张新宝

中国人民大学法学院教授

“新宝看法”是张新宝教授在教授加开设的独家专栏，栏目文章已经正式上线学习强国。同时，栏目文章还被今日头条官方号同步转发。

借助人工智能工具生成的图片、文稿等内容是否构著作权法上的“作品”、如果构成“作品”其著作权应当归属于谁，以及如何进行法律保护，已经成为当下热议的法律话题。北京互联网法院近期审结了李某与刘某侵害作品署名权和信息网络传播权纠纷一案，在司法层面对这些问题进行了探索和回应，有助于澄清认识和形成基本共识，推动上述法律难题的解决。

一、案件事实与裁决

原告使用开源软件Stable Diffusion（Stable Diffusion是一款文本到图像的生成式AI模型），通过输入提示词、增加提示词、修改随即种子等方式先后生成了四张图片，并将第四张图片即涉案图片发布在小红书平台。被告在百家号“我是云开日出”上发布文章《三月的爱情，在桃花里》，配图使用了该涉案图片并去除了小红书平台的署名水印。原告认为，被告未经许可截去署名水印并使用涉案图片的行为，使得相关用户误认为被告为该作品的作者，严重侵犯了原告享有的署名权及信息网络传播权，要求被告公开赔礼道歉、赔偿经济损失等。被告辩称，被告通过网络检索获取涉案图片，不确定原告是否享有涉案图片的权利，所发布文章的主要内容为原创诗文，而非涉案图片，而且没有商业用途，不具有侵权故意。

北京互联网法院经审理认为，原告输入提示词、设置参数生成第一张图片之后，经历了三次修改（分别为修改模型权重、修改随机种子、增加正向提示词）才获得涉案图片，整个过程体现了原告的审美选择和个性判断，体现出了原告的个性化表达，因此涉案图片具备“独创性”要件，属于美术作品，受到著作权的保护。并且，法院认为人工智能模型本身无法成为我国著作权法规定的作者，涉案图片是基于原告的智力投入直接产生，因此原告是涉案图片的作者，享有涉案图片的著作权。最终，法院认定被告侵害了原告的信息网络传播权和署名权，应当承担侵权责任。北京互联网法院作出一审判决，判决被告公开赔礼道歉以消除影响并赔偿原告经济损失500元。双方均未提起上诉，目前一审判决已生效。

二、争点：涉案图片是否构成作品

（一）作品独创性的认定

涉案图片是否构成作品的关键在于是否具有独创性。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第3条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。可见，独创性是判断是否构成作品的核心要件，但是《著作权法》并没有对独创性进行解释，相关的《中华人民共和国著作权法实施条例》和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等规范性文件也是如此。

一般认为，独创性包括独立完成和具备创造性两个方面。首先，独创性要求著作权客体应当是由作者独立完成。一方面，作品应当是在作者的自主意识支配下完成，而不是在他人操作之下完成或者完全由机器完成。另一方面，作品不能是临摹、抄袭、剽窃他人作品的产物，通过“复制”他人作品而得到的成果，显然不具有独创性。其次，作品应当具备一定的创造性。如果成果不具备最低限度的创造性，仍然缺乏需要著作权法予以保护的价值，无法构成作品。

问题的难点就在于创造性的认定。我国在独创性标准上要求作品具备一定的“创作高度”，但是相较于发明等专利权，著作权的创新性要求较低。另外，机械性的智力劳动不能认为是创作行为，例如数学计算等。作品是智力劳动的成果，因此作为判断独创性的一般原则，作品应当体现出作者一定程度的智力投入，针对特殊的作品形式，独创性标准可以根据其特性进行适当的调整，体现在对智力投入“量”上的要求有所不同。具体而言，作者需要通过其判断、选择、组合、安排、设计等智力劳动来完成作品，使得该成果能够反映其特有的思想表达和个人特征，并且能够区别于他人的作品。

