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彭小龙 | 规范多元的法治协同:基于构成性视角的观察

时间:2021-10-13

规范多元的法治协同:基于构成性视角的观察

作者简介彭小龙 中国人民大学法学院副教授,未来法治研究院智能科技与在线争端解决研究中心主任,法学博士

内容提要

党的十八大以来,我国将党内法规、社会规范纳入法治的规范体系,规范多元的法治协同成为国家治理的重要命题。这主要涉及两个基本问题:法律以外的规范之于法治的意义,以及法治对这些规范的协同。现有研究因规范与社会“两分架构”而引发诸多分歧,难以作出有效回应。从构成性角度来看,规范来源于社会,各种规范在内容、认知、动员等层面的互动则推动着社会组成部分及整体的形成与变迁。基于这种构成关系,各种规范的独特价值应得以尊重,法治亦可在法律与其他规范的互动中实现“依法而治”的扩展,通过共识凝聚、结构锚定、协调试错、类型化处理等机制形成以法律为基础并统摄其他规范的“规则之治”,既确保其价值导向和社会秩序,又不损及其他规范的意义和社会活力。

关键词

规范多元 党内法规 社会规范 规范体系 构成性法治 协同机制

引言

“中国特色社会主义法治体系是推进全面依法治国的总抓手”,党的十八届四中全会明确将“形成完善的党内法规体系”纳入其中。在党的十八届四中全会第二次全体会议上,习近平总书记强调“完善包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程在内的社会规范体系”,指出其“为全面推进依法治国提供基本遵循”的重要意义。这既是我国法治实践的经验提炼,亦是法治学说的重大创新,由此也引发两个需深入阐述的问题。其一,规范多元是社会常态,党内法规、社会规范等非法律规范一直存在于我国社会,为何当前要将之纳入法治的规范体系?其二,法治重在“依法而治”,能否以及如何容纳这些非法律规范并将之作为全面推进依法治国“总抓手”和“基本遵循”的重要组成部分?显然,这两个问题的核心在于规范多元与法治的关系:作为“治国理政的基本方式”,法治必然涉及各种规范的意义、关系及其互动的统筹协调;法治最基本的含义是规则之治,“依法而治”的内涵及其涉及的法律与其他规范的关系处理等问题则需要在规范多元的框架中得以确定。在这个意义上,两者共同构成“规范多元的法治协同”命题。

应当说,规范多元并非一个新的学术问题,法学、人类学、社会学、经济学等学科对此都有大量研究,但在规范多元法治协同命题上的回应却有所不足。人们通常认为,既要承认规范性秩序的多样性和法的局限性,法律只调整重要的社会关系,其他社会关系留待或主要由其他规范进行调整;同时基于法治的原则和要求,确立法律的主导性及其作为最终权威判断标准。然而,这并未回应前述第一个问题,在第二个问题上也存在一些需要说明的问题。例如,社会规范同样作为“基本遵循”是否会冲击法律的主导地位?许多社会关系法律未作规定却存在多种其他规范,是否存在“法外空间”,又如何与“依法而治”相关联?在什么条件下,法律可以甚至必须介入这些社会关系?各种规范是各有作用领域,还是其权威来源、调整对象、实际运作相互关联,法律如何介入才能既提供公共判断标准又不损及这些规范可能的意义?现有研究从不同角度展示出各种规范的独特意义及其复杂互动,但在法律与其他规范的概念界定、功能价值、关系格局、互动模式、协作机制等基本问题上却存在大量分歧,未能就规范多元提供有效分析框架,更无力涉及规范多元与法治的关系,难以回答这些问题。事实上,一些域外学者对法治能否协同日趋复杂的规范多元持悲观态度,甚至宣称“法治的解体”或进入“后法治时代”。

本文拟按照“破—立—展开”的逻辑来回应规范多元法治协同命题。第一,梳理现有研究的发展、分歧与不足,检讨它们为何无法为规范多元及其与法治的关系提供有效分析框架,关键在于其共享的规范与社会“两分架构”,即未能系统探究规范与作为其产生和调整对象的社会之间的关系。第二,以“构成性视角”取代“两分架构”,对规范多元提出更为系统和动态的理解。简言之,规范来源于社会,而各种规范在内容、认知、动员等层面的互动推动着社会组成部分及整体的形成与变迁。通过这种相互构成的关系,展示规范多元对于国家治理和社会生活的意义,回答为何要将党内法规、社会规范等纳入法治的规范体系。第三,进一步从构成性视角提炼作为规范多元协同框架的“构成性法治”,在审视“公权力受法律限制”的法治传统理解的成就及局限的基础上,说明“依法而治”如何在法律与其他规范的互动中实现扩展,以及法治如何通过共识凝聚、结构锚定、协调试错、类型化处理等机制协同各类规范,既以法律为基础确保价值导向和社会秩序,又不损及其他规范的意义和社会活力,以回答法治能否及如何容纳非法律规范。

