网络法读书会第二十八期记录

主题：美国的网络平台法律责任

主题报告

京东法律研究院秘书长 严少敏

       二十年平台豁免权的美国经验

        20年前美国国会颁布的《1996年通信规范法》(the Communications Decency Act 1996)第230条款为网站、互联网服务提供商、社交媒体提供商及其他网络平台因用户内容而引发的法律索赔提供了强有力的豁免。230条款规定，除执行联邦刑法、知识产权法或电子通信隐私法等不适用外，网络平台不对用户生成的内容承担责任，此外230条款条还为网站提供了编辑、删除或保留用户生成内容的空间。例如，如果用户在平台上发表了诽谤性的言论，通常是由内容发布者，而非平台承担责任。

230条款为平台提供的广泛的豁免权是否会妨碍针对网络平台的维权？

        本文通过230条款的出台背景和目的、法院对230条款的早期的理解、广泛的平台责任豁免权的激励作用、对230条款的批评、近期230条款案件中的原告分析、法院对230条款豁免权的限制、平台的自我调节等几个维度进行阐述，得出的研究结论是：230条款促进了主要依赖用户生成内容的社交媒体、用户评论和其他在线服务的发展壮大；230条款的批评者提出了合理的担忧，即广泛的豁免权通常会妨碍针对网络平台的诉讼；但由于消费者和市场的需求，许多美国头部平台企业都自愿屏蔽了低俗和有害的内容。

         230条款出台的背景、早期案例及影响

        第230条有两个非常不同的目标，即促进在线创新和鼓励网络平台自愿为用户生成的内容设定平台标准。第230条款只有三个明确的例外，即不适用于执行联邦刑法、知识产权法及电子通信隐私法。

平台责任最初源自1991年的Cubby, Inc.诉CompuServe, Inc.案。该案的法官认为网络平台只有在采取措施控制内容(如论坛审核和用户指南)时，才可能对用户生成的内容负有法律责任。此裁决很快引起了公众的注意。在20世纪90年代中期，互联网从学术和政府网络普及到为家庭和工作场所。立法者担心像Cubby这样的裁决，将把互联网变成法外之地。于是1996年《通信规范法》的230条款给予网络平台内容审查的权利。230条款主要包括两条规定，第230(c)(1)条和第230(c)(2)条。

第230(c)(1)条是平台拥有广泛的责任豁免的法律渊源。该条规定，“交互式计算机服务的提供者或使用者，不应被视为第三方内容提供者资讯的发布者或发言人。”该法规对“交互式计算机服务”的广义定义包括互联网服务提供商、网站、移动应用程序和任何其他传输用户生成内容的平台。第230(c)(2)条比第230(c)(1)条较少被公众关注，但同样重要的是，它反映了国会是鼓励平台审核用户内容的。根据本条款规定，在线服务提供商不应因以下原因而承担责任：主动出于善意的采取技术限制猥亵、色情、低俗、肮脏、过于暴力、骚扰、或其他不良信息，即使这这些信息的发布受宪法保护。换句话说，这项法规使交互式计算机服务免于因其自愿决定编辑(或不编辑)用户生成的内容而引起的索赔。第230(c)(1)和230(c)(2)条的两项规定反映了国会的双重目标，即鼓励网络平台自愿调整用户内容，鼓励新生的商业互联网的创新和发展。美国的政策制定者认为，自由市场将有效地迫使提供商制定消费者要求的负责任的内容规则，而不是强制要求网站和其它服务提供商制定具体标准。

        早期法院一般忠实于第230条的明文规定，并给予网络平台广泛的豁免权。美国第四巡回上诉法院是第一个对230条款作出有约束力解释的联邦上诉法院。在1997年的Zeran v. America Online案件中，一位匿名的美国在线(AOL)用户公布了原告的姓名和联系方式，声称原告在销售与最近一起国内恐怖袭击有关的商品。原告起诉美国在线忽视了对上述诽谤性内容传播的管理。第四巡回上诉法院支持地方法院驳回了起诉。法院的理由是，第230条款为美国在线提供了完全的豁免权，使其免受来自用户生成内容的索赔。在Bael v Smith案中,法院作出了更进一步的裁判，认为第230条款排除了内容发布者在保留作品基本形式和内容基础上对材料进行选择出版和编辑权利时须承担的责任。从早期法院对第230条款的解释可发现，除非本案属于230条款的三个明确的例外之一，否则对网络平台的豁免几乎没有限制。Zeran案的意见影响了其他法院对豁免权范围的解释，导致一名评论员在2002年写道，Zeran案是对“对第230(c)条款最有影响力的解释”。

