主题报告

2018级非法本法硕

魏孚雷

2018101054

Network Neutrality, Consumers, and Innovation

网络中立性，消费者和创新

Christopher S. Yoo, 2008 U. CHI. LEGAL F. 179 (2008)

首先要明确的问题是，何为网络中立性？Christopher S. Yoo认为最简单的定义是Lawrence Lessig和Robert McChesney在一篇专栏文章中所提出的：“网络中立性意味着所有互联网上的内容必须被同等对待，并以相同的速度在网络上传播。”也就是，无条件地、事前地禁止对特定内容或应用程序的歧视。

网络中立性的支持者们反对歧视，其观点内部也有区分，有人反对“消费者分层”，即反对网络提供商因提供更大带宽或更快的网络服务而向终端用户收取更高的费用；有人反对“访问分层”，既反对“网络所有者对内容或服务提供商利用网络提供内容或服务的权利增设条件，并以此向其收取除基本的因特网访问费以外的其他费用”；还有人反对网络运营商“向财大气粗的公司出售快速通道的使用权，而把其他所有人都推入一条蜿蜒的土路。”

网络中立性的支持者们持此立场，主要是忌惮于偏离网络中立性的后果。他们认为有两方面的不利后果：首先，允许网络提供商实施这种做法将损害消费者，因为这将阻止消费者自由访问他们可能选择的任何内容和应用程序，或阻止消费者随意连接到网络上的任何设备。其次，这种做法会损害内容、应用程序和设备的创新。

但与此相反，Christopher S. Yoo认为，偏离网络中立性有利于消费者，因为这可以降低拥塞成本，创造增加消费者总体福利的灵活定价机制；偏离网络中立性也有利于创新，网络提供商可以因此部署新协议，内容和服务提供商可以因此通过价格获得激励；新的传输平台可以因此更容易进入市场。

Christopher S. Yoo研究的创新之处在于：第一，运用规制经济学的文献从供给侧入手（拥塞和产品差异化）讨论对需求侧的影响（拉姆齐定价和双边市场），从而得出结论：禁止网络运营商对不同内容和应用程序的提供商差异化定价的做法会迫使消费者支付更高比例的固定成本用于升级网络，从而损害消费者利益；阻止网络提供商将某些内容或应用程序前置于其他内容或应用程序的做法会使高服务质量的创新更难出现，从而降低创新。第二，区分概括性理论和例证性理论并提供经验证据，通过经验证据对互联网接入条款现存规制所可能产生的影响进行分析，举出反例。Christopher S. Yoo认为自己从未提出过偏离网络中立性总是有益的说法。“事实上，我所举的例证性理论也无法得出这一结论。正是出于这个原因，我一直反对向任何一个方向推进的分类方法（categorical approaches）,而是支持一种具体情况具体分析的方法（a case-by-case approach）。”

需要注意，Christopher S. Yoo并非偏离网络中立性的拥趸。本文仅试图通过展示偏离网络中立性可能带来的正面影响，并且配合“举证责任”，来模糊网络中立性的正当性基础，从而得出一种既支持网络中立性监管同时反对预先的、明确的干预的温和立场。这样能在保护消费者的同时，为宽带行业提供其创新所需的宽松环境，从而满足消费者多种多样的需求。

Christopher S. Yoo文章的第一部分主要梳理了推动网络中立性辩论的力量，通过介绍网络技术发展来阐述现实问题和研究背景。

首先，是YouTube等互联网视频技术的大规模部署。这将导致流量增速超过当前网络容量投资增速。为了解决这个问题，解决方法一是扩展容量。但流量增长速度和位置并不明确，因此网络运营商因此要面对两难境地——如果按照更高的估计，可能在不必要的网络容量上浪费数百亿美元投资；如果按照较低的估计，可能会出现网络拥塞。网络管理作为解决拥塞问题的替代方法在此情形下更为重要，但难点在于网络管理需要随时间、位置和整个网络流量模式的变化而变化，因此很难事先确定一种放之四海而皆准的解决方案。

其次，是对等网络技术（P2P）。传统的网络是围绕客户机-服务器体系结构组织的，从服务器到客户机的流量往往大于逆向的流量。因此，通过将可用带宽的较大比例用于下载，而将较小比例用于上传，来不对称地划分可用带宽通常是有意义的。但如果网络是围绕点对点架构组织的，那么这种不对称就没有意义了，因为每个终端用户都代表了上传流量和下载流量的重要来源。在20世纪90年代末，网络提供商为主要的宽带技术建立基本架构时，大多数分配带宽不对称，将更大比例的可用带宽用于下载而不是上传。而当流量转向点对点技术，会出现的问题是：较长会话时间的点对点通信会降低多个终端用户共享相同带宽的能力，也就是要求网络提供更多的容量来服务相同数量的用户。由于宽带网络将更多的带宽分配给下载而不是上传，点对点架构的出现使得最后一公里的宽带提供商更难保证足够的上传速度和服务质量。另外，P2P的出现也给网络提供商带来了更大的压力，迫使它们改变定价模式。在传统的客户机-服务器架构下，每一次下载都需要内容提供商采取行动，所以任何特定内容提供商的服务器下载的流量多少都可以有效地衡量特定内容提供商对整个网络造成的拥塞程度。终端用户只需支付固定的月租，就可以消费无限量的服务。内容和应用程序提供商的收费根据它们产生的流量大小而定。但在点对点架构下，内容提供商的一次下载可以产生无数的额外下载，而内容提供商却不必为此支付更多的费用。因此，直接从内容提供者生成的通信量不再准确反映整个网络的拥塞情况。相反，大量的下载流量被转移到位于整个网络的终端用户。那么，如何对终端用户产生的上传流量进行收费就成为了饱受争议的话题。最后，BitTorrent技术使得终端用户从他们的流量离开他们的房子时起就与他们的邻居共享带宽，这给连接速度最快的站点带来了最大的负担。这种负担特别沉重地落在电缆调制解调器和无线宽带提供商上。因此，世界各地的数十家互联网服务提供商(ISP)在某种程度上限制了BT流量。

再次，网络供应商之间业务关系的异构性日益增加。异构性意味着，通过网络的精确路径不同，不同的网络提供商要为相似的服务支付不同的金额。简单解释一下。图1是早期的网络结构，一对一关系规定了通常只有一条路径来连接任意两点。连接的唯一性使得网络很容易出现拥塞。随着时间的推移，在图2中，这些业务关系开始变得更加异构。主干网中开始加入私人互联协议，建立付费的对等网络关系。区域ISP也开始连接到多个主干，并开始通过建立二级对等网络关系来节省运输费用。在二级对等网络关系中，区域性ISP完全绕过一级骨干网络，在不收取结算费用的基础上互相交换流量。此外，一些内容和应用程序提供商开始使用名为Akamai的内容交付网络，这可以使产生的通信量完全绕过公共主干。

最后，不同的传输技术会产生不同的拥塞方式。不同类型的提供商将根据其技术的性质，在不同的地理范围内管理拥塞。不同类型的供应商对本地拥塞的容忍度各不相同，有的采取了更积极的措施来管理拥塞，有的则采取了更少的措施。DSL（数字用户线路）体系、HFC(混合光纤同轴)架构、无线宽带等技术现实强烈反对对网络管理采取一刀切的方法。

总之，采取任何可能的监管解决方案都必须考虑到这些重要的变化。

文章的第二部分运用规制经济学文献，从供给侧和需求侧以及双边市场三个角度出发，阐述差别定价的正当性所在，表明偏离网络中立性可能会给消费者带来净利益。

Christopher S. Yoo首先从供给侧出发，解释了拥塞定价的作用。互联网行业的主流定价模式是“你能吃多少就吃多少”（“all you can eat”）。在这种模式下，终端用户只需每月支付固定月租，就可以消费无限量的服务。如此简单的定价方式至少在两个方面损害了消费者的利益。其一，仅有单一类别服务的效果是迫使低流量用户为超出他们需要的带宽付费，这可能迫使他们中的一些人放弃使用互联网；另外它还会迫使低流量用户交叉补贴高流量用户。其次，这种定价方案往往会导致过度的拥塞。因特网的的拥塞程度影响着其他终端用户在任何特定时间生成的容量。也就是说，每个终端用户的使用都将拥塞成本强加给所有其他终端用户。问题在于，主流定价机制未能激励终端用户以最大化消费者福利的方式行事。具体来说，在此种定价模式下，增加用量的成本总是零。用户因此有动力继续增加他们的消费，即使他们获得的收益开始接近零，而他们强加给其他终端用户的拥塞成本大于零。由于未将对于其他用户的拥塞成本内部化，终端用户在会减少消费者整体福利的情况下继续增加消费。这个问题的经典解决方案是，将增加用量的成本与该增量对其他用户造成的拥塞成本设置为等值。完全基于拥塞的定价使用户把他们强加于他人的成本内在化，从而为其提供激励，以校准其网络使用水平，使所有消费者的福利最大化。