一、现有规范多元研究的“两分架构”

19世纪末20世纪初,规范多元就已进入法人类学家和法社会学家的视野,尤以韦伯(Max Weber)的“国家的法”与“非国家的法”、埃利希(Eugen Ehrlich)的“国法”与“活法”等研究为代表。20世纪60年代以来,随着法律与发展运动以及全球化进程的展开,规范多元日益受到关注。该领域学者早期往往具有人类学、社会学、历史学等学科背景或从事法学与这些学科的交叉研究,近年来亦受到退宁(William Twining)、塔玛纳哈(Brian Z. Tamanaha)等法律学者的高度关注。这些研究在揭示规范性秩序多样性等方面取得诸多进展,却也存在许多分歧和不足。究其原因,这与这些研究所共享的规范与社会“两分架构”存在密切关系。(一)现有研究的发展、分歧和不足

规范多元研究极为庞杂,其发展和分歧可归纳为规范与事实、规范与法律两个方面。前者主要涉及规范多元究竟是一种经验事实,还是包含某些规范性要素;后者则是对何种规范性要素的追问,主要围绕法律与其他规范的概念界定而展开。

1.规范与事实的关系

在社会生活中,人们不仅可以感知规范多元的事实存在,在具体行动中往往也能感受到不同规范的引导、控制或正当性证成等作用。因此,规范多元既是一种可以通过观察得以描述的经验事实,也蕴含了有关人的行动和社会运作的规范性意义,两者的关系由此成为其理论发展的一条主轴,主要围绕描述性与规定性、自发性与建构性两个层面展开。其中,描述性与规定性主要涉及规范与事实之间的实质关联。总的来看,现有研究往往具有浓厚的经验导向,提供了多种规范性秩序并存的许多生动描述,却“几乎不关注非国家法秩序的内在或外部的正当性、义务来源和合法性”,以至于被退宁概括为“社会事实多元主义”,无法为非法律规范的识别、国家政策、制度设计等提供指导。由于回避规范性问题,此类研究在20世纪80年代以后实际上已陷入停滞,除样本资料积累以外,在分析力度和解释力方面进展甚微。如何揭示规范多元的规范性意义,便成为近年来该领域一个主要突破口,其中尤以退宁等人的“规范多元主义”为代表。

在退宁看来,哈特的描述社会学是“向社会—法律研究抛出的橄榄枝”,可以为规范多元研究提供概念工具。为将非国家法的规范性秩序囊括在内,他对法律作出了一个宽泛界定,即“一种制度化的社会实践,旨在规制一个或多个关系和秩序层面上的主体间关系”,此处的社会实践“涉及的实际行动在行动者看来具有规范性力量,蕴含有关其正当性、义务性和规定性的信念和态度”。各类规范的关系在具体语境中展开,承载着不同主体对特定规范的认同差异。因此,规范多元不能还原为经验事实,“本身就是评价性或规定性的”,应整合法律理论和一般规范理论进行探究。遗憾的是,虽然这些研究注意到非法律规范不仅包含事实要素,也包含“应当”等规定性内容,但具体分析有待展开。此外,由于坚持各种规范的关系及其互动在“语境”中展开,这种进路未能就各种规范互动的规定性内容提供整体分析框架。

自发性与建构性主要涉及各种规范的形成及其协同,根源也在于规范与事实的关系。基于规范性秩序多样性的事实描述,规范多元研究形成反对国家垄断法律和挑战法律中心主义的“强势”多元观、以国家法为中心进而吸纳其他规范的“弱式”多元观等不同主张,其根据在于社会规范源自经验“事实”之自发性与法律作为国家制定的“规范”之建构性的区分及优劣之争。在法律理论和法人类学、法社会学、法经济学等研究中常常也能发现这种二元划分。自发与建构对于解析社会秩序的形成与变迁确有其意义,但就规范多元研究而言亦存在一些问题。一方面,从关系描述来看,自发与建构之间关系复杂,二元论过于简单。且不说有些法律只是对其他规范的“认可”,社会组织发布的规则、科技发展出现的新规则等也难以都归为自发形成。另一方面,从过程分析来看,如下文所示,自发与建构相互交融,二元划分无法照应各种规范的相互建构,甚至可能对规范互动及其协同分析产生误导。