由于一般情况下，网络平台不对第三方创建的内容承担法律责任，这使它们更有可能允许用户发布消费者评论、政治观点、新闻动态和其他内容。这已经将网络媒体体验转变为公共资源。随着消费者评论网站的激增，用户生成的内容已经改变了美国的商业。第230条款也促进了社交媒体的繁荣。互联网法律学者David G. Post估计，通过230条款，“国会帮助创造了大约一万亿美元的价值”，因为谷歌、Craigslist、Instagram等社交媒体都是依赖用户内容存在的；这些公司都是美国公司，而世界上大多数其他法律体系并没有给网络平台提供像230条款如此广泛的豁免权，这并非巧合。

        对230条款的反对意见及近年来法院的230条款案例

        230条款颁布20年来，一直被质疑其助长了网络诽谤、骚扰和其他有害内容的传播。因为免于承担法律责任，网络媒体没有动机阻止不良内容的发布。因此加重了色情报复、网络欺凌甚至对儿童有害的信息的传播。特别是一些网站和应用程序允许用户匿名发布有关儿童的诽谤性言论。230条款允许网站和其他平台承载损害个人声誉的内容，而无需对这些内容是否属实承担责任；美国又没有欧盟GDPR中规定的被遗忘权。在某些情况下，230条款不公平地给那些因用户生成的内容而受到不可挽回伤害的个人带来了诉讼负担。除非他们能够识别并起诉创建有害内容的用户，根据230条款，受害者无法向平台索赔。

        对最近的230条款案件中原告的评估发现， 2015年7月1日至2016年6月30日LEXIS数据库中所有美国联邦和州法院意见在其中的27项意见中，其中14项意见否认第230条款的豁免权，13项给予被告豁免。这些案件中的大多数原告是寻求保护其商业利益的公司，而不是个人原告。在2015年7月1日至2016年6月30日期间，法官授予第230条款豁免权的13份书面意见中，有9份是企业作为原告提起的诽谤案件。

但无论原告是个人还是公司，法庭都越来越不愿意赋予网络平台第230条款规定的豁免权。随着新形式的有害网络行为的出现，美国法院开始更仔细地审查网络平台提出的第230条款豁免权。这一趋势在2008年变得很明显，当时美国第九巡回上诉法院的一个由11名法官组成的委员会在圣费尔南多谷与Roommates.com的公平住房委员会上做出了裁决。这起案件涉及室友配对网站Roommates.com，该网站允许用户发布和搜索室友列表。首席法官科津斯基认为，如果一个网站“是做出发布决定的那个人”，并因此“对所谓的非法传播做出了重大贡献”，那么这个网站也不能幸免。招揽用户生成内容的行为本身违反了现行法律，针对Roommates.com的多数裁决将追究责任；除对个别用户主动违反法律提供信息，中介机构保留其豁免权。自从第九巡回上诉法院在Roommates.com上发布其高度公开的意见以来的8年里，法院越来越倾向对网络平台不适用230条关于用户生成内容的豁免权。在本文作者最近进行的一项于2017年的《哥伦比亚科技法律评论》(Columbia Science and Technology Law Review)的实证分析中，美国法院在2001年和2002年对10起网络平台声称拥有第230条豁免权的案件发表了书面意见。在这10个案件中，有8个案件的法院得出结论是中介机构被豁免责任，余下两宗案件涉及知识产权申诉。相比之下，对2015年7月1日至2016年6月30日期间发布的涉及第230条的所有法院书面意见进行的审查发现，在27起案件中，有14起法院拒绝对网络平台进行完全豁免。在这14起案件中，只有1起是知识产权索赔；其余对第230条豁免的不适用裁判是理由是平台促使生成了有害内容。

        平台的自主调节机制及总结

        作者发现，Alexa.com列出的25个最受欢迎的美国网站。在25个站点中，有18个允许用户提供内容。所有18个站点都有用户条款，其中包括对用户内容的广泛限制，一般至少包括对仇恨言论、骚扰、欺凌、传播个人信息、裸露或色情、暴力内容等。市场需求促使网络中介机构做出了远远超出法律职责的决定。