需要强调的有两点：第一，创造作品并不意味着不能借助任何工具，最终还是要回归到作品本身，判断其是否体现作者个性化的智力投入。工具的使用是为了提高创作效率，因此投入个性化的智力劳动和使用工具之间并不存在矛盾。但是工具的发展会减少作者的工作量，可能会对独创性标准的设定产生影响。第二，鉴于美术作品的特有的艺术评价标准，美术作品与文字作品的独创性判断有所不同。美术作品更加强调作者的创作过程，因此不能简单地从外在形式来判断美术作品是否具有独创性。例如，不同作者可能画出比较相似的美术作品，并不妨碍这些作者可以分别对其作品取得著作权。

(二)人工智能生成内容的独创性认定

具体到本文所要讨论的话题，借助人工智能工具生成的图片、文稿等内容是否受著作权保护，取决于使用者在内容的生成过程中是否投入了一定“量”的并且能够反应其个性化特征的智力劳动。虽然人工智能作为一种先进的创作工具能够为作者节省大量的工作，但是仍然需要作者具备使用工具的经验、技巧，以及知识积累，因此不能一概否认生成过程中融入了作者的个性化智力劳动，包括提示词的输入和调整、参数的设置、模型的选择等等。此外，工具的介入使得作者的智力投入形式产生变化，我们需要根据技术的发展情况，适当地调整独创性认定的具体方式和标准，以满足实践发展的需要。

人工智能的出现可能会对我们的独创性认识产生冲击，但是只要我们去观察近现代以来技术的发展以及新作品形式的出现，我们的这种“不适感”就能得到很大的缓解。例如，翻译工具从字典发展到电子词典，再发展到翻译软件，如今ChatGPT等人工智能工具也可以提供翻译。作者或许不需要再去逐词地进行翻译，但是需要调整和修改，使得翻译符合语言习惯、学科规范，存在不同的翻译可能性时，作者需要作出判断和选择，使得上下文连贯，如此等等。因此，翻译工具可以深度地参与翻译作品的创作，但是并不妨碍其可以具备独创性。再例如，照相机的出现催生了摄影作品。虽然画面是由机器固定下来，但是拍摄者对于场景的选择、角度的选取、光线的把握、以及各种参数的设置都体现了拍摄者的个性化智力劳动，因此摄影作品受到著作权法的保护。通过上述两个简单的例子可以看出，辅助工具能够一定程度地解放作者的双手，甚至赋予作者更多的可能性，但是作者仍然可以在这个过程中充分地投入个性化的智力劳动。人工智能的运用同样如此，我们要做的是结合人工智能的特征去甄别和认定。

当然，并非所有借助人工智能工具生成的图片、文稿等内容都能够满足独创性要求，需要在个案中进行评价。如果使用者投入了一定量的智力劳动，并且整个过程能够反映出其个性化的选择和判断，使得生成内容融入了其特有的思想表达，一般应当认为具有独创性；相反，如果人工智能工具的使用者只是进行了简单的输入，显然整个过程中不存在或者存在太少的个性化智力劳动，生成的内容难谓有独创性，缺乏通过著作权来保护的必要性。具体到本案，原告生成第一张图片之后又经过三次修改才得到涉案图片，可以说进行了相对比较复杂的操作，最终成果能够反映其特有的选择、判断，以及独特的审美，因此应当认为原告在整个的图片生成过程中投入了比较充分的个性化智力劳动。虽然作者并没有参与到图片的实际绘画过程，但这是科技发展所带来的变革，不能因为原告使用了先进的人工智能工具就否认其操作过程中脑力劳动的价值。结合案件事实，应当认为最终成果达到了独创性标准，构成著作权法上的作品。

三、域外动态的考察

（一）美国

根据美国版权局和法院的观点，人工智能生成的内容不构成作品，无法受到著作权保护，主要理由在于，人工智能工具的用户无法预测所生成的内容，而且其中的“作者传统元素”由机器产生，用户对其缺乏创造性的控制。通过下述两则案例和美国版权局的登记指南，我们可以清楚地看到美国实践中如何看待和理解人工智能生成内容的著作权问题。