2、规范与法律的界定

从前文可以看到,虽未深入探究规范性问题,现有某些研究实际上已然认为其他规范具有类似于法律的规范性意义,退宁对此就有“从描述性滑向规范性”的形象比喻。或是因为法律已成为社会控制的主要方式,为突显其他规范性秩序的意义,许多研究纷纷将法律的概念延伸至其他规范,规范与法律的关系因而成为现有理论发展的另一个主轴。梅丽(Sally Engle Merry)20世纪80年代梳理相关文献就发现,“近来的研究对‘法律制度’的定义极为宽泛,既包括国家支持的法院和法官体系,也包含规范性秩序的非法律形态”,但坦承“用法律这个术语来指称所有非国家法的秩序形态会使分析陷入混乱”,并追问“何处寻得一个边界,发现我们停止谈论法律而只是在描述社会生活?”其后的研究在这个被退宁称作“定义截点”(definitional stop)的问题上投入了甚多精力,但人们从各自的问题意识和理论传统出发,采用某种“法律”的概念版本,不仅无法就概念延伸到什么程度达成共识,而且各种理论要素内含冲突,难以提供一个融贯的观察框架,以至于有学者评论“缺失的并非是敏锐的思考,而是一个被普遍接受且具有说服力的定义”。

问题或许还不仅仅在于概念延伸和版本多样。塔玛纳哈梳理以往人们对法律的定义后发现,它们都从“维持社会秩序”的功能主义出发,采用的是“预设法律是一些可以被概括到一种公式化的描述中的现象”的本质主义进路,在此基础上进行规范多元研究实际上是把各种规范当作同一事物(法律)的不同表现方式。然而,很多规范虽被人们贴上“法律”的标签,却是“各种各样的、发挥着各种功能的现象”。为充分说明这种多样性,他也诉诸哈特的描述社会学和“社会实践”概念,但剔除其本质主义和功能主义要素,认为“法律就是人们在社会实践中识别并当作‘法律’的任何现象”,主张通过法律的“分类建构”——人们对“法律”标签的使用与提炼其共性所形成的法律概念——在具体社会情境中审视各种规范及其互动。应当说,塔玛纳哈提供了一种无需对规范与法律的关系作出任何预设的研究思路,但将“法律”的识别完全诉诸特定社会情境中人们的标签行为,其操作难免存在一定的模糊;更重要的是,规范与法律的关系难以厘定的一个重要原因在于“规范性秩序和特殊情境多样性之间的巨大变异”,完全依赖具体情境分析,其观察和分析容易碎片化。

延伸或重塑“法律”的概念存在诸多困难,现有研究还提供了另外两种进路。一种进路干脆放弃概念界定。退宁认为无需在“定义截点”上耗费精力,既然规范多元及互动是在具体语境中展开的,“该问题的解决取决于研究的语境和目的”。不过,虽不同于塔玛纳哈的参与者标签行为,诉诸观察者的语境和目的同样存在模糊、碎片化等问题。另一种进路则回到国家法与其他规范相区分的立场。这种方式概念明晰,但也面临一些挑战。其一,从描述层面来看,许多经验研究表明国家法与其他规范并非泾渭分明,而是相互建构。二元区分仍然无法回避规范与法律的关系问题,仍需就各类规范的交互关系作出细致说明。其二,从分析层面来看,这种方式仍需认真对待许多规范多元理论所担忧的问题,即如何恰当评价非法律规范在社会秩序形成及变迁中的作用,这些规范与法律及法治的关系亦需要进一步说明。

(二)规范与社会的“两分架构”及其问题

规范多元涉及社会秩序的多样性,不可避免地触及规范与社会的关系。正如梅丽所言,当今研究不再将各种规范性秩序看成“分离的实体”,而是“对同一社会领域的参与”。在此基础上,这些研究或摒弃“书本上的法”与“行动中的法”以及法律与社会的互动等传统范式,或尝试弥合分析法学与经验研究的隔阂,为规范多元提供了各种新的观察视角。不过,尽管程度和表征有异,现有研究共享着规范与社会的“两分框架”。大体来说,主流规范多元理论(社会事实多元主义)关注的是“规范性秩序之间的动态联系”,社会往往只被当成这种联系发生的既定背景。相对而言,退宁和塔玛纳哈强调“社会实践”,在一定程度上注意到规范与社会的关联,却都诉诸参与者或观察者的语境和目的,其理论框架难以系统处理两者关系。

从前文的梳理中可以看到,人们对各种规范的性质、作用及其关系等问题确实存在许多争议,但几乎都不否认规范既产生于又作用于社会。事实上,不同规范的权威来源、正当性、作用机制等可能有异,但这些要素或在社会中形成,或试图在其中得以实现,其运作及效果反过来也会影响这些要素。在这个意义上,各种规范的产生、关系及其变化本身就是社会的组成部分。因此,规范性秩序多样性的阐释不能仅限于各种规范的界定及其关系的概念化,同时还应当说明这些规范与作为其产生和调整对象的社会之间的关系,而这或许可以称得上是规范多元的元命题。现有理论纠缠于规范与事实、规范与法律之间的关系,一个深层次原因或许在于其“两分架构”未能触及或有效回应这个元命题。一方面,各种规范或规范性秩序的特质往往蕴含在规范与社会的关系中,缺乏两者关联思考难以把握这些特质,相关研究要么聚焦于不同规范的关系,只能将某种规范(例如法律)的定义予以延伸,实际上将不同规范当作同一事物的不同种类;要么干脆放弃概念界定的努力,将之付诸参与者或观察者在具体语境下的识别。另一方面,不关注规范与社会的关系,也就无法从中分析各种规范及其背后的正当性、强制性、合法性等要素如何形成、竞争和对话,相关研究也就容易沦为现象描述或碎片观察,无力从中剖析自发与建构的复杂关系,难以为政策制定和治理实践提供指导。