但实施拥塞定价面临许多困难。Christopher S. Yoo列举了实施拥塞定价的两种方法。

方法一：网络提供商为消费者提供不同的服务层，测量每个终端用户的使用情况，并对反映用户总带宽消耗的服务层收费。问题在于：任何特定的终端用户所产生的拥塞量不仅取决于所消耗的总带宽，还取决于该该使用模式下其他终端用户使用时间。因此，仅计算比特数是一种糟糕的衡量拥塞成本的方法。

方法二：类似于电话行业的峰值话费定价方式的分时定价或高峰负荷定价，即当整个网络使用率可能最高时，单个终端用户将面临更高的使用费用。问题在于：首先，如何确定峰值价格。如图4所示，无论网络在这段时间内以最低的拥塞成本(p1)、最高的拥塞成本(p2)还是介于两者之间的某个价格(p3)，都会导致某种程度的低效率。考虑第一个价格p1，因为p1低于高峰负荷期间每一点增量使用所产生的拥塞成本，所以在p1设置价格将鼓励终端用户增加他们对网络资源的消耗，即使这样做的拥塞成本将超过收益。考虑第二个价格p2，因为p2超过了高峰负荷期间每个点的增量使用所产生的拥塞成本，所以在p2定价会阻碍使用，即使增加使用会增加消费者的福利。将价格设置在p3之间会在高峰负荷期间的不同时段导致这两个问题。其次，最终用户不可避免地要对高峰负荷定价作出反应，将一些使用量转移到高峰负荷期之前和之后的时段。结果是，在高峰负荷期的两端，流量的分布转移到“肩部”。如果这种重新分配的规模足够大，就会导致高峰期负荷期之外的拥塞成本上升到降低福利的水平。再次，此种定价方案也增加了消费者面临决策的复杂性，要求他们承担在一天中的任何特定时间跟踪价格并相应地调整其行为的成本。消费者通常对复杂的定价方案表现出相当大的抗拒。最后，互联网的去中心化本质以及网络活动的特征必然决定了没有人能够获得用来评估所有系统性影响的全部信息。影响拥塞程度的因素复杂多样，比如互联网流量的自身波动、与网络其他部分的关系、分组交换网络重新路由流量的能力等，这都使得拥塞成本难以被精确计算。

以上两种事前解决方法都不尽如人意，由此反衬出采用事后的个案解决方法（ a case-by-case approach ）的恰当性。

消费者还会受益于网络的多样性。在最后一英里服务的市场中，典型的资源集中是供应侧的规模经济。大型的网络提供商在价格和网络规模上具有优势，有形成天然垄断的倾向。但如果通过限制网络价格，强制网络中立性来保障竞争可能会强化这一市场失灵的源头，产生适得其反的效果。允许网络的差异化能够平衡由大量预先固定成本创造的规模经济。允许竞争者在价格以外的维度上竞争会产生不同的均衡。在这种均衡中，尽管存在尚未耗尽的规模经济，但仍有多个参与者共存。较小规模的企业或者新进入市场者的虽然销量较低、单位成本较高，但仍可以通过针对市场价值特别高的细分市场服务调整其网络生存下来。

接下来，Christopher S. Yoo讨论了其他用以解决拥塞的替代性机制。Akamai是可以完全绕过公共主干拥塞的内容交付网络,可以有效解决拥塞问题。但从网络中立性的角度来看， Akamai是一种商业服务，内容和应用程序提供商需要支付的基本互联网接入费以外的费用才能享受该服务。这违反了网络中立性的基本原则。其他方案还有：在被证明存在损害的情况下，网络提供商有权阻止用户访问网站；网络运营商可以建议消耗大量的带宽的客户升级服务，如果客户拒绝，网络运营商有权停止与客户的业务往来。Christopher S. Yoo认为，所有这些替代性机制的优缺点尚不明确，当下正确的做法是给网络运营商留出足够的空间去尝试各种解决方案。

在讨论过供给侧后，Christopher S. Yoo转向需求侧。规制经济学中的拉姆齐定价解决的问题是，当市场总需求低于均衡价格对应的需求时，如何保持企业的可持续发展和最小化消费者的福利损失。如图5所示，如果市场总需求低于Q*，任何沿边际成本曲线设定的价格必然低于平均成本，这对于企业是不可持续的。如果企业要达到收支平衡，就必须允许它们收取代表可变成本和一部分固定成本的价格。固定成本的分配会不可避免地导致价格超过边际成本，从而排除了一些原本可以通过额外消费一个单位而获益的消费者，造成整体消费者福利的减少。这样看来，任何可持续的价格都不能使消费者福利最大化，而任何使消费者福利最大化的价格本质上都是不可持续的。拉姆齐定价法将需求弹性纳入考虑之中。消费者的福利损失可以在以下情形最小化：企业将固定成本更多地分摊到对价格最不敏感的消费者身上（即使价格超过了边际成本，他们偏向于保持高的购买量）而将固定成本更少地分摊到对价格最敏感的消费者身上（价格超过边际成本，他们偏向于大量减少购买）。这种形式的价格歧视所带来的额外收入使公司即使在前期固定成本巨大的情况下也能保持可持续发展。Christopher S. Yoo认为在网络定价上，运用拉姆齐定价根据内容和应用程序提供商的需求弹性向他们收取不同的费用，提高了网络运营商回收固定成本的能力，同时允许更多的用户购买产品而使消费者受益。完全的拉姆齐定价要求企业了解每个消费者的需求弹性，并设计出一种定价方案，以确保每个消费者支付他们需求弹性所暗示的准确价格，不过这在实践中当然是不现实的。

              Christopher S. Yoo在文章的第二部分的最后一节运用规制经济学关于双边市场的理论反驳了网络中立性支持者关于“允许网络提供商采用访问分层将导致消费者支付两次费用”的论点。双边市场是指两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络。即A方数量的增加将让B方有更多的选择，带来更大规模B方的汇集。B方更大规模的汇集将反过来吸引更大规模A方的聚集。任何一方从参与平台中获得的价值不仅取决于价格，还取决于其他平台参与者的数量。禁止网络提供商对内容和应用程序提供商实施歧视性价格，可能损害消费者：1.网络提供商支付固定成本的能力下降将导致新网络的创建减少。2.限制网络提供商从双边市场的服务器端回收固定成本的能力，可能使他们不得不增加从终端用户端回收固定成本的比例。3. 迫使消费者承担更大比例的固定成本，从而增加他们支付的价格，而这些成本原本由内容和应用程序提供商承担。这一点主要是基于Jean-Charles Rochet and Jean Tirole提到的颠倒原则（topsy-turvy principle），即在双边市场中，任何使对一方价格升高的因素同时导致对另一方价格的降低，因为对前一方价格的边际增量会提升后一方的参与人数。

              网络中立性的支持者认为，如果所有的内容和应用程序提供商不能以同样的条件访问互联网，网络创新将受到阻碍，因此他们反对给予来自特定用户或与特定应用程序相关的流量优先权。

              Christopher S. Yoo认为偏离网络中立性有利于潜在的创新，并在文章的第三部分对此观点进行反驳。首先，文章说明了优先次序的作用。文章写作时面临的现实需求是，总网络流量的急剧增加，新的带宽密集型和延迟容忍读低的应用程序的出现，传统TCP/IP协议下的丢包问题亟需解决，而网络中立性支持者们提出增加带宽作为解决方案具有诸多局限性，如：固定成本投入巨大，难以确定带宽的位置和数量，难以应对未来网络技术变革。其次，Christopher S. Yoo举了传统邮件服务的例子进行类比。隔夜邮件需要10美元，而2-3天的普通邮件仅需0.42美元。服务优先级不意味着只有富人才能使用快速通道，因为收入较低的人也可以在负担得起的范围内利用隔夜邮件；相反，优先级意味着只有需要邮件在夜间送达的人才会使用隔夜邮件。创建不同的服务类可以确保人们继续进行选择。现在已经存在利用优先次序提高网络服务质量的例子，如：虚拟专用网络(VPN)提供专用带宽，无线平台用优先级技术来弥补频谱通信固有的带宽限制和传播特性。最后，Christopher S. Yoo引用Jamison and Hauge, Getting What You Pay For at 15, 19 (cited in note 39) 的文献说明允许提供优先服务可以刺激网络边缘的创新，特别是对较小的内容提供商。

