个相对可以预期的符合行业标准或者普通水平的过滤义务的话，在有些领域可能实际上是降低了平台的注意义务，因为只要完成了这个过滤义务，平台就不需要额外再去负担个案当中的其他的注意义务了。

张吉豫人大法学院副教授

著作权是平台共同侵权责任问题的一个经典领域。这篇文章的作者在另外一篇带有综述性的文章中总结了世界范围内很多司法案例，发现平台注意义务的提升在世界范围内都是司法中的一个趋势。包括中国版权领域的很多案件都可以看出，并不是所有情况下平台只要在接受通知后进行删除处理就不侵权。比如说像韩寒诉百度的案子。

实际上，通知删除规则运行到现在，其实有很多有资源的著作权人都在用自动化的工具去发现侵权和去发送海量的通知，所以平台方必然要去用一些算法来处理这些通知。可以看到平台方和著作权人已经在这个领域里进行了很多资源投入，崔国斌老师曾经论证，规定平台的自动过滤义务对社会是更低代价的一种自动化算法的应用方式。另一方面，一些热门的作品的获益呈现一定的随时间变化的规律。例如，热映的电影可能在开始的一段时间里面，是获益最高峰的时期，但是过了一段时间之后，可能就只有零散获益。那如果在开始只有通知删除这种被动的方式的话，可能对于那些热映的电影，收益会大大降低，而很多侵权的普通用户又没有足够的能力去充分赔偿。所以在著作权领域里面，随着在线平台和自动化智能算法的不断的应用，出现了对于原有的通知删除规则的挑战。原有的通知删除规则，一是效果有限，二是成本增加。

可以看到，针对用户上传内容中侵犯著作权的问题，从产业自愿实践、司法实践和立法推动，形成了不同层面的提高企业审查义务的应对谱系。换言之，不仅仅是司法和立法在推动平台使用一些自动检测的算法，很多平台方在自愿运用这种自动检测或过滤的算法。于是有一些研究者在关注算法是不是公开透明，是不是提供了足够的正当程序，让用户可以更好地去反对它算法处理的结论，以及是不是给公众足够的能力去质疑算法，让算法不断的提高，等等。

欧盟数字单一市场版权指令第17条是一条比较繁琐的条款，其中也明确说，与之前一样，没有规定一个普遍的过滤义务。如果讨论他们的立法实践和问题，要具体的去看规定的细节，不能想当然认为欧盟给平台施加了一个普遍的过滤义务。当然，有一些研究者质疑说，虽然没有给平台一个普遍的过滤义务，但可能通过这些规定，反而使平台在实际实施的时候有了一个普遍的过滤行为，或者感到自己有一个普遍过滤的义务。这方面还要具体分析。但应该关注到，第一，欧盟并没有规定一个普遍的过滤义务，虽然可能会产生这些效果，但至少欧盟的初衷不是这样的。第二，欧盟这个条款首先将用户通过平台分享侵权内容，规定为平台的向公众传播行为或者向公众提供行为，即未经许可就是侵权行为。当然这是一个让人觉得困惑的规定。因为传统上网络版权领域比较重要的一个区分是平台到底是提供内容还是提供服务的。不提供内容的话通常不认为平台是实施了直接向公众传播行为，那最多是共同侵权，或者美国法是间接侵权的行为。欧盟从一些司法实践到立法改变了这样一个共识。不管怎样，在这样的一个责任划分之下，它提供了免责条款，这种免责不再是通知删除机制，而简要来说是通知加上删除以及这篇论文所说的stay down，当然指令也不是要求把所有侵犯著作权的内容都过滤掉，是有一定前提条件的，以及要考虑考虑比例原则，具体可以参见第4-5款。此外，这一条第6款考虑了对小企业的竞争保护，第7-8款主要考虑了对于公民表达自由、信息自由权益的保障，包括要考虑合理使用，要建立投诉和补救机制等。这个平衡机制的设计是关键。欧盟根据数字单一市场版权指令第17条，今年已经开始征集很多平台方进行一个商谈，然后去确定产业现在的最佳实践是什么。10月份要开第一次会。我们可以拭目以待，看看他们商讨出来的最佳实践是什么，以及在此过程中我们可以获得怎样的启示。