由此可见,现有研究在增进秩序多样性理解方面确实多有启发,但由于规范与社会的“两分架构”及其引发的规范与事实、规范与法律的关系问题,这些启发难以转化为有效的分析框架,更无力触及规范多元与法治的关系。即便是迄今较为成功的几种理论范式——穆尔(Sally Falk Moore)的自身能够创制和实施规则却又受周围大规模社会领域之规则、决策和强制力影响的“半自治社会领域”,桑托斯的各种规范性秩序交错的“居间法制”(inter-legality)等——都因此可能同时遭到过于具象和过于抽象的批评。前者指的是这些理论所涉及的半自治、居间性等核心内容过于实体有形,不足以反映规范多元的复杂性和动态性;后者则是因为它们基本停留在多种规范或规范性秩序交错的描述或个案分析上,未能提供可操作的分析框架。

二、构成性视角下的规范多元

如果摒弃“两分架构”,规范与社会存在一种相互构成的关系,规范来源于社会生活,社会生活本身又深受规范影响。通过依次考察法律与社会、规范与社会的相互构成,重新审视规范与事实、规范与法律的关系,将自发与建构、应然与实然、宏观与微观等容纳其中,或许能为规范多元提供一种新的观察视角。

(一)法律与社会的相互构成

把规范与社会看作相互构成,首先面临的是调整性规则与构成性规则的分类传统,前者是指对已有行为方式进行确认所形成的规则,后者所调整的行为方式是基于该规则产生的。这种区分主要由塞尔(John Searle)提出,其依据在于行为与规则的先后顺序或者行为能否独立于规则进行描述。显然,这种分类已经指向规范与社会的两种关系,但或许夸大了两者的区别。一方面,某些法律规则确实创设了先前不存在、无法脱离规则进行描述的社会制度或行为模式(例如公司、纳税),但它们同时也在调整着这些制度和行为,因此塞尔也认为构成性规则兼具调整性规则的作用;更重要的是,制度或行为一旦被创设出来也就成为既定事实,规则若未发生变动便已失去建构性意义,发挥的是对已存在的制度或行为的调整性作用。另一方面,调整性规则也并非是对已有行为方式的纯粹事实描述,而是存在一种将行为的某些特征或者要素予以“概念化”、分类并赋予特定规范评价的过程。这个过程使得业已存在的行为可能具有不同的规范意义(例如限制人身自由与依法羁押、非法拘禁),进而影响甚至改变人们对这些行为的认知,对社会生活产生着建构性作用。在这个意义上,调整性规则与构成性规则在运作中相互交织,持续性地实现法律与社会的相互构成。近些年法律实证主义甚至在一定程度上就是围绕这种构成性关系而展开的。自哈特提出社会规则论以来,法律实证主义围绕“社会事实命题”提出了社会成规、协同惯习、共担合作行为、规划理论、构成性惯习等学说,均致力于阐释从社会事实到法律规范的发展过程,主要聚焦在法律效力(validity)和法律规范性(normativity)两个问题上。前者实际上谈论的是社会(事实)如何构成法律规范,后者涉及的是法律规范对社会的构成性意义(包含何种评价因素)。相对于法律实证主义聚焦法律自身来讨论构成性,法社会学更关注法律与社会的关联。不过,以往这些研究通常把法律与社会当成两个相对独立、边界清晰的“实体”,问题是我们能在何种程度上将两者分离、然后再讨论其相互影响?20世纪80年代兴起的安赫斯特学派(Amherst School)以此为起点,把法律看成是从日常生活中发展出来的社会结构而非独立于社会生活之外。其中,尤伊克(Patricia Ewick)和西尔贝(Susan S. Silbey)结合布迪厄(Pierre Bourdieu)、吉登斯(Anthony Giddens)、休厄尔(William Sewell)等人突破行动者与结构、主观与客观等两分的社会理论,对法律与社会的关系作出新的解读,即法律作为结构性要素内嵌在社会生活之中,并通过与其他要素(家庭、宗教等)的联合赋予社会生活以意义。首先,法律不仅涉及正式规则、国家权力以及法院、警察等制度要素,而且通过人们的认知、解释和援引在日常生活中得以表现和生产,包含人们对其意义、权威来源、正当性等认识和运用,即所谓的法律意识、命名权力或文化图式(cultural schemas)。因此,法律不限于正式制度,人们在运用其他规范或制度时也可能包含法律的要素。其次,法律涉及资源,包括知识、资本、财产、关系、体力等。资源分配和享有状况不仅影响法律的运作,而且影响文化图式的形成和变化。最后,文化图式和资源密切关联,前者依靠后者才能得以表达、维系和强化,后者需要从前者那里获得支持甚至“滋生权力的能力”。两者都在社会中产生和分配,并在具体的互动语境中匹配、联合及变迁。由此,作为社会的结构性要素,法律由文化图式和资源构成,在社会互动中不断生产和再生产,持续地塑造社会结构和人们生活。(二)规范与社会的相互构成