除此之外，差别定价还能发挥价格的信号作用，即消费者用价格来表明他们的偏好的强烈程度。文章用电视行业的例子进行类比。例1：有某外地足球队的1000名铁杆球迷，他们每人都愿意花1万美元让球队的比赛在当地进行电视转播。如果这些粉丝能够直接为节目向电视台付费，他们就可以实现自己的偏好。也就是说，只要1000万美元的收入足以支付费城转播比赛的费用，这些节目就能够出现。例2：对于靠广告维生的电视台来说，电视台的收入取决于观众广告的反应。当价格不变时，消费者只有一个自由度来表达自己的偏好：看电视还是不看电视。这使得电视台的收入完全是观众数量的函数，那些小众节目不会被电视台播出，因为其受众观众无法表达自己多么想看节目以及愿意为之付出多少。可以得出的结论是，灵活定价的空间将使得网络提供商奖励那些提供高质量的内容和应用程序提供商，消费者能也够利用价格来表明其偏好的强烈程度，从而促进内容质量和多样性方面的创新。

针对网络提供商曾禁止使用VPN和家庭网络设备的行为，有观点认为应当实施网络中立性监管。Christopher S. Yoo认为，无法达成协议未必是市场失灵的明确迹象或政府干预的必要性，相反，一定程度的僵局是经济市场正常运行的标志。网络提供商和内容及应用提供商可能会对其产品的价值产生分歧，此时监管机构不应介入，而应让讨价还价过程中的相互让步发挥作用。文中提到两个有线电视和卫星电视行业的例子（时代华纳与美国广播公司 & 直播卫星服务提供商EchoStar与维亚康姆/哥伦比亚广播公司）说明，对对方提供的相对价值和一方的谈判地位的不同意见可能会导致暂时的僵局，但大多数问题最后都得到了足够友好的解决。如果要进行真正的经济谈判，就需要喘息的空间。干预谈判中固有的给予和索取会消除价格信号的平衡和激励作用。另外，通过个人的购买决策暴露出来的竞争压力和消费者偏好，可能会迫使市场开放，从而使监管变得不必要。

网络中立性支持者认为排他性协议会阻止竞争对手进入市场，从而限制了消费者的选择，减少消费者的福利。Christopher S. Yoo引用经济学文献，认为排他性协议对创新的潜在促进作用，新兴的传输平台往往依赖排他性协议，以使其产品更具吸引力。对此他举了两个例子：1. DirecTV依靠NFL Sunday Ticket的排他性访问吸引订阅户；2. 微软依靠Xbox上热门游戏的独家访问权在索尼的Playstation 2和任天堂的Gamecube主导的行业中占有一席之地。Christopher S. Yoo不试图在本文中解决经济学中关于排他性是好是坏的争论，他仅说明了网络中立性支持者们所提建议的后果尚不明确，借此反衬出采取个案解决策略的正当性。

网络中立性支持者基于网络经济效认为应当实现网络标准化，即所有的网络运营商之间都应该保持最大程度的互联性（interconnectivity）和互操作性 （interoperability），因为内容和应用程序提供商能够更大程度地进入市场，是更大程度实现创新的前提。实现网络标准化使得消费者、内容和应用程序提供商都将受益于加入最大的网络。Christopher S. Yoo考虑到，网络标准化的成本一是，由于存在偏好，用户要在使用所偏好的网络所获收益与使用最大的网络所获收益之间抉择；二是，产品多样性的损失。那么最终的均衡结果是不可能实现完全的网络标准化。另外，网络经济效应存在负面作用。网络参与者通常不愿意放弃目前占主导地位的标准，而新技术短期无法产生足够的网络规模来取代现有技术，市场将在一段时间内被旧技术锁死。这导致创新的减少。从这个角度出发，政策制定者应该鼓励而不是阻止网络参与者尝试偏离当前标准。

在文章的第四部分，Christopher S. Yoo先反驳了网络中立性支持者的观点，认为他们有循环论证的嫌疑，因为他们的理论在很大程度上是基于后芝加哥学派文献的博弈论模型，而问题在于，博弈论模型依赖于高度限制性的假设来产生结果。Christopher S. Yoo认为网络中立性支持者采用的模型恰恰假设了可能带来这些效率的市场结构类型。网络中立性支持者的理论模型之一是迈克尔·惠斯顿 (Michael Whinston) 的搭售理论（theory of tying），他们假设互联网接入市场是地方性的、内容和应用程序市场的特点是规模经济、互联网市场的垄断是寡头垄断。但Christopher S. Yoo认为假设前提稍作改变，网络中立性的观点未必站得住脚。如果互联网接入市场是全国性的、内容和应用程序市场的特点不是规模经济、互联网市场的垄断是双头垄断呢？

接下来，Christopher S. Yoo回到传统反垄断法的框架下，讨论举证责任如何分配。当企业实施了一种创新性行为，谁也不能证明这种行为是有害的还是有益的，在模棱两可的情况下，如果举证责任落在实施创新性行为的一方，后果不明确的行为将不被允许。如果举证责任落在反对创新性行为的一方身上，该行为将被允许继续进行。他引用联邦最高法院的观点，“认定构成纵向限制竞争行为必须以可证明的经济效应为基础。法院只有在对限制竞争的类型拥有大量经验，可以理性且有把握地预测几乎所有的情况，才能适用the per se rule。”因此，如果某一行为对竞争的确切影响尚不清楚，或者该行为在某些情况下可能有害而在另一些情况下可能有益，则应通过事后逐案分析来确定其对竞争的确切影响。将这一逻辑运用到网络中立性的辩论中：采用网络中立性规则就等于宣布偏离网络中立性的行为是illegal per se。当偏离网络中立性对竞争的影响尚不明确时，对这些行为应当采取事后个案的分析，而不应当事前将其定性为非法。这样的举证责任分配方法还有反垄断法领域的其他经验性证据支持。联邦贸易委员会的四名工作人员调查了22项已发表的关于纵向限制竞争以及纵向一体化的实证研究，发现实际上，只有1项研究明确地发现，纵向一体化损害了消费者的利益，而且“在这种情况下，损失微乎其微(每位有线电视用户每年损失0.6美元）”。《反垄断经济学手册》上发表的另一项调查也对23项已发表的纵向限制竞争的实证研究进行了类似的审查。尽管样本量相对较小，但作者发现经验证据 “惊人地一致”且“令人信服” 。一般而言，“私人施加的纵向限制竞争使消费者受益或至少不损害他们”，而政府规定或禁止纵向限制竞争“有系统地减少消费者福利或至少不会改善它”。

在文章的最后，Christopher S. Yoo提出自己的观点，即网络多样性。他基于网络多样性，做出一个假设的例子：假设某地有四个“最后一英里”的宽带提供商，其中一个提供商希望部署一个可以将某些应用程序优先于其他应用程序专有协议，或者希望与特定的内容提供者达成排他性协议，或者希望进行一些其他更改使其网络与其他网络不能完全互操作。可能会发生结果有三种：1.想要做出改变的网络可能已经找到了一个更好的商业模式，在这种情况下，如果供应商被允许尝试其新方法，社会将会变得更好。2.消费者可能会完全拒绝改变，该提供商的客户将流失到其他供应商。3.这种变化可能对一些消费者有吸引力，但对其他消费者没有吸引力。网络多样化使较小的公司得以生存，即使它们的用户较少，成本较高。通过这种方式，小公司可以利用小众策略生存，就像精品店在与低成本的折扣商店和商品种类齐全的百货商店的竞争中生存一样。

Christopher S. Yoo强调自己观点并非简单的去监管化，网络多样性是放松管制(即legal per se)和事前明确禁止(即illegal per se)之间重要的中间路线。 网络多样性将允许网络提供商试验各种做法，直到这些做法可能损害竞争为止，监管也将会存在，但仅通过个案、事后分析行为对竞争的影响来实施，而不是无条件的一律事前禁止。

Network Neutrality and the Economics of an Information Superhighway: A Reply to Professor Yoo[1]

网络中立性与信息高速公路经济学：对Yoo教授的回应

覃曦菡 法律硕士（非法学）2018101201[2]

一、网络中立性

（一）网络中立性争论的源起

当前互联网基础设施的设计原则是端对端原则。该原则建议较低层网络应尽可能通用，而所有实现应用程序的功能应集中在终端主机的更高层；要求在互联网的基础框架设计中，建设一个通用的，与技术和应用程序无关的接口网络较低层。这项设计使得网络接入服务提供商无法区分在网络上运行的应用程序和内容，并且无法影响它们的执行。