        作者进一步总结，在世界各地的立法者在考虑如何设定平台责任的背景下，美国对用户生成内容享有广泛的中介豁免权的经验是有价值的。根据230条款，我们可以从对美国经验的审查中吸取教训，即230条款促进了显著依赖用户生成内容的社交媒体及相关平台的繁荣，这些平台不仅带来了可观的经济效益，而且从根本上改变了美国生活的许多方面。

230条款并未对中介机构提供完全的豁免和保护。法院越来越倾向做出裁判结论是，基于网络平台在某种程度上对内容有所贡献，因此不能完全豁免责任。尽管许多230条款的批评者关注的是该条款强加给个人的不平等，但230条款更倾向于限制企业起诉批评者。

        FTC 2.0紧随网络平台的步伐

        作为美国最大的消费者保护机构，联邦贸易委员会(FTC)在监管网络平台方面发挥了关键作用。这篇文章回顾了联邦贸易委员会如何调整其百年来的消费者保护和反垄断职权使其适应数字时代，以及联邦贸易委员会需要做些什么才能跟上日益强大的平台的步伐。它审视了单纯依赖联邦贸易委员会以损害为重点、以执法为基础的框架来应对日益强大的技术的利弊，提出了对联邦贸易委员会规则的更新，这将有助于联邦贸易委员会继续作为数字时代有效的消费者保护执法机构。对于包括互联网服务提供商、社交网络和连接用户与应用程序开发人员的操作系统等大型的基础性平台，轻触式监管面临的挑战是当前的隐私、数据使用和竞争框架是否足够的问题。

        FTC如何成为网络平台的关键监管机构

        1914年，美国国会成立了联邦贸易委员会。联邦贸易委员会主要通过对企业违反联邦贸易委员会法案及其职权内70多项法律规范的行为提起诉讼，该机构还负责通过研究市场趋势和变化来制定政策、发布报告、举办讲习班和研究。当时经济快速增长，人们担心当时的反垄断法的覆盖面有限，而由极少数非精英拥有的大型综合性公司控制着所有主要网络和商业。因此，《联邦贸易委员会法》第5条赋予联邦贸易委员会处理“不公平竞争方法”的广泛自由。这项授权的目的是让联邦贸易委员会能够跟上美国市场的步伐。联邦贸易委员会的先见之明甚至似乎解决了当今网络平台监管中存在的一些问题，比如市场权力分配与数据获取之间的关系。联邦贸易委员会最初的执法权限仅限于不公平竞争对企业造成的损害。1938年根据《联邦贸易委员会法》第5条授权，授权联邦贸易委员会可对“不公平或欺骗行为或做法”进行执法。惠勒-利修正案赋予了联邦贸易委员会停止损害消费者利益的权力，而无需首先对竞争对手造成损害，从而使联邦贸易委员会开始认真履行其保护消费者的使命。1973年，国会授权联邦贸易委员会根据《联邦贸易委员会法》巩固这一权力。联邦贸易委员会一直致力于履行其职责，保护消费者免受欺骗性营销、滥用债务、非法电话营销、欺诈、诈骗和其他有害的金融行为的侵害。

        A．反垄断执法和平台监管

        联邦贸易委员会在联邦机构中肩负着独特的保护消费者和竞争的双重使命。作为促进市场竞争的机构，联邦贸易委员会寻求帮助公众了解平台市场以及与网络平台独有的消费者利益和竞争相关风险。

该机构长期以来一直倡导反对阻碍新进入者的过度限制性监管壁垒。这种的形式通常是代表平台(如拼车平台)倡导并敦促地方监管机构在不阻碍新服务进入和竞争的情况下，进行安全和消费者保护问题制定监管规定。

联邦贸易委员会在理解支撑平台运营及其创造的市场的经济概念方面也很有经验。例如，某些数字市场更容易受到市场力量整合的影响。由于网络效应的存在，平台运营商可以通过自身发展获得垄断。根据美国反垄断法，垄断地位本身并不违法。然而《谢尔曼法》第二节禁止具有垄断地位的企业阻碍竞争者进入的反竞争行为。在有证据表明数字平台市场存在反竞争排他性行为时，竞争执法人员应采取行动。