美国艺术家克里斯蒂娜・卡什塔诺娃 (Kristina Kashtanova，以下简称“卡什塔诺娃”）创作了科幻漫画书《Zarya of the Dawn》，于是向美国版权局申请版权登记。最初，美国版权局不知道其中部分图片是由人工智能生成，通过了卡什塔诺娃的著作权登记申请。随后，美国版权局通过卡什塔诺娃的社交媒体得知作者在写作该书时使用人工智能软件Midjourney。最终，美国版权局认定这些图片并非人类创作的结果，不应被纳入作品登记范围，于是决定撤销原登记证书，重新颁发登记证书。美国版权局于2023年2月21日发布新的决定，批准漫画《Zarya of the Dawn》整体的注册，但是缩小了注册范围，明确排除了卡什塔诺娃通过Midjourney生成的内容。新的注册范围仅涵盖卡什塔诺娃在写作本书时所形成的“作者创作的文字和对人工智能生成的作品的选择、协调和安排”，Midjourney生成的图片不受到著作权保护。美国版权局考察了 Midjourney 生成漫画的过程，发现 Midjourney 会根据用户向其输入的指令自动生成四幅图片供用户选择，并可根据用户进一步的指令生成新的图片。尽管卡什塔诺娃声称她在生成图片的过程中经历了一个不断试错的过程，而且向Midjourney提供了成百上千的描述性提示，直到获得满意的图片，但是美国版权局并没有接受其主张，而是认为，虽然卡什塔诺娃向 Midjourney 发出诸多文字指令，但是并没有参与到最终图片的实际形成。美国版权局认为，Midjourney不同于艺术家使用的photoshop等其他工具，用户输入的指令虽然可以“影响”Midjourney 生成的内容，但是不能决定最终的结果。换句话说，Midjourney所输出的内容不能被用户预测，用户对于最终结果缺乏充分的控制。基于这种观点，美国版权局认定卡什塔诺娃并非Midjourney所生成图片的作者。[1]

另外一起案件涉及的“作品”纯粹由人工智能生成，美国版权局和法院都认为其不能受到著作权保护。美国科学家史蒂芬·泰勒（Stephen Thaler）向美国版权局提出申请，对人工智能生成的图片《通向天堂之近路》(A Recent Entrance to Paradise)进行作品登记。经过两次复审，美国版权局仍然坚持该作品不能受到著作权保护的观点。美国版权局版权复审委员认为，版权法只保护基于人类创作能力而产生的智力劳动成果，美国版权局不会对由机器或者纯粹机械过程生成而缺乏人类作者创造性投入的内容进行登记，因为作品必须由自然人创作。[2]随后，史蒂芬·泰勒向美国哥伦比亚特区联邦地区法院提起行政诉讼。2023年8月18日，法院驳回了泰勒对美国版权局的诉讼，裁定由AI生成的艺术作品不受版权保护，认为没有人类参与的情况下产生的作品之上不存在有效的著作权。目前而言，美国法院和专利商标局坚持知识产权只应授予人类创作的作品，地区法官Beryl Howell维持了这种相同观点。[3]此外，泰勒还将其人工智能系统DABUS作为“发明人”申请专利保护。2019年7月，史蒂芬·泰勒向美国专利和商标局提交了两项专利申请并表示完全由DABUS创作完成，遭到拒绝后泰勒向法院提起上诉，2022年8月5日，联邦巡回法院做出最终判决，驳回泰勒的上诉，表示《专利法》中的发明者只能是自然人而不能是人工智能。[4]