但目前互联网的设计原则面临着改变的压力，即从“哑巴”开放式架构改变为“智能”限制性架构。所谓的“智能”限制性架构，即要求区分最终用途和最终用户，并区别对待。改变的压力的来源于宽带网络的飞速发展，用户数量的激增，用户对延迟敏感型应用，如视频聊天，网络电话等的需求，以及网络服务接入商对网络基础建设的投资回报需求等。随之出现的是“流量优化”技术——数据包深度侦察。该技术使网络所有者能够“调查”在其网络中传播的数据包，以确定它们所属的应用程序或网络页面并基于此决定提供何种传输服务。

这些发展引起了网络中立性的争论。网络中立支持者担心网络接入服务提供商可能会使用新技术将应用程序和内容从其网络中排除，或者歧视他们。他们认为歧视的威胁会减少应用程序层面创新。网络中立的支持者担心网络介入服务提供商对应用程序或内容的歧视可能会大大降低互联网的价值。他们认为，互联网的价值并非源于互联网本身的存在，而是在于社会在对互联网的开发和利用。网络中立性规则则能防止歧视发生。

网络中立的反对者有不同的观点，其中Christopher Yoo教授作为反对者的代表提出了许多引起关注的理论意见。Yoo教授主要是从经济学的角度来批判网络中立规制，援引了拥堵经济学，俱乐部产品，公共物品，垂直融合，产业组织等经济学理论。对于不熟悉这些理论的人，很容易被Yoo教授的论证说服。针对网络中立性的理论案例似乎具有说服力。 但是事实上他的分析并不如看上去的那样具有说服力。本文旨在对Yoo教授关于网络中立性经济学的论著作出回应，特别是他最近关于网络中立性和拥塞经济学的文章，并指出被他忽略的理论观点。

（二）Yoo教授的经济学观点

Yoo教授的第一个论点来自于拥堵经济学的分析，使用限制是可以促使用户内部化拥堵成本的有效手段；让网络所有者来决定如何最好地管理其网络上的拥塞，并放心他们会做明智的选择。

但本文作者Brett M. Frischmann, Barbara van Schewick认为交易成本并不高。与Yoo的推测相反，互联网技术并未对计量使用造成任何重大障碍。其次，Yoo对关于内部化拥塞成本的不同制度安排的比较是不完整的：在关注交易成本时，Yoo忽略了一个事实，即内部化拥塞成本的不同方法涉及不同的社会成本。 如我们所示，Yoo将其边缘化或将其忽略。另外，在关注如何促使用户内部化与additional uses其他用途相关的负面外部性的问题时，Yoo忽略了与这些用途相关的潜在正面外部性。其三，Yoo对网络提供商做对社会最有益的能力的信心是没有道理的。正如我们所展示的，网络提供商不一定能够内部化与减少拥塞的措施相关的社会成本。在这方面，他们的私人利益和社会利益之间存在分歧。而网络中立性法规恰恰可以调解这一分歧。最后，在理论之外，对Yoo分析的示例进行仔细分析后发现，Yoo讨论的六种使用限制中只有一种与网络中立性辩论有关。因此，即使Yoo的关于拥塞经济学的一般理论是有道理的，但它与网络中立性辩论的相关性却比看起来似乎要小。

Yoo教授的第二个论点是反竞争歧视的实例过于局限，无法对歧视进行全面限制。他利用芝加哥学校关于纵向一体化的推理，认为在大多数情况下，网络提供商的排他性行为不太可能构成反竞争。基于这样的理论，即互联网访问服务的市场竞争将阻止互补市场中的反竞争行为，并且确定竞争程度的相关市场是全国范围的互联网访问服务市场，他认为，全国范围的互联网访问相关市场 服务具有足够的竞争力来缓解该问题。

本文作者反驳道，Yoo忽视了后芝加哥学派关于单一垄断租金局限性的大量论著。他也忽略了最近将这一理论运用到网络中立性分析的最新研究。如这些文献所示，歧视的动机远比Yoo所想的广泛。另外，歧视的动机存在于网络提供商是最后一英里宽带接入市场上的本地垄断者的情况下。本地市场上有限的竞争也不足以消除歧视。竞争的约束效果取决于网络接入服务提供商在本地市场的集中程度。网络提供商对应用的区别对待会导致独立提供商进行创新的动力减少，从而减少了互补产品市场上的创新总量。这样一来，经济的增长也会受到限制。

Yoo教授的第三个论点是网络中立规制会影响最后一英里宽带接入市场的竞争，并减少网络提供商对基础设施进行投资的动力。

本文作者提出了不同意见，通过防止网络提供商歧视互补产品市场中的非附属提供商，网络中立性规则可能会降低网络提供商的利润，从而降低其投资宽带网络部署的动力。因此，网络中立的支持者也需要权衡考虑。但是，对投资动力的抑制程度现在尚不明确，仍然还是一个猜测。其次，通过仅关注最后一英里宽带网络的市场，Yoo教授不仅忽略了不受限制的应用程序级创新对于实现经济增长的重要性以及无歧视的访问制度在促进各种公共和非市场商品生产中的作用。他的论点还忽略了解决宽带部署问题的其他可能方式，而这些方式不会阻碍互补市场的竞争和创新。

二、 拥堵经济学和使用限制经济学

Yoo教授认为网络拥堵是需要解决的问题。他着眼于研究拥堵经济学的大量理论文献，尤其着重于俱乐部商品的理论以及对固定价格和使用敏感定价的比较分析。Yoo教授认为网络拥堵是需要解决的问题。他着眼于研究拥堵经济学的大量理论文献，尤其着重于俱乐部商品的理论以及对固定价格和使用敏感定价的比较分析。正如有关俱乐部商品和拥堵经济学的文献所示，依据使用情况定价可能比统一费率定价方案更能解决拥堵问题，因为这会迫使对商品消耗多的用户内部化其额外使用商品给其他用户带来的负面外部性。但是，如果与使用计费相关的交易成本过高，则可以采取限制使用的解决方法。

（一）俱乐部商品和交通拥堵（负外部性）

网络是一种部分非竞争性资源，它的互联物理基础结构决定了它是可共享的，但是却很拥挤。Yoo将这种部分非竞争性资源作为俱乐部商品进行了分析。当拥堵成本被内部化并反映在消费者为使用设施支付的价格中时，设施所有者可以有效地管理拥挤。使用敏感型定价根据消耗的容量和可用容量来调整价格，对于解决网络拥堵问题来说是一个不错的解决方案。但是Yoo教授主张Coasean Proxies[3]会是一种更好的方案。在该代理中，网络所有者为另一种商品收取费用，该商品可以更便宜地计量，并且可以合理使用该商品。

本文作者认为，Yoo教授的这一举动表面上很难理解，因为他没有提供证据表明这种代理在存在拥塞的情况下比使用工具更便宜地计量使用量（即容量消耗）的机制。他也没有考虑依靠Coasean Proxies的潜在社会成本。此外，使用敏感型定价的计量成本并不像Yoo教授所说的那样高。例如，德国DSL运营商基于该技术提供了多种定价计划，例如按分钟计费，按带宽计费，固定费率等。在诸如此类的国家中，使用敏感的定价计划得到了广泛使用。正如德国建议的那样，与互联网使用的计费和计费相关的成本并不是高估的。

（二）基础设施和溢出（正外部性）

Yoo教授援引俱乐部产品经济学来分析网络中立性。但本文作者不认可，互联网像传统的俱乐部商品一样，具有可共享性，也容易发生拥挤。但是，与传统的俱乐部商品相反，这些基础设施资源是通用资源，其主要作为用户所从事的各种生产活动的输入来产生价值。用户在“两端”创造并实现价值。因此，诸如互联网之类的基础设施资源具有创造负面和正面需求侧外部性的潜力。这些竞争的潜力使内部化外部性的经济学比Yoo教授的分析建议要复杂得多。用户不仅无法完全考虑他们施加给其他用户的拥塞成本，而且用户也无法完全考虑他们通过上网所造成的有益外部效应。旨在降低拥堵成本的定价机制也可能会减少溢出收益，这将带来必须考虑的社会机会成本。

（三）网络所有者并不一定会内部化积极外部性

Yoo教授声称，网络中立性的支持者不必担心网络歧视可能给创新带来的社会成本，因为网络所有者有动力支持互补的创新，从而增加其网络的价值。为了支持他的论点，Yoo采用了一个相当狭窄的框架，并将各种各样的溢出融合进一个易于管理的关于直接网络外部性的子集中。