但可以说联邦贸易委员会在这方面的权力运用得不够积极，原因可能是处于担心反垄断执法会削弱现有公司创新的动力，或者是出于反垄断无法跟上快速发展的技术市场的担忧。为了使数字市场的创新最大化，新进入者必须有机会在市场上测试他们的想法。强制执行的威胁可能会阻止占主导地位的公司从事有害的行为。如果放任不管，这些占主导地位的公司可能会有动机从事反竞争的排他性行为，从而减缓或阻止新进入者。因此，尽管在快速发展的市场中，反垄断执法存在挑战，但如联邦贸易委员会不干预，后果将糟糕得多。

        B. 消费者保护和平台监管

        联邦贸易委员会涉及平台的消费者保护案件，往往涉及应用联邦贸易委员会数十年来在欺骗性或不公平的广告和营销实践中形成的法律原则。这些措施还包括监管对儿童应用内购买行为的披露和控制、拼车平台虚假就业机会的声明、色情报复以及对众筹平台的欺骗性使用。平台往往聚集了大量信息，联邦贸易委员会的大部分注意力也集中在平台的隐私和安全实践上。在过去的十年里，联邦贸易委员会对许多主要的网络平台采取了强制措施，包括Twitter、谷歌、Facebook、Snapchat和Ashley Madison。其中一部分涉及对安全实践的虚假陈述；另一部分涉及对隐私措施进行了虚假陈述或误导性陈述。这些案件源于联邦贸易委员会在过去20年的演变，联邦贸易委员会已成为美国主要的联邦隐私和信息安全执法机构。联邦贸易委员会总共提起了500多起保护消费者隐私或网络安全的案件。联邦贸易委员会的工作重点是让公司对他们所使用和收集的信息所作的承诺负责，并始终强调公司有必要向消费者提供透明度和选择。联邦贸易委员会现在认为，收集、共享和使用信息的同意可能是基于消费者与特定交易环境相一致的合理预期推断出来的。在这种方式下，FTC支持在收集和共享敏感信息(包括通信内容)时，要求获得选择性加入许可的框架，比如社会安全号码、健康、财务和儿童信息以及精确的地理定位数据。随着用于跟踪和描述在线用户的技术和技术变得越来越强大，联邦贸易委员会已经更新了关于哪些数据可以被个人识别并保证隐私保护的理解，要求企业给用户提供通知和选择。

        从联邦贸易委员会以执法为导向的监管中吸取的教训

        依靠联邦贸易委员会来监管网络平台有利有弊。FTC以事实为基础、以执法为导向的做法，降低了新进入者的成本和负担，并最大限度地激励创新。FTC的重点是经济上和技术上的知情，它是技术中立的，并且足够灵活，能够跟上快速变化的市场的步伐。

但联邦贸易委员会没有就如何以及何时使用其广义权威提供足够明确的指导。单纯依靠以执法为基础的方法是有局限性的，而过于依赖执法的方法也缺少一套明确的、适当调整的事前规则和事后执行相结合的混合制度。随着消费者在家里和身上连接越来越多的设备，引发隐私和安全担忧的一系列技术也在增长。因此，联邦贸易委员会必须重新努力与其他行业监管专家合作。随着新问题的出现，联邦贸易委员会需要新的监管内容，如1998年颁布的《儿童网络隐私保护法》及于 1999年底颁布了《儿童网络隐私保护法规则》(COPPA Rule)、《2016年消费者评论公平法》(Consumer Review fair Act of 2016)等。

        跟上数字经济平台发展步伐

        网络平台在我们日常生活中的作用和力量让人们对平台的经济和政治影响力产生了更普遍的担忧，给政策制定者提出了以下问题:

如何优化快速创新，以保持新技术发展的世界领先地位，同时减轻所有这些变化的一些后果?如何解决数字鸿沟，确保数据集的高质量和代表性，提高数字准备程度，保护就业、隐私和安全?

        如何应对围绕数据共享的社会规范的变化?如何确保那些希望从创新中获益的消费者仍然拥有选择和透明度?消费者需要什么额外的保护措施? 这些问题很多都属于联邦贸易委员会的管辖范围，联邦贸易委员会20多年来在保护消费者和在线竞争方面所吸取的教训，可以帮助制定解决这些问题所需的政策。FTC不需要一个全新的法律工具箱，需要继续使用现有的工具并继续随着市场的发展而发展。