沈伟伟 中国政法大学法学院大数据和人工智能法律研究中心主任

新学期第一期读书会刚好跟上个学期最后两期能够衔接起来。上学期是美国学者写平台责任，今天讨论的是一个欧洲学者的视角。他不太谈非常晦涩、精细化的规则设计问题，而是有一些高屋建瓴的、带有比较法色彩的讨论能给中国学者不少启发。表扬的话不多说，我简单谈谈两篇文章可能存在的问题。

第一个问题就在于文章作者倾向性比较强，亦即，对现行欧洲的管制的态度，是持鲜明的批判立场，这个立场过于鲜明以至于有些观点看起来有点过分强势而论证不足。比如，我不是很能理解作者在文章结论时强调的added value。作者觉得value  gap反直觉，但似乎作者提的added value更反直觉。早年美国DMCA出台的时候，其实就是两方（Content Industry 和Internet Industry）切蛋糕，对蛋糕分配的结果不满意，掐了很久。DMCA是1998年出的，2000年的时候，美国学者Jessica Litman把这段掐架以制度史形式重新梳理了一遍，写了一本书叫Digital Copyright。回到欧洲的讨论，其实很大程度上和美国类似的，传统行业和互联网行业掐架，如果真的有像作者说的足够的added value的话，传统行业（尤其Content Industry）应该欣然拥抱互联网的内容传播，所以恰恰可能是因为这个added value不足，有了value gap，所以才会有类似于美国的掐架，才会有新的规制法案的出台。

第二个问题，是欧洲谈的不是特别多的言论自由，因为第一修正案是美国独有的。如果放到欧洲的话，很多言论其实并不是很能成就，这里边最典型就是雅虎案，就是一个纳粹纪念品在法国的雅虎的销售网站上售卖了，结果雅虎就被告了。雅虎主张这是言论自由的权利，在欧洲是完全不成立的。因为纳粹纪念品是种族仇恨的言论，在欧洲是被严格禁止的，但是在美国它属于政治言论，所以享受非常高的保护水平，言论自由的主张是可以成立的。这个就是两个法域之间的差别。当然，很多在美国的讨论的精细构建，会让我们更好地理解对于这个平台责任机制的判断。而这样精细的判断，是在作者这两篇文章相对来说比较欠缺的。

比如，在这篇文章作者来看的话，他对于言论类型上的区分更多的是从言论的危害程度来划分，恐怖主义言论、危害未成年人言论……它们有一个危害等级的差序，而这个差序，在作者看来，会影响到平台责任的轻重。这也没错。但如果我们仔细看美国对于平台责任的讨论，以危害等级来区分言论，只是平台责任界定的其中一个面向。至少，作者应该讨论讨论，对于非法言论、合法言论以及灰色地带言论之间的区分，以及技术可以在多大程度上帮助平台作出这些区分，这在很大程度上决定了美国平台责任的界定。比如刚刚刘晓春老师和张吉豫老师都提到的版权规制。可能会有一些版权言论相对来说比较好判断，比如说周杰伦出新歌了，但只要抖音优酷微博上有这首歌的完整复制，且未经授权，那么，这个完整复制，一旦被识别出来的话，直接能认定是非法言论，在这里，非法言论跟合法言论很好判别，中间的灰色地带是非常小的。什么情况下灰色地带会很大呢？比如合理使用。假设我在读书会这边录视频，背后放周杰伦新歌作为背景乐，其实我主要想表达的是我在读书会要聊的平台责任问题。但是因为背景是周杰伦的这个歌，然后恰恰平台技术已经发展到能够准确监测到背景乐的程度。非法？合法？这就是灰色地带。美国就有一个真实案例，YouTube有一个人拍他自己家一个小孩，然后后面再放一个背景音乐，YouTube给它识别出来，删除，那个人就很委屈，把YouTube告了。概括起来就是我只是要讲我这段话，我的真实意图是这段话，只不过后面不小心放了一个作品，然后系统就直接把我的视频给删掉了。这就是说平台技术可能在边缘性的合理使用处理上不准确，那么，法律怎么能利用平台责任的形式，强求平台作出准确的判断呢？这不是逼平台大面积无差别删除、或者直接退出么？换句话说，如果这个合法非法之间的灰色地带非常大的话，我们是不是需要用相对来说比较弱的责任来做一个判定，而不是仅仅通过言论本身的危害程度来做单方面的判定。所以在我看来，如果需要场景化的话，言论的非法和合法之间，它们之间的界限以及中间灰色地带有多少应该是更需要关注的一个问题，而这个恰恰是在美国法里讨论比较多，但是这篇文章比较缺失的一个东西。