以上“法律的”或“关于法律的”研究旨趣各异,却都揭示出法律与社会的相互构成。从社会学、人类学、经济学等研究来看,其他规范与社会亦存在类似构成关系。这些研究以往或偏重于描述,近年来在理论建构方面取得诸多进展。就规范的社会构成而言,仅以经济分析进路为例,埃里克森(Robert C. Ellickson)20世纪90年代运用囚徒困境和重复博弈模型,从经验材料中归纳和验证了社会规范如何在关系紧密群体中产生和运作。与法律实证主义的讨论相似的是,这些规范也包含实体规则、救济规则、程序规则、构成规则、选择控制者规则等主要规则和次要规则。作为人们长期交往形成的结果,这些规范因最大化群体总体福利而得以保持和发展,成为社会秩序、合作以及法律的基础。其后,埃里克·波斯纳(Eric Posnor)运用信号传递和均衡理论阐释了陌生人社会中规范的产生机制及其意义。作为分离均衡中好人发送信号以及混同均衡中好人、坏人都发送信号所产生的行为常规,社会规范源于人们的博弈均衡并随之改变,同时调节着人们的(信号发送)行为。

就社会的规范构成而言,尤伊克、西尔贝在阐释法律与社会的相互构成时强调,“社会是多种实践和结构的结合……法律性与其他社会结构分享着图式和资源”,其依赖的布迪厄的“场域、惯习与资本”、吉登斯的“结构二重性”、休厄尔的“图式与资源”等理论涉及的也是宽泛意义上的规范而非局限于法律。事实上,规范之于社会的结构性意义从一开始便是社会理论的核心内容。例如,滕尼斯(Ferdinand Tönnies)与涂尔干(Émile Durkheim)的社会理论虽然存在明显分歧,却都将特定的规范类型与社会形态关联起来;而且如同晚近有关图式和资源等讨论,这些关联均涉及社会意识、权威基础、正当性等规范认知要素,以及支配方式、制度资源等规范动员要素。这些理论或许并未秉持构成性视角,在规范与社会(要素)的关系处理上亦可能有些绝对化,但几乎都是通过规范内容、认知、动员的相互关联,完成其社会构成的整体阐释。

表1 滕尼斯、涂尔干关于社会构成的观点

综上所述,这些法律理论和社会理论都指向一个根本问题:如何理解社会本身?虽然路径方式不一,它们都展示出规范与社会的相互构成。事实上,当我们论及不同社会(例如中国与西方、城市与农村)时,往往讨论的不是山川地理等自然景观资源,而是形成于并塑造这些社会的规范的差异,这些规范既包括法律,也包括各种组织规则、惯例、习俗甚至礼仪。就此而言,哈耶克曾尝试以规则为基础建构其社会理论。通过打破传统的“自然/人为”二分观及其导致的“社会一元论”,他将“人之行动且非意图或设计”的秩序纳入其中,形成组织秩序(外部秩序)和自发自生秩序(内部秩序)的社会秩序二元观,不仅指出前者以外部规则(立法或公法)为基础,更重要的是论证了后者亦非自然形成,而是人们遵循在文化进化中自发形成的内部规则(正当行为规则)产生的后果。不过,这种从非因计划或设计而生成的角度来界定内部规则(秩序)或许有些简单化,其问题不仅涉及自发与建构的交融,还在于多少把社会(内部规则及秩序)看成是某种统一体,而这种“统一”幻象已被近年来政治学、社会学和法学等研究打破。社会不是铁板一块,而是由许多运作逻辑、凝聚资源等迥异的部分所构成。从规范多元的角度来看,亦即不同情境中各种规范的交织对话持续地塑造着形形色色的社会组成部分。