Yoo教授的分析是有缺陷的，因为其前提是错误的。Yoo似乎假设，网络中立支持者所谈论的私人利益与社会利益之间的鸿沟与网络服务访问市场和传输服务市场中直接的网络外部性相同。事实并非如此，至少在以下两个方面，社交和网络所有者的兴趣之间的差距比Yoo教授所想的更为复杂。

首先，私人利益和社会利益之间的不契合是由于以下事实：网络提供商计算歧视互补产品的非附属提供商的私人利益，而没有考虑到这些提供商在应用程序级创新上的减少，这反过来对公众有害。虽然网络效应在网络提供商会发现歧视对私人有利的一种情况下发挥作用，但它是在完全不同的情况下讨论的，在这种情况下，网络提供商是否能够在互联网访问中内部化网络效应与传输级别完全无关：Yoo教授在网络传输层级上讨论了直接网络效应，而网络中立支持者则在应用程序层级上讨论了直接或间接网络效应。他们假设的是两个新的不兼容网络之间的竞争。Yoo教授提出的关于过度摩擦或过度动量的争论涉及完全不同的设置——一个已建立的网络与一个新网络之间的竞争，以及存在网络效应时消费者是否会过快或过慢地切换网络的问题，然而这种讨论在这里无关紧要。最后，在网络中立性倡导者探讨的场景中，网络效应是相关的，因为受网络效应影响的技术会受到反馈效应的影响。一旦两种竞争性技术之一达到临界消费者数量，反馈效应就会出现，这使得通过将受网络影响的竞争性应用程序的非关联提供商从其网络中排除，并仅将其自己的应用程序出售给其网络服务的客户，第二个网络很难在以后超越另一个网络。能够比被排除的提供商更早地达到关键客户群，这反过来使网络提供商的应用程序更有可能赢得竞争。因此，在这种情况下网络效应的重要性是由于反馈效应，而不是由于存在网络效应时存在外部性。在这种情况下，网络运营商是否能够在网络传输层级（或在应用程序层级）内化直接的网络影响完全无关紧要。

其次，如上所述，互联网活动产生的许多溢出（积极的外部性）似乎不是直接的网络效应的结果，而是基础设施效应的结果。之所以出现这些积极的外部性，是因为用户考虑将基础设施用于公共产品和非市场产品的生产，但并未考虑到他们为此目的使用基础设施的决定会对他人产生的积极影响。

尽管这些外部性被Yoo教授所忽略，但它们与拥堵的经济性相关，因为它们为旨在迫使用户内部化拥塞成本的措施带来了问题。如果这些措施忽略了与某些使用相关的积极外部性，则可能导致使用效率低下，因为用户将根据行为的社会成本（但仅基于其私人利益）来决定使用互联网的方式和程度。如果网络提供商可以内部化这些基础结构的外部性，那么用户不对其进行内部化的事实将不是问题。虽然网络所有者可以内部化物理网络中的直接网络效应，但他们不能内部化基础结构的外部性。网络所有者可以内部化直接的网络效应，因为他们可以通过对网络商品定价来获取与更大的网络规模相关的大多数收益。 反之，这是可能的，因为网络规模的增加会增加现有网络用户对网络的评估，从而增加他们的支付意愿。与网络效应相反，基础设施效应并不一定会提高用户为访问基础设施资源付费的意愿，因此，网络所有者无法通过其对基础设施商品的定价来挪用它。对于网络效应，网络的其他用途给网络的其他用户带来了外部好处。相比之下，基础设施商品的额外使用所带来的外部利益通常是分散的，并不一定会累积给其他用户。他们也没有直接产生给网络所有者，这使得基础设施供应商内部化基础设施外部性的可能性大大降低。

（四）使用敏感型定价与使用限制的比较 (Coasean Proxies)

依赖像Coasean Proxies这样的使用限制来计量使用情况可能会产生与使用敏感型定价不会带来的社会成本。因此，从理论上讲，使用限制不一定是处理拥塞的最有效方法。使用限制仅对受限制的应用程序征收拥堵税。如果可以更高的价格购买使用这些应用程序的权利，则拥挤税等于差价；如果这不可能，那么拥堵税将无限高（并且有效地禁止了使用）。无论如何，拥堵税对使用不敏感；如果有可能购买该应用程序的使用权，则税收不会随使用强度或使用能力的增加而增加。相比之下，使用敏型定价将拥堵税分配给所有使用和用户。就特定用途的一种使用而言，所产生的税收通常较低。

使用限制带来了许多效率低下的问题：首先，它们不会迫使非受限应用程序的用户内部化其使用的拥塞成本；同样，使用限制不会鼓励非限制应用程序的开发人员提高其应用程序的带宽效率。 其次，使用限制不会激励开发人员或受限制应用程序的用户采取更有效的行为。被禁止的应用程序的提供者不能通过减少应用程序所需的带宽量来逃避限制，因此没有动机去改进。一旦用户购买了使用应用程序的权利，他就不会考虑他的使用对其他使用造成的拥塞成本的激励措施，并相应地调整他对应用程序的使用（例如，通过调整他的使用时间）。

使用限制通过提高使用某些应用程序（而非其他应用程序）的价格来扭曲应用程序和服务的市场，从而减小了受限制应用程序但不适用于其他应用程序的市场规模：通常，会有一些用户在对使用敏感型定价的场景中使用该应用程序，但在对使用有限制的场景中则不使用该程序。例如，如果使用该应用程序带来的个人利益低于购买使用权的成本，则用户将不会购买使用该应用程序的权利。相反，在对使用敏感型定价机制下，拥塞成本分布在所有用户和应用程序中，因此使用某个特定应用程序的拥塞成本可能更低。

一言蔽之，正如我们在前面的部分中所解释的那样，那些旨在迫使用户内部化拥塞成本的措施可能会因为减少了有利于社会的积极外部性而带来意想不到的社会成本。这是使用限制和使用敏感性定价都存在的问题。同时，确定正外部性产生的交易成本和衡量正溢出效应的固有困难可能会导致无法充分考虑这些外部性从而难以设置拥堵价格。

其次，使用限制的有效实施要求对使用或用户的身份进行区分；相比之下，使用敏感型定价可以在非歧视性的基础上实施。尽管不完善的使用敏感型定价也会带来一些效率低下的问题，但它的确保持了使使用敏感型定价相对于使用限制的优势：它会平等地影响所有用户，使用者和应用程序开发人员。关于积极的外部性，由于使用敏感型定价是在非歧视性的基础上实施，因此它至少保证了公共产品和非市场商品能够非歧视获取。最后，即使无法根据拥塞成本完美定价，导致在拥塞期间某些效率低下的过度使用，使用敏感型定价对用户和应用程序开发人员行为的影响可能足以有效限制拥塞。正如Frischmann和Lemley在不同情况下所表明的那样，对由外部性引起的问题的有效解决方案并不一定需要对外部性进行完美的内部化。

（五）Yoo关于使用限制的举例

为了证明他的理论与网络中立性辩论的相关性，Yoo分析了六类使用限制，据他说，这六种使用限制可以解释为Coasean Proxies：（1）禁止转售带宽或充当互联网服务提供商；

（2）对家庭网络的限制；（3）对连接设备的限制，例如游戏机，互联网电话和WiFi路由器；（4）对操作文件服务器的限制，例如网页托管，游戏服务器和文件共享；（5）歧视特定用途，例如商业用途或文件共享程序；（6）歧视特定内容。

Yoo提到的某些使用限制仅构成计量使用的有效Coasean Proxies；因此，即使他的理论是正确的，也不能用来证明他讨论的所有使用限制。为了证明他的理论，Yoo教授讨论的使用限制的前提是应用程序都是带宽密集型。但是，事实并非总是如此。VoIP服务（例如Skype）对带宽的要求非常适中；类似地，尽管在线游戏对带宽要求各不相同，但其中很多并不占用很多带宽。

使用限制在处理拥塞方面的效率不如使用敏感的定价。该分析基于以下假设：受限制的使用是宽带密集型使用。但是，如果受限类别中的某些使用不是非常占用带宽，则与使用限制相关的社会成本会加剧，因为类别中的低宽带使用将受到不必要的限制。其次，使用限制在处理拥塞方面的效率不如使用敏感的定价。该分析基于以下假设：受限制的使用是宽带密集型使用。 但是，如果受限类别中的某些使用不是非常占用带宽，则与使用限制相关的社会成本会加剧，因为类别中的低宽带使用将受到不必要的限制。最终，Yoo讨论的六类使用限制中的只有一种——对操作文件服务器的限制构成了带宽密集型使用的有用代理，同时也与网络中立性辩论相关。因此，即使Yoo教授关于拥塞经济学的讨论是正确的，它与网络中立性辩论的相关性似乎没有那么大。