熊丙万 人大未来法治研究院研究员

我第一印象是，国家征收的增值税可以联想到added value，其实背后有增值税的问题。欧盟那边收的增值税相当于一个小国家的收税，现状是把增值的利润直接分配给那个平台，欧盟说这样不公平，其中涉及到类似的问题，就国家在商品的这种流通环节就收增值税，那收完税之后，国家不能白拿钱，得干事。得有警察，得有一系列的安全保障的机制和执法系统。我好奇作者为什么没有去刻意区分他是做的是一个价值判断，还是一个事实叙述。因为这里面涉及到很实际的问题，这里面重大的事实是说，到底平台赚钱是一个短期效应，还是一个长期效应？这个钱是相对于某一个单一的用户来说的，还是相对于一个用户群体来说的？因为观察的视角不一样，结论差异就特别大。像国家每年收的税很多，这个钱它是相对于每个公民来说，但国家有巨额的各种开支。那对于平台来说，如果是一个特别大的平台，比如微信这么大的用户群体，这样一对多的关系当中，不把它理解为税收，就把它简单地理解为服务费，那它这个网络平台市场解决了原来市场本身范围的有些新问题。这个市场是无限扩大了的一个市场，所以平台自然而然赚钱。但是可能今天赚很多钱，明天平台要开始补贴，或者今天赚了很多钱，但是前面在补贴，所以不是很经济的一种计算。其实背后都有很多不同的时间节点，可能涉及到它利润大小的问题。所以这个意义上说，简单的说这个value gap，听起来是一个很fancy的词。但事实上这个value gap背后，到底是一种什么性质的利润，真的是一个要讨论的问题。

我们朋友圈的通讯录归谁的问题，这里面就是一个典型的案例是抖音跟微信之间的问题。具体来说就是微信上用户的头像昵称和好友联系人被抖音通过一定方式获取了，然后在抖音上向用户推荐微信好友，包括头像和昵称。根据这些证据，腾讯主张说是来自于微信，认为抖音已经涉嫌不正当竞争，要求滨海新区法院判罚。腾讯先是申请了诉前禁令，要求禁止抖音使用腾讯上的微信好友的头像和昵称。这个案子目前还在审理。这里面就涉及一个问题，就是value gap。表面上看，其实几个简单的维度，一个是说腾讯的确是每天挣了很多钱，我们大概梳理了腾讯每年的财报包括它赚多少钱，哪条线上赚多少钱，成本投入是多少，赚钱的主要来源，包括看广告，很明显，它的广告费用是用户挣来的。所以这样一算，发现腾讯赚了很多钱，但同时发现赚钱的同时，从腾讯本身角度来说有投入，这个投入可能是这几年赚了很多钱，但是有大量别的风投，钱还没赚回来的都会有。未来可能面临新的竞争，要竞争过别的平台公司，需要烧钱去处理这个问题。所以在哪个时间维度上来看?这不像一锤子买卖。平台是持续的交易，用合同的性质来说是过程性、连续性的合同。所以这个意义上说，平台赚钱是多还是少真的是很难通过一个简单方式来评判。

另外从用户的角度也是同样的问题，用户贡献了很多数据，可以理解成用户贡献了一些网络市场生产要素当中的原材料，贡献了很多时间，网费。所以用户也有很多投资，但同时用户也在捡便宜。用户有很多收获，但是前面说不管支付的显性对价还是隐性对价，要支付对价，但同时用户从不同的方面获得了现实的好处。所以最后的结论是说这是法律解决不了的，最好去找会计学的人来说这个问题。但是会计企业可能说，对他们也是头大的一个问题。因为他们也没有一种交易的价格评估，成本收益的评估，对他们来说也不是一个很容易的事情。他们也在讨论和研发未来对于网络平台市场里面涉及到各方多元主体的多元支出和回报的时候，到底怎么评估。这是很难的一个问题。