联邦贸易委员会在保护消费者获得有关他们的个人数据如何被收集和使用的真实信息方面发挥着至关重要的作用，并确保平台在消费者做出选择后尊重他们的选择。在这方面，消费者预期的作用应该继续是FTC执法的核心。收集详细信息(包括敏感数据)的技术越来越复杂，这引发了一个问题：消费者何时应该对收集和使用这些信息做出选择。在某些情况下，联邦贸易委员会已经采取了积极的措施，警告消费者不要使用这种未经适当通知和同意就收集信息的技术，并要求企业从事跨设备跟踪使用跨设备跟踪孩子或跟踪用户在设备上图形等敏感信息健康，财务状况和精确地理位置。同样，联邦贸易委员会建议国会立法，允许消费者当敏感信息用于营销目的时，选择不与数据经纪人共享敏感信息。联邦贸易委员会已经开始监控数据产品被用于诈骗或欺诈行为的情况。FTC的执法经验和政策框架可作为是一个有用的指南。FTC将这个框架纳入了data security by design的概念中，且设计须考虑以下几点：(1)隐私; (2)安全; (3)安全; (4)透明度; (5)选择; (6)可解释性; (7)遵守现行法律; (8)测试; (9)数据质量; (10)缓解和整治。

        最后，尽管联邦贸易委员会在保护数字经济中的消费者方面做得很好，但它需要额外的工具，包括联邦层面系统的隐私和数据安全立法。

        结论

        FTC能够而且应该继续在美国监管网络平台中发挥关键作用。至关重要的是，与此同时联邦贸易委员会仍然忠实于其核心使命，即通过促进数字市场的创新和演变，保护消费者和竞争。

自由讨论

刘晓春 中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任

        今天的这个文献可以梳理出美国平台责任豁免以及政策转向的清晰思路，FTC的监管很多都是通过和解令解决问题，但是问题在于由于缺乏透明度而无法形成有效的制度建构。中国更着重进行事前的规制，和FTC是一个很好的比照。在普通法体系中，能够在法律实施过程中发展出规则，能通过案例之间的竞争形成规则。美国的规则是自下而上的、弹性的、适应现实的方式，不是很抽象或者一揽子解决问题的倾向，但是这需要社会对司法高度信任的背景。在我国更多谈实现规制的僵硬性以及众多场景化的努力，的确值得借鉴美国的思路。但是实际上如果直接套用美国的办法也会出现水土不服的问题，在数据治理中如果都采取要求严格的事前合规制度安排，势必使企业增加实质性的成本，但是如果完全走到另一个极端仍可能是有问题的。我国还是需要有确定性的框架出现，如果都进行个案衡量可能会产生新的问题，需要在其中找到平衡。

        平台的免责问题，实际上在中国面临的不止言论自由和假新闻的问题。在我国，一个领域内一旦有投机性利益存在的可能，就会产生许多专门投机的产业，出现大量黑灰产的问题，这不是美国的框架能够涵盖的。内容管制的确是平台责任的典型问题，但是有很多中国特有的新问题也同样值得关注。

沈伟伟 宾夕法尼亚大学博士

        第一篇文章中提到两个重要的案子：Cubby和Stratton Oakmont案。这两个案子虽然已过去三十年有余，但它们所讨论的问题，依然是当前非常紧要的问题。美国的平台责任，本身涉及到的是传播者到发言者角色转换的第一修正案问题，亦即，是不是平台对内容进行加工之后,责任更应当变得更重？这是230条款出台的一个大背景。

此外，非常有意思的是， 230条是一个免责条款，这美国是因为有很多领域对平台采取的严密的法律规制，它或许没有类似我国的“九不准”。但在230条款出台之前，美国在制度上却是有“999不准”。当时，克林顿政府察觉到互联网发展的前景，认为这些999不准不利于产业发展，通过230条款对平台免责，而后续Zeran案实际上把这个免责范围极大地拓宽了。于是，才有学界津津乐道的说法，“230条款是硅谷崛起的保障”。而我国原有互联网规制制度，无论从立法层面还是从执行层面，都与美国差距很大，反向造成了类似230条款的结果，给平台提供了相对自由的环境，于是互联网产业同样很快，用胡凌老师的话来说，“非法兴起”。可以说，中美法治背景，却在平台规制及其相应的产业发展方面，殊途同归。

        最后，我们应该注意到，20多年来，230条款的地位也一直在变化。比如，各州有推翻230条款的案例和立法举措出现，也有不少挑战230条款的案例（比如文章中提到的Roommates.com案）；同时，230条款也有在法域上扩张的趋势，比如，最近比较热度很高的美-加-墨贸易协定，美国将230条款加入协议草案当中。是进是退，我们拭目以待。