(三)构成性视角下的规范多元

将以上讨论稍加概括,规范与社会的相互构成主要包含三个方面的含义。其一,社会生活以各种规范为构成要素,在其相互叠加、冲突、合作等互动过程中展开,而这些规范(概念范畴、行为模式、规范后果及其运行方式和资源)本身是在此互动过程中产生和再生产的。其二,这种相互构成不仅涉及整体上规范与社会的关系,还包含具体语境中规范多元及其互动所形成的各种社会组成部分。这些组成部分并非完全封闭,而是通过各种规范的互动得以连接和对话,自身构造由此发生改变,社会整体结构亦得以持续变化。其三,规范多元及其互动并非只发生在行为模式及后果等内容层面,而是涉及内容、认知、动员等不同要素的多样性及其复杂关系:规范内容往往会影响其权威和正当性,并对人们援用这些规范的能力和方式产生激励或限制作用;规范认知会对规范内容的认同、规范动员的意愿产生深刻影响;制度设置和资源分配等则可能促进或限制人们对特定规范的接近、理解、评价和运用。从构成性视角出发,可对规范多元形成更为系统和动态的认识,并回应现有研究因规范与社会“两分框架”所引发的诸多分歧。

图1 规范与社会相互构成中的规范多元

第一,规范多元是社会的结构性特征,既是结构与行动者的沟通枢纽,也是宏观建构与微观互动的媒介。就前者而言,规范互动及其关系格局持续塑造着社会结构,对社会主体的行动产生赋权或限制效应。然而,这些行动并非沿着结构亦步亦趋地展开,而是涉及社会主体围绕不同规范及其内容、认知、动员等层面的竞争和对话,社会结构从中得以重塑。就后者而言,制度设计者(国家、机构或社会团体等)往往通过规范创制、正当性阐述及资源配置来调控人们的行为,社会群体或者个人在互动过程中常常面临多种规范及其调整机制。基于特定的规范认知,这些主体在既定的资源享有状况下可能建构多种局部或微观意义上的支配关系,从而强化、规避或消解宏观结构。由此,结构与行动者、宏观建构与微观互动并非截然两分,而是通过各种规范及其互动得以连接和相互建构。

第二,既然规范多元是社会的结构性特征,以某种规范取代或压制其他规范既不现实也不应当。论其不现实,规范认知因素往往有着深厚传统或社会根源,制度资源亦无法为某种规范的垄断提供持久支持。因此,即便法律已成为社会控制的主要方式,人们基于认知或动员层面的差异也可能形成敬畏、利用、对抗等多种意识和实践。论其不应当,除了各种规范可能存在合作、互补等非竞争关系以外,还因为规范多元是社会秩序多样性的表征。各种规范在内容、认知和动员等层面的互动过程虽然不免矛盾冲突,但同时也为社会活力维系、各种价值存续、选择自由与社会秩序的协调提供了空间

第三,在规范与事实的关系上,规范多元内含描述性与规定性、应然与实然、自发与建构等对立统一关系。如前所述,规范涉及行动理由、义务性等规定性内容,不能等同于经验事实及其描述;而从法律实证主义和社会理论的发展来看,无论是前者诉诸的社会成规、协同惯习等,还是后者强调的传统、文化或者信仰等,都认为规范性产生于社会事实,只是在何种社会事实以及如何产生上存在分歧。不同于以往研究往往聚焦某类规范并将其规范性还原至某种社会事实,从规范与社会的相互构成的角度来看,人们对特定规范的正当性、义务来源等认知往往是多种社会事实及其规范性形成机制叠加互动的结果,包括文化传统、意识形态、社会分层、规范正当性阐述、个人教育和经历、规范动员的可接近性和经验等。在具体语境中,这些社会事实和规范性要素的融合往往会增强人们依据特定规范而行动的理由,其冲突或竞争则可能导致人们权衡各种行动理由的分量,从而背离特定规范或依语境而行动。在这个意义上,应然与实然、“书本上的法”与“行动中的法”之间的“差距”可能既非“例外”,也非完全隔绝,甚至不仅仅是某种规范是否执行或落实的问题,而可能涉及人们在不同规范及其内容、认知及动员等层面的复杂互动。在此过程中,这些规范也在不断地自我调整和相互塑造,从而呈现自发与建构的交融。

第四,在规范与法律的概念界定上,应当坚持国家法的基本定位。这并不意味着认同法律中心主义,也不仅为了避免概念泛化以便更好地分析不同规范的互动,甚至也不是因为传统上法律的概念与国家的密切关联,更关键的是国家法在当代社会已成为一种独特的支配性规范。简言之,在现代法治和国家治理的通常叙述中,法律是通过一整套符合正义要求的专门机制得以产生和运作的。虽然某些理论流派质疑这种叙述(例如批判法学)或将之排除在研究议程以外(例如某些法律实证主义者),人们对于个别法律规范的评价和动员能力也不尽一致,但几乎都不反对法律应当是公正的和平等适用的,反而往往以此为据对现实的或个别的法律规范及其动员展开批评。这种应然与实然、整体与个别的紧张关系虽然使得法律运作充满冲突,但同时也在不断强化法律在认知上与正义、在动员上与法律程序和法律职业等的联系,法律或通过法律的治理的独特性和支配性由此得以持续生成和扩展。这些认知和动员等层面的特殊性使得法律的概念难以延伸至其他规范;更重要的是,由于国家法与法治息息相关,它对于规范多元协同和法治创新具有极为重要的特殊意义。