然后第二个问题是，文章里面谈到平台要不要被赋予比较大的责任。我印象最深刻的事就是高德，高德地图引入聚合平台之后，它就面临比较大的问题。我想问欧盟这里提到的voluntary measure是具体指什么?可能是相对非正式的方式来实现，类似中国网信办跟平台之间的约谈。至于怎么解决，政府也不给平台授权。那平台会有两个担忧。一方面是政府约谈了，要是不好好办事，平台面临潜在的风险。那另外一个更现实的问题是刚才说的翻箱倒柜的问题，用户在云平台上放的数据库，平台要在没有任何明确的法律授权或者依据的情况下，去把保险箱打开，有可能有两个问题。一个问题是说平台要花很大的力气才能打开，另外一个是打开之后还可能违反了与用户之间的合同。平台希望是政府授权，要么是给单次授权，要么是一揽子授权。明显政府不愿意这么干，单一授权政府为什么不愿意干呢？政府管不过来，事儿太多了。政府又不可能给平台一般性的审查权。平台努力的方向是找政府给一揽子授权，或者单次的一揽子授权。这个我觉得目前是中国比较难的一个问题。

另外一个问题是还是交通平台的问题。现在平台担心自己做得越多，是不是意味着自己的责任越重？对于这种交通平台来说，比如这种聚合平台，其实对于网约车的控制能力很弱的。因为它就是一个撮合平台，它是平台的平台。聚合平台上的平台都是一个独立的平台。这些每个平台对它平台向下的那些司机，有独立的一套交易规则，管理规则，处罚规则和各方面的一套规则，所以聚合平台没有在管理司机。但是聚合平台为了提升它的安全性，为了降低风险，它尝试去做一个过滤的工作。这样之后他们担心的一个问题是说做的多了，会不会政府觉得你平台能做，所以你应该承担责任。这里我就对文章里的voluntary measure特别感兴趣，到底平台号称自愿的，不管是软性的，还是威逼利诱的，还是基于商业竞争的空间里的位置推升的这样一种考虑，做得多了之后，会不会让政府觉得你反正你能做，那你就接着往下做，给你施加责任。这个是比较值得关注的一点。

丁晓东 人大法学院副教授

这两篇文献的作者是一位欧洲人，在意大利米兰大学与苏格兰格拉斯哥大学都有LLM学位，然后在杜克大学又有LLM和JSD学位。因此，这两篇文章是一位兼具欧洲与美国教育和研究背景的文章，从这样一位学者来思考平台责任，本身就非常有意思。

关于文章本身，主要评论一点，即对欧洲平台责任的思考应当纳入到欧洲“单一数字市场（Digital Single Market Strategy）”的战略中进行考虑。这个欧盟本身就说得很清楚，这是一个促进欧盟数字经济发展的战略，即如何在中国特别是美国数字经济领先的情况下，欧美如何进行追赶。就这一点而言，这可以说是一个“阳谋”。但如何实现这一点，那就是创设另一个数字经济的市场，即在平台责任、数据隐私、财富分配、仇恨言论等各方面设置不同于美国的标准。这一个标准将有两方面的作用，一方面，这种统一的标准有利于破除欧盟内部壁垒，使得生产要素、人力资源等各方面都能在欧盟得到很好的配置，使得“网络效应”也能在欧盟发酵。另一方面，这样一种战略的实施也是对美国数字经济规则制定的一种制约，把欧盟的数字经济市场塑造为一个“文明”的体系，这可以塑造欧盟在数字经济的规则制定与话语层面的领导者角色。

文章本身对于后者没有进行分析，没有分析平台责任背后的国际政治经济背景，而对于前者，文章是持怀疑态度的。首先，“书同文车同轨”的设想，在民族国家仍然存在的情况下可能无法落实，而且，正因为各国情况非常不同，强行设置法律统一反而可能造成不合理的规则设置。就此而言，欧盟的平台责任与数字经济规则设置可能面临中央与地方关系的经典困境。此外，作者也指出，贸然提高平台责任可能不利于言论表达等问题，其结果只可能是互联网的自我审查大大加强，而且，这种自我审查是由硅谷企业做出的。在这个意义上，欧盟的平台责任与其他数字经济规则具有一定的内部法律的特征，但同时也在很大程度上仍然是一种“外商规制法”。在理解欧美数字经济法律的时候，以及在借鉴欧盟法律的时候，我们有必要牢记这一点。