丁晓东 人大法学院副教授

        这两篇文献在理论方面并没有特别大的贡献，更多侧重于事实描述，但很清楚。就第一篇文章来说，这篇文章其实是讲平台责任豁免的二十年历史。美国的平台责任有其路径依赖的问题，其一开始的讨论就取决于对平台的定位：平台是发言者，编辑还是类似报刊亭的分发者？还是更像直播电视台？CDA230条款把平台定义为非发言者或编辑，这样就一下子减轻了平台的责任。类似图书编辑的责任一下子就没有了。而Zeran案又通过对CDA230的解释进一步豁免了平台责任。无疑，现在CDA230条款受到了一些挑战，但怎么回应，仍然值得观察。从原理来看，CDA230其实是把平台作为“好人管理者”来看的，那么从逻辑上看，要继续享受豁免，平台可能就得承担起更多的自我治理责任。第二篇文章是从FTC的角度分析平台责任的。这篇文章认为，FTC“基于损害和执行的”的进路总体上仍然有效，面对新挑战也可以调整适应。对于FTC这种事中事后监管的进路，我想肯定和中国有很大区别，而且也未必适合中国。中国常常是事前监管相对严厉，出了事情也比较容易依赖事前监管另我想在有些方面我们是有改进空间的，例如在事前监管方面更为审慎一些，但另一方面强化事中事后监管的力度。

熊丙万 中国人民大学未来法治研究院研究员

         正如报告人和嘉宾们指出的，两篇文献中提到了很多值得继续研究的问题。比如，从描述的角度，第一篇文章讲美国20年网络平台责任模式的演进，那么背后演进的动因是什么？一个解释是技术发展，但这是主要原因，还是只是一个条件，可能是一个问题。也有刚才沈伟伟博士提到的意识形态的问题，那么，多大程度上意识形态会塑造走势？我没有做过研究，不知道背后有没有曲折的发展史。可以想像的是，在几十年的监管制度发展过程中，平台责任没有走向两个极端，应该是在两个极端之间往返变动的。如果有发展史的研究梳理去理解原因会很有帮助。

        从规范的角度，申晨提到的平台责任正当性在哪里的问题，这两篇文献没有处理，在别的文献中可能去处理。回到刚才描述性的问题，中国也有类似的问题，比如云平台的责任问题。到底云平台需要承担多大的责任？这不仅取决于云平台有多大的技术能力，而且还与法律授予的平台的权力有关。对于云平台上需要日常巡查才能发现的违法问题，监管机构没有授权云平台打开别人的箱子。在这样的情况下，如果要求云平台破解利用云服务的其他数据企业的数据库以发现违法信息，云平台可能会面临对用户违约的困境。在这样的情况下，阻碍平台的不一定是能力问题，可能是监管权力的配置问题。目前云平台有可能说服监管机构不课加自己一般性的巡查义务的方法，可能是去强调这样做不符合国际潮流，会影响产业的国际竞争力。

申晨 人大博士后

        在阅读这两篇文献的过程中，一直萦绕在我头脑中的问题，是平台责任其产生的正当性为何。我们知道，所谓的平台，是指存在一个网络服务商，它与不特定的多数用户形成服务关系，同时这些用户之间又形成相应的互动，这样的模式才能称为是一个平台。比照现实世界，它就像是有人开了一个球场，然后很多人来打球。我们知道，现实世界中如果打球的人之间发生了纠纷，他们是不能去找球场老板去讨说法的。但是为什么在网络世界中它就可能了呢？我觉得这里可能有两种理解的进路。一种是在一个交易的语境下来谈，也就是说，平台可能对用户收费了，或者利用用户的互动行为营利了，那么作为交换，平台应当承担一种可能是默示的安全保障义务。但是这种思路会带来一个问题，就是如何理解它的“对价性”？另一种进路，可以是从整体的社会纠纷解决成本降低的角度考虑，也就是说，基于网络世界的特性，如果纠纷产生，用户无论是互相之间寻求私力救济，还是向国家寻求公力救济，它的成本都是远高于由平台去消化这部分成本的。但这一方案的可诘责之处在于，平台也是一个私主体，它凭什么去承担这样的社会责任呢？由此，无论从何种进路出发，平台责任都有其存在的正当性，但也相应地面临一个度的限制。