三、作为规范多元协同框架的构成性法治

规范多元是社会的结构性特征,并不意味着一定是协调的,各种规范的竞争和冲突亦可能导致无序,甚至产生某种压制性秩序。现有规范多元研究因秉持“两分架构”,无力为此提供协同框架。传统的法治框架主要通过公权力的法律限制来协同各种规范,亦不足以应对日趋复杂的规范多元现象。从构成性角度出发,结合近年来我国的实践,或许可以提炼出一种构成性法治作为规范多元的协同框架。

(一)法治的传统理解、协同框架及挑战

在当代社会,法治已成为超越社会、经济、文化、政治制度等差异的基本共识。虽然在这种基本共识之下存在形式法治与实质法治、“薄”的法治与“厚”的法治等不同学说和多种模式,但都认为“依法而治”是其基本内涵,将重心放置在对政府或官方行为的调控上,把“公权力受法律限制”当作其基本要义。当然,通过法律限制公权力的意义不限于防范其滥用和暴政,实际上也在国家与社会、公共领域与私人领域、权力与权利之间划定边界。通过法律的限权与授权、禁止与许可,各种规范之间的关系和协同方式相应也得以确定。

不过,随着治理主体、方式及结构的多元化,规范多元日益复杂。(1)私人政府(private government)及其规则体系的兴起。20世纪80年代,麦考利(Stewart Macaulay)发现许多公司企业、行业协会等社会组织扮演着与政府类似的角色,自身拥有专门的机构、人员和程序来制定、解释和执行规则。过去几十年,这些组织(尤其是大型企业和跨国公司)及其规则对社会生活的影响有增无减。(2)新的社会治理技术及规范体系的涌现。随着互联网技术的发展,网络社区和网络平台不断兴起,大数据采集处理、人工智能等技术突飞猛进并被应用于社会治理。这些基于技术和信息等形成的“权力”为一些非公权力的组织深度介入社会生活提供了工具,自媒体时代的个人也开始拥有参与或影响社会治理的能力,由此引发国家法律与网络社区规则、平台规则、算法等规范体系的复杂关系。(3)基因技术、食品技术、生物科技等发展及其伦理困境。这些科技蕴含着提升生活品质的巨大能力,同时也存在许多风险,其伦理法则仍在探索发展中,人们围绕法律如何介入伦理法则、如何与技术标准相协调、如何应对现代性风险等问题存在许多争议。(4)党内法规的发展及其与国家法律的协同。在当代中国,党内法规与国家法律的关系既为新的法治模式形成提供了基础,但也留下诸多问题有待深入研究。

以上现象描述虽不全面,却足以表明“公权力受法律限制”的法治传统理解已无力支持当前的规范多元协同,这不仅因为“法无禁止即自由”不足以防范“私人政府”可能的侵害,难以应对科技发展带来的伦理困境;同时还因为面对现代社会的多元化、复杂化及不确定风险,基于知识信息、资源整合、动员能力、政策形成等优势,许多国家不再将公权力局限于消极“守夜人”,而是要求其在利益调整、风险预防、纠纷解决等方面承担更多的积极责任,涌现出“自由裁量式”“个别化”等新的法律结构和调整方式,仅仅依靠“法无授权即禁止”无法回应这些新变化。在实践中,公权力与其他主体互动频频,社会共治、公私合作治理、政府服务购买、司法社会化等已在一定程度上突破了传统的国家与社会、公与私的二分格局,加剧了规范多元及其互动的复杂性,愈加凸显传统法治协同框架的无力。(二)规范多元中的“依法而治”

由此可见,法治及其作为规范多元协同框架所面临的共同挑战在于,“依法而治”能否从“公权力受法律限制”扩展至各种规范及其互动过程,既要确保法治的统摄性,在运用法律限制公权力的同时,促进和规范公权力积极责任的承担和其他治理主体作用的发挥;又要避免法律的过度干预,留给其他规范和社会活力以足够空间。基于本文提出的构成性视角和已有经验研究,可以发现存在这样的扩展机制。

从内容层面来看,法律与其他规范存在着共生、包容、模仿、耦合、整合以及规避、压制、消解等多种关系形态。国家法当然可以直接规定某种行为方式及其规范后果,从而否定或者改变其他规范。然而,包罗万象的法律体系只是一种理想,法律始终面临不完备、滞后于社会生活、不适应具体情境等问题。因而,各国普遍存在通过制定法予以确认、运用一般条款赋予执法或司法机关以自由裁量权、允许并承认人们的自愿选择等多种吸纳其他规范的渠道。在某些情况下,法律甚至默许某些与之冲突的其他规范的存续。千叶正士认为,这些“吸纳挑战机制”“变形虫式的思维方式”以及拟制、衡平等技术是法律体系得以存续发展的必要前提。从另一个角度看,否定、吸纳或默许实际上也是法律在内容层面上向其他规范的扩展。