美国版权局于2023年3月16日发布了《版权登记指南：含有人工智能生成材料的作品》（Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence），根据该版权登记指南，对于包含人工智能生成材料的作品，办公室将考虑人工智能贡献是“机械复制”的结果，还是作者“自己的原始思想理念，并赋予其可见形式”的结果。答案将取决于具体情况，尤其是人工智能工具是如何运作的，以及它是如何被用来创造最终作品，版权局会逐案进行判断。如果作品的传统作者元素是由机器产生的，则该作品缺乏人类作者的创作，版权局将不予注册。理由在于：如果人工智能技术只接收到人类的提示，并产生复杂的书面、视觉或音乐作品作为输出，那么“作者身份的传统元素”是由技术决定和执行，而不是由人类用户，用户并没有对系统如何解释提示和生成材料进行最终的创造性控制。当人工智能技术确定其输出的表达元素时，生成的材料就不是人类创作的产物。但是，人类能够以一种足够有创意的方式选择或排列人工智能生成的材料，最终的作品作为一个整体构成了原创作品的作者，或者可以通过修改人工智能生成的内容，使其达到版权保护的标准。上述情况下，版权保护的仍然是人类创作的部分，“独立于”并且“不影响”人工智能生成内容本身的著作权状态。美国版权局还表示，这项政策并不意味着技术工具不能成为创作过程的一部分。长期以来，作者一直使用这些工具来创作他们的作品，或者重塑、改造或改编他们富有表现力的作品。例如，使用Adobe Photoshop编辑图像的视觉艺术家仍然是修改后图片的作者，而音乐艺术家在创建录音时可能会使用吉他踏板等效果。这些情况下，关键的问题在于人类在多大程度上创造性地控制了作品的表达，并且“实际形成”了作者身份的传统元素。[5]

（二）欧盟及英国

1.欧盟

欧盟法没有特别明确解释何谓 “作者”，但在长期的法律实践中，欧盟一直坚持以人类为中心的著作权制度。[6]2020 年欧盟发布的《人工智能技术发展中的知识产权》（Intellectual property rights for the development of artificial intelligence technologies）指出，应当明确人工智能辅助人类创造与人工智能产生的创造之间的区别，后者为知识产权保护带来了新的监管挑战，例如所有权、发明人身份和适当报酬问题，以及与潜在市场集中度相关的问题；进一步认为，人工智能技术发展的知识产权应与人工智能产生的创作可能授予的知识产权区分开来；强调在人工智能仅被用作协助作者创作过程的工具的情况下，当前的知识产权框架仍然适用。文件还指出，人工智能技术产生的技术作品必须受到知识产权法律框架的保护，以鼓励对这种形式的创作进行投资，并提高公民、企业以及发明者的法律确定性，因为他们目前是人工智能技术的主要使用者；认为人工代理和机器人自主创作的作品可能没有资格获得版权保护，以遵守与自然人相关的独创性原则，因为“智力创作”的概念涉及作者的人格。[7]

2.英国

英国1988年的《版权、外观设计和专利法》第9条第3款规定，计算机生成作品的著作权归“创作作品作出必要安排（the arrangements necessary）的人”所有。[8]虽然目前引用该条款的唯一案例仅涉及计算机游戏截图，[9]不涉及人工智能，但是人工智能生成内容完全可以理解为计算机生成的作品，因此，不能排除人工智能对该条款的适用。英国知识产权局公开就人工智能对知识产权制度的影响征求意见，其中涉及是否以及如何对计算机生成作品进行保护的问题。英国知识产权局在回应中表示，没有迹象表明对于计算机生成的作品进行保护会产生负面影响，人工智能的使用仍处于早期阶段。由于无法对修改法律的后果进行适当评估，因此目前不会对既有的法律进行修改，但是会保持与国际上的沟通，并且在需要时进行修改、替换或者取消保护。因此，虽然目前没有相关的案例，但是在既有的法律框架下，人工智能生成的内容仍然可能受到著作权保护。[10]