        以本次文献中涉及的信息管制问题为例，对于不同类型信息的管制，就有一个层级式的度的问题。例如在网络空间，最具危害性的信息可能是涉及公共安全的信息，它损害的是社会中大多数人的利益；其次可能是那些，法律虽然对其持否定评价，但只涉及个别人利益的信息，比如侮辱、诽谤、骚扰信息等；再次可能是那些，其产生并不具有法律负面评价性，但是客观上会损害个人利益的信息，比如典型的是“被遗忘权”涉及的信息；再次可能还有一些本身完全是中立性的，但经过进一步解读可能损害相应主体利益的信息。很显然，对于上述不同层级的信息，平台的管制正当性基础是随之调整的，其管制的模式也将会有所差异。

王艳慧 2018级法学理论专业博士生

三点学习体会：

1.法律人的思考方式：

宏观上的规范性进路，遵循事实与规范二分的原则，在社会关系这一事实层面发生变动的情况下考虑法律关系的变化，探讨主体、客体、权利义务是否不被传统教义所容纳，事实仅是提出问题，需要法律人从规范上予以回应。关键不是规制的思路，而是如何平衡各方的利益关系。比如人工智能的主体地位，虚拟财产等引起的客体扩张，被遗忘权（删除权）、可携带权、访问权等新兴权利的出现，就是突破传统教义的新规范，其中蕴含着是否赋权的法律人的思维方式。

2.法律与科技的深度融合：

平台经济的出现是信息革命发展到一定阶段的产物。以往的农业革命、工业革命都是在现实的物理空间出现的生产方式的变革，进而引起人们的交往方式发生变化，促使法律这一调整人们外部行为的标准尺度发生变革，从家族本位转向个体本位，从义务本位转向权利本位，目前的法律框架是伴随着工商业文明产生的自由主义思潮的产物，其横向逻辑是人与人之间的关系，纵向逻辑是国家与市民社会二分，进而决定了民法等私法的运行规则和行政法等公法的运行规则。而随着信息科技的逐步推进，出现了虚实同构、人机互动的新的生活样态，之所以这一次的信息革命带有颠覆性是因为它改变了人们的交往方式，线上线下无法截然分开，人们行为中的网络因素无法被彻底排除，从而在思考法律问题的时候，即判断人们行为的性质和后果的时候需要加入这第三方因素，导致在国家与个体之间出现了平台这一第三者。与此同时，法律规范的方式或者调整手段出现技术化，即法律代码化，而平台的技术规则经过实践的验证不断走向成熟，也会逐渐被国家法所吸纳，从而体现为代码法律化。

3.平台责任的具体考虑：

根据两篇文献的核心思想，一是用户生成内容的平台责任问题，通过230条款的豁免规定划出一块“飞地”，为新技术的创新发展留出空间；二是作为公权力代表的FTC监管从反垄断走向消费者权益保护。综合起来看，尝试整理出两个思路，一是两个文献体现出各类活动主体的复杂交叉关系，其中涉及到政府与平台、平台与用户、用户与用户、平台与第三人，用户与第三人，而平台是这些主体展开活动所环绕的中心，平台充当了准立法者、准裁判者、准执法者的多重角色，在这些复杂关系中平台试图置身事外是不可能的；二是从豁免到监管隐约有趋向严格的趋势，这就不得不思考资本与技术结盟所带来的“赢者通吃”的隐忧，正所谓是猫的时候还很可爱，顶多生气的时候挠挠人，但成为老虎的时候就吓人了，而且还会吃人。这类垄断地位的形成必然与监管哲学此消彼长，比如涉及到用户隐私权的问题，从隐私的绝对静态占有到隐私中的部分信息以个人信息的形式更加注重流转的效益实现，这是一种观念的变革，而平台将分散的个人信息转化为数据为己所用，消除了前网络时代因信息不对称而产生的巨量市场营销成本，可以私人订制式的精准推送，盈利空间大大提升，正所谓“你的隐私被人拿去赚钱了”，这其中所涉及的平台与用户关系需要进一步协调。另外文献中提到用户选择的问题，在一揽子格式条款下表面上是用户同意原则，但实际上用户要想使用平台只能同意，也就是说用户是没有选择权的，针对这种情况法律所能做的就是根据平台功能对其类型化，采取唯一必要原则作为用户使用平台的准入条件。