三、网络拥堵之外

在Yoo教授的文章中，他在拥堵经济学之外还提出了其他反论网络中立性的观点。本文选取其中两个主要论点进行探讨：（1）鉴于有害的歧视是有限的，网络中立性监管范围是否过于宽泛；（2）网络中立性会是否会损害宽带接入网络市场竞争并减少投资基础设施的积极性。

（一）歧视的可能性

对网络中立性法规的呼吁部分是出于以下担忧：如果没有此类法规，网络提供商将歧视互补产品的非关联提供商，或者将其排除在网络之外。 Yoo教授轻描淡写了这种可能性。尽管他承认可能存在反竞争行为，但他认为这些行为将非常有限，因此，不值得网络中立支持者主张对歧视进行全面限制。

Yoo教授对歧视性行为可能性的评估基于两个论点：首先，基于芝加哥经济学派关于纵向一体化理论，他认为在大多数情况下，网络提供商的排他性行为不太可能构成反竞争。其次，他认为，网络接入服务市场的竞争将阻止互补市场中的反竞争行为，确定竞争量的相关市场是互联网访问服务的全国性市场。所以在他看来，互联网访问服务的全国性相关市场有足够的能力来缓解这一问题。

但是这两个论证都是不充分的。 如下所示，Yoo未能充分利用后芝加哥学派的大量文献来探讨one-monoply-rent[4]的局限性，也没有参考那些将此应用到网络中立性探讨的最新研究。 关于他的第二种观点，最近的研究使人们对互联网访问服务市场的有限竞争能否对补充产品市场上的网络提供商产生约束的产生怀疑。无论如何，如下文所论述的，竞争的约束效果（在存在的范围内）取决于网络访问服务在本地市场上的集中程度。

1. 歧视与纵向一体化经济学

根据芝加哥学派的推理，一级市场的垄断者通常没有动机将其竞争对手排除在二级互补市场之外。 合并产品只有一个垄断利润，垄断者通常可以通过其对初级商品的定价来获取利润。 这就是著名的“垄断租金理论”（“one monopoly rent argument”）。此外，由于两个市场之间的互补性，垄断者可能会从互补产品的独立生产者的存在中受益； 在这种情况下，垄断者将欢迎而不排除独立的互补产品生产商。 该论点被标记为“内化互补效率（ICE）”。

尽管Yoo教授将这些论点作为讨论的基准是正确的，但它们只是真相的一部分：芝加哥后的研究表明，这种推理方式是不完整的。在某些情况下，垄断者无法提取所有垄断者通过其初级商品的定价获得利润，从而使“垄断租金理论”不适用。 同样，虽然垄断者通常从互补市场中独立生产者的存在中获利，但有时通过将他们排除在市场之外而获利更多。 因此，“垄断租金理论”和ICE都存在例外，网络中立性争论转向了它们在网络中立性背景下的相关性。

Yoo教授基本上回避了这个问题。尽管他承认“one monopoly rent argument”的有例外，但他没有详细讨论它们。他引用他先前的一篇文章，认为这些例外的基础模型“明示或暗示地假定相关市场既集中又受到进入壁垒的保护。”据他说，宽带互联网访问市场不符合这些条件，因此垄断租金理论的例外情况不适用。他的结论来源于以下观点：重要的是全国互联网接入市场的集中程度，而不是本地市场的集中程度。我们在下面对此展开讨论。

正如van Schewick在最近的一篇文章中所表明的那样，歧视的动机比Yoo所设想的更为普遍。不仅某些已知例外确实适用于互联网环境，更重要的是，垄断租金理论的一些尚未识别的例外也已经普遍存在于互联网环境中。此外，即使垄断者无法设法将竞争对手从互补市场中驱逐出去，排他性策略还是有利可图的战略。这暗示在许多互补市场中，歧视的动机可能不是例外，而是规则。

两个例子可以说明这一点。首先我们来看看“one monopoly rent argument”的一个典型例外——“primary good not essential”。当以下条件满足的时候，该例外成立。（1）在主要市场中经济参与者拥有垄断地位；（2）初级商品不是必需的，也就是说，有一些互补产品的使用不需要初级商品。这些产品就构成了独立市场。（3）互补市场受制于规模经济或网络效应，或两者兼而有之。（4） 最终，垄断者拥有一种可利用的机制，使其能够将其竞争对手排除在获得主要优质客户的渠道之外。 在这种情况下，垄断者无法在独立市场中获得垄断利润，因此有必要垄断互补市场。

假设网络提供商在互联网访问服务市场上具有本地垄断地位（第一个条件），则通常会满足以下先决条件：如果网络提供商不仅向其互联网服务的客户，而且向客户提供补充产品在全国范围内，其主要产品（互联网服务）对于除互联网服务客户（第二条件）以外的所有客户都是不必要的。这种商业模式非常普遍：AOL不仅向其网络服务客户而且向使用网络的任何人提供其门户网站。Microsoft的搜索引擎或Hotmail（Microsoft的Web邮件服务）可供所有人使用，而不仅限于Microsoft Internet服务的客户。大多数应用程序，内容产品或门户均受规模经济的影响或受到网络影响，或两者都有；因此，几乎将始终满足第三个条件。最后，网络提供商可以使用使他们能够区分网络上运行的应用程序并控制其执行的技术，从而很容易满足第四个条件。

如果这些条件可以适用于特定的网络提供商及其互补产品之一，则它有动机垄断相应的补充市场。决定网络运营商是否可以通过将互补市场中的竞争者排除在其网络服务客户的访问范围之外而达到这一目标的因素是多种多样的，例如，有关互补产品的规模经济的确切规模，网络效应潜在影响，以及互联网服务提供商的客户数量与互补市场中客户总数的关系。在很多情况下，垄断可能不是一个现实的选择。 因此，如果互补市场的垄断是歧视动机存在的必要条件，那么网络提供商仅在满足四个先决条件的某些情况下才有动机歧视。

但是，在以固定成本高和边际成本非常低为特征的市场中，网络提供商无需垄断互补市场来增加利润由于这些市场中的商品定价高于边际成本，因此可以按市场价格出售更多商品。鉴于这种成本结构（较高的固定成本和非常低的边际成本）是网络应用程序和内容的典型特征，如果排除使网络提供商能够增加其自己的互补产品的销售数量，并且以市场价格进行更多销售而产生的额外利润就大于排除的成本，那么将互补市场中的竞争对手排除在其网络服务客户的访问范围之外将是一项有利可图的战略。因此，不管排他性行为是否成功垄断了互补市场，排他性行为都可能会增加网络提供商的利润。相应地，如果满足“primary good not essential”例外的条件，网络提供商可能有歧视的动机就大大增加了。鉴于这种情况的发生频率，这种例外与网络中立性的争论是高度相关的。

当与补充产品相关的收入的至少一部分来自外部来源时（例如，如果一家公司将其补充产品的客户的销售权出售给第三方），就产生新的例外。在这种情况下，可能会更多对于网络提供商而言，将其竞争对手从互补市场中排除并直接获取外部收入是有利的，而不是允许市场中的竞争对手并尝试从中获取外部收入。通过将客户的访问权出售给广告商或在线商人等第三方来实现收入，是网络应用程序，内容或门户市场中的一种常见商业模式。例如，当今的搜索引擎全部收入都来自广告费；门户网站的资金至少部分来自广告费用和在线销售佣金。同样，通过歧视竞争对手获得更高利润的能力并不取决于垄断互补市场。只要歧视能导致互补产品的销售数量增加，它就将是一项有利可图的策略。

2. 竞争对互联网接入服务市场的影响

Yoo教授假设排除行为通常是无害的，他指出反竞争行为发生的情况是有限的，在互联网访问服务市场的竞争足以缓解该问题。他的这一结论基于两个论点：首先，互联网访问服务市场的竞争将阻止互补市场中的反竞争行为；其次，网络中立支持者将重点放在错误的市场上以确定竞争程度。据Yoo称，相关的地理市场是互联网访问服务的全国市场。而不是网络中立支持者所主张的本地市场。尽管争论的参与者通常都认为互联网访问服务市场的竞争将缓解这一问题，但最近的研究对互联网访问服务市场中（有限的）竞争能否约束互补市场中的网络提供商产生了怀疑。

此外，Yoo还提出，网络中立支持者专注于错误的市场来确定竞争的程度。相关的地理市场是互联网访问服务的全国市场：“ [应用程序和内容提供商]关心他们可以达到的用户总数。只要他们的潜在客户群足够大，他们是否能够接触到任何特定城市的用户就无关紧要......重要的不是任何特定提供商在任何地理区域内控制的宽带用户的百分比，而是该提供商控制的全国范围内用户的百分比。”