英国同样坚持人的主体性地位，人工智能不可以成为知识产权的主体，并且人工智能的所有者也不能基于所有权关系获得相应的知识产权。史蒂芬·泰勒不仅在美国，而且也在欧盟、英国、澳大利亚等国家地区为其人工智能系统DABUS进行专利申请，全都以失败告终。2018年泰勒在英国提交了两项专利申请，一项是一种新型的食品或饮料容器（a new kind of food or beverage container），另一项是一种新型的指示灯和在紧急情况下吸引注意力的新方法（a new kind of light beacon and a new way of attracting attention in an emergency）。泰勒认为这两样“发明”是由人工智能DABUS完成，而其作为DABUS的所有者，可以获得该“发明”的专利。英国知识产权局拒绝了其专利注册申请，理由是发明人不能是机器。2023年12月20日，英国最高法院驳回其上诉。英国最高法院认为：根据相关法律，机器不具有发明人的资格；其次，泰勒没有资格凭借其对DABUS的所有者身份而获得专利，由于该“发明”是由机器自主完成，并非泰勒自己发明，因此泰勒对此不享有任何专利。[11]

（三）简短评论

美国、欧盟和英国大致坚持了这样的观点：（1）作品是人的创作成果，人工智能不能创作出版权法上的作品。作者身份，是解决相关问题的起点和归属。（2）在涉及个人操作人工智能“创作”出来的内容是否授予其版权（知识产权）保护，需要个案分析。关键的问题在于人类在多大程度上创造性地控制了作品的表达，并且“实际形成”了作者身份的传统元素。个人创作的部分可以授予版权（知识产权）保护，但是人工智能生成的部分则不授予版权（知识产权）保护。

这些判决和观点已经比较接近于本文讨论的北京互联网审理的案件。其共识是：（1）人是著作权的主体而人工智能不是；（2）是否授予人操作人工智能“创作”的内容以著作权（知识产权）保护，需要个案分析。主要差异在于，北京互联网法院更倾向于将人工智能作为个人的创作工具来理解人与机器的关系，进而得出人是内容之创作者的结论；而美国和欧盟、英国在这个问题的认识上固守谨慎，用“用户预测”“用户对于最终结果缺乏充分的控制”等版权法上并不存在或者不强调的元素，来排斥个人的创作性质。

可以预见，人工智能尤其是诸如chatGPT这样大模型的深度开发与利用，其生成物的著作权（知识产权）保护必将成为一个需要更深入研究的问题，而解决的基本路径是在信息科技高度发达的视角重新认识人与工具的关系，重新认识创作活动中技艺、素材等简单劳动可以完成的任务与创作者的创新思维之间的关系。

【参考文献】

1. Copyright Office, Re: Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196), https://www.copyright.gov/docs/zarya-of-the-dawn.pdf.

2. 王迁：《再论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《政法论坛》2023年第4期，第21页。

3. SeeRory O’Neill,No copyright for AI-generated art, US judge rules,https://www.managingip.com/article/2c34wz0bkj7o1zc1mcoao/no-copyright-for-ai-generated-art-us-judge-rules(August 21, 2023).

4. Stephen Thaler v. Katherine K. Vidal 43 F.4th 1207 (Fed. Cir. 2022).

5. SeeU.S. Copyright Office,Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence, https://www.federalregister.gov/documents/2023/03/16/2023-05321/copyright-registration-guidance-works-containing-material-generated-by-artificial-intelligence (March 16, 2023).

6. 丁晓东：《著作权的解构与重构：人工智能作品法律保护的法理反思》，载《法制于社会发展》2023年第5期，第111页。

7. European Parliament resolution of 20 October 2020 on intellectual property rights for the development of artificial intelligence technologies (2020/2015(INI))，https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2020-0277_EN.html.

8. Copyright, Designs and Patent Act 1988, c.48 § 9(3) (UK).

9. Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd, [2006] R.P.C. 14; Nova Productions Ltd. v. Mazooma Games Ltd. [2007] EWCA Civ 219, [2007] Bus LR 1032.

10. Intellectual Property Office, Artificial Intelligence and Intellectual Property: copyright and patents: Government response to consultation, https://www.gov.uk/government/consultations/artificial-intelligence-and-ip-copyright-and-patents/outcome/artificial-intelligence-and-intellectual-property-copyright-and-patents-government-response-to-consultation (June 22, 2022).

11. Thalerv.Comptroller-GeneralofPatents,DesignsandTradeMarks[2023] UKSC 49.