这只是部分正确。在竞争中，对排他性行为不满意的客户可以从其他来源获得他们想要的商品。失去那些被排除的互补产品的忠实客户是是网络提供商需要考虑的排除成本。客户是否能够转换Internet服务提供商取决于Internet访问服务在本地市场中的竞争程度。因此，Yoo不理会互联网访问服务在本地市场的集中程度是不正确的。

同时，网络提供商控制的客户百分比也无关紧要。 如果网络提供商决定将他们排除在其互联网服务客户的访问范围之外，则网络提供商控制互补产品的多少潜在客户决定了互补市场中有多少竞争对手受到损害。如果由网络提供商控制的客户百分比很小，则将竞争对手排除在这些客户的访问范围之外可能会使网络提供商以牺牲竞争对手为代价来增加其互补产品的销售数量，但这可能不足以将竞争对手赶出互补市场。

这里有两点值得注意：首先，与Yoo的假设相反，根据应用程序的性质或内容，相关市场可以是地区，国家或全球。例如，当地新闻网站或当地黄页的生产者需要在本地与客户接触；如果本地只有一个网络提供商，并且该提供商决定阻止这些应用程序接触用户，被排除的应用程序将无法覆盖其任何客户。此时，应用程序能否覆盖全国客户则显得无关紧要。换句话说，对于具有本地影响力的产品而言，重要的仍然是本地市场的集中度。

其次，即使网络接入服务提供商控制的互补市场中的客户百分比并非无关紧要，它与网络中立性辩论的相关性也是有限的。如上所述，即使网络提供商没有设法将其竞争对手赶出互补市场，歧视也可能是一种有利可图的策略；因此，无论网络提供商控制着互补市场客户的百分比如何，歧视的动机都存在。如果提供者选择歧视，独立生产者通常会受到伤害：在大多数情况下，歧视会减少他们的销售数量，这会降低他们的利润和创新动机。而网络中立性支持者想要防止发生的情况正是独立生产者进行网络创新的积极性减少。

综上所述，与通常的假设相反，本地市场对网络访问服务的有限竞争并不一定消除网络提供商歧视的动机。因此，互联网访问服务市场的竞争程度与Yoo所假设的与网络中立性辩论无关。无论如何，竞争的约束效果（在存在的范围内）取决于网络访问服务在本地市场上的竞争程度，而不是像Yoo所主张的那样，取决于全国范围内Internet访问服务市场的集中程度。

（二）网络中立性和宽带网络市场

最后，Yoo教授指出网络中立性法规会对最后一英里宽带市场带来负面影响：（1）网络提供商利润的降低将打击他们投资宽带网络的积极性；（2） 它将减少补充产品的开发者资助新网络的积极性；（3）它将抑制网络的多样性。

但本文作者认为，首先，虽然网络中立性法规降低了网络提供商的利润，但这种降低是否将其推动基础设施部署的动机降低到社会有效水平以下，还远未弄清。 一方面，由网络中立性法规导致的利润减少相当有限。网络中立性法规并不限制网络提供商垂直整合到互补市场并在这些市场或互联网接入服务市场中获利的能力。它只会阻止他们通过歧视竞争对手来赚取额外的利润。另一方面，新的无线技术可能会通过降低宽带基础设施的成本来降低提供有效激励措施所需的利润水平。最终，确保有效激励措施所需的利润水平仍然未知，从而难以评估问题。其次，只有少数的被排除在外的互补产品提供商才有足够的财务实力为新网络筹集资金。强迫既定的补充产品提供商为自己的网络筹集资金并不能真正解决网络中立性法规旨在解决的问题：无法为自己的网络建设提供资金的服务提供商或者用户仍将受到歧视。另外，网络中立性法规并不会阻止网络提供商提供多样化的服务，它只是限制和预防他们利用自己的能力去扭曲应用市场和内容市场。

Yoo教授仅仅关注网络中立性法规对最后一英里宽带网络市场的潜在负面影响，而忽视了网络中立性的重要价值：网络中立性确保了应用程序级创新，这对于促进经济发展是至关重要的。网络中立性规制通过实施非歧视性的访问制度促进了多种公共商品和非市场商品的产生，而这些商品的积极外部性有助于创造巨大的社会价值。

自由讨论

刘晓春 中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任

我之经曾在清华大学听过一场Yoo教授的讲座，也是关于网络中立性的探讨。我当时觉得网络中立性要解决的运营商和网络服务提供商之间的竞争问题在中国并不是那么主流。放在今天来看，举个例子，中国移动可否和腾讯合作为腾讯系的应用程序如微信等专门开一个流量包，特别便宜并且流量还很多。中国移动利用它的优势地位通过差别定价促使用户们更加倾向于使用微信而不是它的竞争对手。这种例子可以扩展到其他领域，比如排他性协议，二选一的问题。这些其实都是相通的。关于差别定价的问题，之前的讲座也有探讨过，差别定价本身有它的优势，它并不等于歧视，经济学上也都论证过它是有效率的。刚刚同学们总结得很好，Yoo教授指出差别定价本身和排他协议本身不坏，本身是有效率的，在电信运营商这一层级上，有没有可能导致无效率，是否有垄断支配地位的问题，网络中立性的支持者并没有举出证据证明市场的确失灵了。因此我个人也是比较赞同不能一开始就将偏离网络中立性认定为违法，即一开始就认为这些行为都是无效率的，事前的统一价值判断是难以做到的。我认为将网络中立性作为事后规制的手段更加合理。

反垄断法中很多问题的讨论归根到底是举证责任分配的问题。反垄断法适用的前提是要证明市场失灵的存在，而这个证明责任是在主张适用反垄断法这一方。但是如果要求必须要证明到80%以上的程度，才能证明市场失灵，这是不可能完成的任务。如果非要如此，那么在互联网领域就很难有反垄断执法。这是我对Yoo教授逻辑的理解。Yoo教授文章中还有很多经济学理论也是值得我们借鉴的，比如说可以用来分析二选一的问题。

关于差别定价，我联想关于火车票的问题，如果都是统一定价的话，可能会出现穷人买不起票的情况。但是如果是差别定价的话，针对支付能力强的人设高价，针对支付能力弱的人设低价，就能改善这一情况，是最有效率的做法。当然我们也不是说差别定价在任何情况下都是有效率的。在特定的情况之下，比如在已经形成了自然垄断的情况下，是不是要讨论市场失灵，无效率的问题。

至于灵异篇文章，主要是对Yoo教授观点的回应。我认为建构性比较欠缺，更多对Yoo教授关于偏离网络中立性的主张进行了反驳，但是在反驳之余，也不见得就因此可以得出网络中立性就是正确的结论。但是另一篇文章中的一些理论的确也可以对最近热议的二选一问题带来启发。平台可能不仅仅参与一个市场的竞争，跨平台杠杆效应的传递应当如何解决，也是我现在正在思考的。

张吉豫 人大法学院副教授

之前在微软面前竞争失败的企业是有很多的，比如SUN，虽然SUN一直希望在服务器操作系统这方面上与微软竞争，还主导开发了跨平台的Java，但是最后还是失败了。Windows在桌面系统领域还保留着优势地位。我认为美国司法部和欧盟采用的救济措施如罚款、要求披露接口细节、提供不带有ie和media player的操作系统等方式都不太有效。何种情况下需要救济、如何救济，的确是比较棘手的问题。

针对这几篇关于网络中立性的文章，我想如果把网络中立性作为一种一般原则的确还是存有疑问的。但如果是作为反垄断法意义上的规则，那么就要从市场支配地位，或周末讲座上孟雁北老师提到的共同市场支配地位、新兴市场竞争格局等角度去探讨网络中立性。Yoo教授常常会举新兴创新企业的例子，如果网络中立性是一种严格的规则，那么这些企业可能会受到抑制。如果只是把网络中立性放在局限的上下文条件之下，比如垄断的情况之下，那这些例子就不适用了。

Yoo教授举的一些例子很能引起人们的反思，如xbox的例子。微软凭借xbox上有独家游戏而成功进入游戏市场，打开了一片天地。微软在一些科技领域都是垄断者，微软在当年的游戏主机领域则是一个新进入者。我们关注网络中立性的时候，我们会比较多地关注平台是否会歧视应用。例如，原来网络中立性所关注的典型的歧视问题，如网络运营商同时也经营在线播放等应用，它可能会对其他的媒体传输方进行分析，把为它们提供的流量进行压缩，让自己获得竞争优势。我认为对这些问题的分析仍然可以在反垄断法的框架下得到解决。但Yoo教授在说，也有一些时候，市场主体是通过创新的平台上独家的互补的应用去获得竞争优势。这可能是在平台竞争领域获得进入门槛所需要的。从这意义上说，不知道可否认为网络中立性是对一典型网络领域运用反垄断法框架进行分析得出的比较容易引起注意的方式，可能并不是一个崭新的理论，也不能轻易认为在所有场景下适用。很多关于歧视问题，利用传统的理论就能分析解决。但也有一些问题涉及到除竞争外的更基本的公民权利，比如传统邮政要确保在偏远地区的人们也能得到可以支付的服务。

Yoo教授提供的许多技术层面的分析，是想让大家关注到网络会发生拥堵的状况，是不会无限复制和扩大的。拥塞这一点很容易被忽视。

我还是倾向于从动态的角度去分析网络中立性，我认为网络中立性恐怕难以构成一个一以贯之、全面适用的静态原则。至少是需要一些限制条件的。

丁晓东 人大法学院副教授

上次我们讨论Tim Wu提出的网络中立性的概念。后来这个概念被广泛接受和认可。从支持和反对者的比例来说来说，法学界中大部分的学者都是支持网络中立性，Yoo教授是为数不多反对网络中立性的学者。但其实他并不属激进，他并不是说违反网络中立就一定不违法，而是他主张用反垄断法的框架来解决网络问题。相比之下，很多法学家认为纯粹用反垄断法的框架还不足以解决问题，他们认为网络就像水、电等基础设施，底层的网络提供商应当对任何人都保持中立。相反，在经济学界，反对网络中立性更多些，他们相信市场自动调节更好。法学界则更多主张公平正义，支持网络中立性。Yoo教授本身的学术背景也深受法律经济学的影响，这对他的立场选择或许有较大影响。从整体上看，我个人觉得，Yoo教授的论文观点不论对错，但他所引证的文献和对问题讨论的细致层度非常值得研究和消化。

另一篇文章主要是防御性的，他们先假设保持网络中立的事前规制是好的，这一规则值得从整体上坚持，然后，两位作者才对Yoo教授指出的网络中立性的弊端进行一一反驳。另一篇的作者也很有意思，Schewick是德国人，她先在德国柏林自由大学获得了计算机学位，后来又在美国师从Lawrence Lessig教授攻读博士。个人的感觉是，第二篇文章的作者Frischmann和Schewick对Yoo教授观点的回应还是比较弱，但是其中的观点和文献还是很值得借鉴。

如同上一次读书会所说，网络中立问题是互联网架构问题的延伸，尤其是端到端原则的延伸。我们最早关于网络底层架构的设计要求就是尽可能简单，不应当在底层检查数据包。但是现在观念发生了转变，以水管铺设做类比，要铺设智能水管，对供水单位进行识别并据此调节供水量，让底层架构智慧化。网络中立性支持者对此持反对意见，认为水管拥有者会拥有过大的权力，而普通人和中小企业单位会难免不会担忧能不能够拥有充足的水供给。在这个意义上，网络中立问题可以说是网络法研究中最为核心的问题之一。

王新锐 律师

我想谈谈自己在实务中的感想。我从学生时代开始就一直对反垄断问题很感兴趣，也读了许多相关著作。但是一直缺少一个练手的机会，中国高科技领域反垄断的案子真是特别少。我想谈几点。首先，我对反垄断理论中许多论证感到怀疑，主要是在现实生活当中很少能看到书中提及的例子。但是回顾历史，会发现在美国过去一些历史时期当中，反垄断例子的确是存在的，那么我的体会是在历史某些阶段上可能是看不到反垄断的例子。

在中国，行政垄断比较常见，但是一个平台长久依靠在某个领域的垄断地位推广到其他领域中去。这是非常困难的。中国前十大互联企业中有七家是我的客户，我在和他们接触的过程中发现，并不像我们想象那样，当一个公司成为了某个领域中的老大之后，它其实并不能很轻易地将这种绝对垄断的地位扩展到其他的领域。可见反垄断的理论和实践是不吻合的。

这两篇文章当中提到的理论我之前也有所耳闻，比如科斯灯塔理论，我第一次了解到的时候感到很兴奋，但是科斯灯塔例子在现实生活中的可扩展性，是否是可以复制的模型，我现在是存疑的。

其次，反垄断法是否有必要去提前干预市场，这涉及到证据的问题。例如，头腾大战。这就如刘教授所说的，很难找到对大家来说都有说服力的证据。这两篇文章距离现在已经有十年了，那么我比较关心的是其中的一些理论是否已经被证实或者证伪。

站在现在回顾反垄断法的历史，我有时会对以前某一阶段的反垄断热点问题感到难以理解。例如，当年微软案件非常引人关注，但我在现在看来，当时的忧虑好像是没有道理的，其实微软并不能将它的垄断地位向其他领域无限扩张。网络中立性的危害性到底在哪，我感到比较困惑。从事实情况来看，目前对网络中立性的争论是否已经分出胜负了，还是说争论还会延续。我个人以为，目前网络中立性支持者的担忧好像并没有真实发生，那么还有必要专门去规制吗？反垄断法的案件在当时来看很难判断谁对谁错，但是回过头来看结论是显而易见的。像当年的微软案，现在会发现司法部关于微软的很多判断是错误的。关于数据的相关问题，又涉及到反垄断法，现在发现欧洲的很多做法是正确的。我一直是坚持，实践可以检验理论的正误。

夏杰

网络中立性启发我思考公平和效率之间的取舍问题，到底是要公平还是效率——容忍对某些人不公平。平台中立性问题到底是否应当用反垄断法框架进行分析或许要回到反垄断法本身。1890年谢尔曼法的颁布借鉴了很多衡平法的原则，关于谢尔曼法的立法目的宗旨，波斯纳等法学家也是一直在讨论，或许与政治因素相关。当我们考察1914年克莱顿法，联邦委员会法等一系列的立法和修法，我们不难发现这些立法都是和当时的民意紧密相关的。1890年谢尔曼法颁布的原因之一是因为当时很多关乎民生的基础设施企业如煤炭、电力等都是由托拉斯控制的。但是到了上个世纪50年代，后芝加哥学派通过经济分析找到了解决问题的框架。另外，我认为用自然科学的证伪方法很难套入社会科学的分析当中。举例来说，经济学当中的理性人假设是正确的吗，理性人真的存在吗。社会科学中因素的多样性导致很难对某个理论证伪。有时凭借民众对政策的反应某种程度上可以判断政策是好是坏，民众的反应某种程度上可以促进法律的发展。

我之前看的圭多《法和经济学的未来》也给我带来了些启发，他在书中说，在法当中找确定性因素是很难的，对的可以找到很多理由，同样，错的也可以找到很多理由，那就只能逃到其他社会科学中。但是其他社会科学也面临着相同的困境。所以到最后，只能依靠老百姓的直觉来判断政策法规的好坏。如果民众感觉大企业使他们的情况更差了，法律也只能顺势而为。大的浪潮起来之后，法律也只能顺之，不能逆行。就如丁老师提及的三个代表重要思想，法律要反应人民的根本利益。所以我认为，在中国到底要不要规制，关键是看民众的意见。如果民众认为网络中立性有重大的价值，形成了社会氛围，那么就会推动法律的制定。

[1] Brett M. Frischmann, Barbara van Schewick. NETWORK NEUTRALITY AND THE ECONOMICS OF AN INFORMATION SUPERHIGHWAY: A REPLY TO PROFESSOR YOO[J]. Jurimetrics, 2007, 47(4):383-428.

[2] 本文是对Network Neutrality and the Economics of an Information Superhighway: A Reply to Professor Yoo的介绍，由于本人为经济学知识和英语水平所限，可能会存在对原文的理解不当或者翻译错误，恳请各位老师同学批评指正！

[3] 长期以来，灯塔一直被视为需要政府补救的市场失灵的典型范例。因为难以计量灯塔服务的使用情况，灯塔拥有者面临着难以从其提供的服务中获得收益的问题。因此英国古典经济学家认为，没有人会出于个人利益的动机而建造灯塔，除非由国家的强制征税给予补偿。但科斯指出，在整个17世纪和18世纪的大部分时间里，英国的灯塔都是由私营的盈利性企业经营的，反驳了这一说法。灯塔拥有者能够通过在附近港口收取的通行费为其灯塔提供资金，因为据推测，只有准备进入港口的那些船只会足够靠近海岸，才能需要灯塔的服务。因此，港口的使用代表了一个易于计量的代理，用于确定哪些船已从附近的灯塔服务中受益。历史记录表明该系统相当成功。

[4]