从认知层面来看,法律与正义、习惯与传统、行业规章与自治等存在密切关联,但法律与其他规范不仅存在权威认同之争,亦存在模仿、借用、合作等扩展机制。一方面,若能利用其他规范的权威资源,法律更容易获得认同,这已被当作有效立法的必要条件和法律移植的经验法则。人们在实践中往往也诉诸其他规范的权威资源来强化或消解法律的权威。另一方面,随着法治话语和实践的展开,法律在社会关系、价值选择、利益确认等方面的“权威赋予”功能日益彰显,成为其他规范在制度构造和实际运作中倚重的正当性资源。前者如“司法权全球扩张”,即许多国家的司法权日渐介入之前远离的政治纷争,以及一些非法律的协商和决策机制纷纷采用类似法律的规则和程序。至于后者,我国有关信访、守法等经验研究表明,人们的行动理由及策略往往是法律话语与其他各种正当性资源相互作用的结果。

从动员层面来看,除了法律可以直接规定其他规范的适用范围和动员条件以外,法律动员也具有扩展能力。一方面,法律动员的可接近性等供给状况直接影响人们的动员能力和意愿,进而促进或弱化其他规范的动员;另一方面,法律动员的运作也会影响其他规范的动员。近些年美国“消失中的庭审”就反映出法律体系如何通过理念和技术等调整,在其内部吸收其他规范以及谈判、调解等机制。“法律阴影下的谈判”则展现出法律动员机制的可预测性、确定性、权威性、成本等变量如何影响其他规范的动员和所谓私制秩序(private ordering)的形成。

当然,如前文所述,内容、认知和动员等层面相互关联,分开讨论只是为了论述方便。通过这种规范多元及其互动的框架可以发现,“依法而治”可以通过法律与其他规范的互动扩展至整个社会领域,从而形成一种以法律为基础并统摄其他规范的“规则之治”,法治的内涵和外延由此也得以扩展。简言之,法治的理想除了依托法律以外,还需要甚至必须依靠其他规范才能得以实现;法治的要求不限于形式法治与实质法治聚焦于法律本身的讨论,而扩展至法律与其他规范之间的关系;法治的内容不限于规则本身,而是包含各种规范在认知、内容、动员等层面的复杂互动;法治的作用范围不限于法律明确规制的领域,而是可以实现社会生活全覆盖,并不存在“法外空间”。从规范与社会的相互构成来看,这也意味着法治能够成为社会的构成要素,此即本文提出的作为规范多元协同框架的“构成性法治”。

(三)构成性法治的中国实践

构成性法治不仅仅是一种理论推演,也不只是一种经验提炼。党的十八大以来,我国全面推进依法治国,不断强化法治对于国家治理和社会生活的构成性意义。一方面,法治不再局限于某个特定领域,而成为坚持和发展中国特色社会主义的全局性方略。继党的十五大首次把依法治国确立为党领导人民治理国家的基本方略之后,党的十八大将法治明确为治国理政的基本方式,党的十九大进一步将坚持全面依法治国上升为新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一。习近平总书记指出,“通过宪法法律确认和巩固国家根本制度、基本制度、重要制度,并运用国家强制力保证实施,保障了国家治理体系的系统性、规范性、协调性、稳定性”,统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局要发挥“法治的引领、规范、保障作用”。通过法治建设各项任务推进以及“在法治下推进改革、在改革中完善法治”“重大改革于法有据”等重大理论和举措,法治覆盖国家治理和社会发展的整体布局和动态过程,成为其关键构成要素。

另一方面,法治要实现这种构成性作用,就必须在“公权力受法律限制”的基础上扩展至各种规范及其互动过程。党的十九大报告提出“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,坚持依法治国和以德治国相结合,依法治国和依规治党有机统一”,从宏观层面扩充法治内涵。将党内法规体系纳入作为全面依法治国“总抓手”的法治体系、明确社会规范为法治建设提供“基本遵循”更是直接在规范形态上体现了法治的构成性意义。这种扩展既坚持法律规范在规范多元协同中的基础性意义,明确“用法律的准绳去衡量、规范、引导社会生活,这就是法治”;同时也强化了法治对社会的全覆盖,以及秩序与自由、法的支配与社会多元相协调的目标,即如习近平总书记指出的,“我们必须把依法治国摆在更加突出的位置,把党和国家工作纳入法治化轨道,坚持在法治轨道上统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为,依靠法治解决各种社会矛盾和问题,确保我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序”。

四、规范多元的法治协同机制

通过在构成性视角下重新审视规范多元与法治,前文已对党内法规、社会规范等为何纳入法治的规范体系、法治能否容纳这些规范等问题作出回应,本部分将进一步讨论法治如何协同各种规范。由于构成性法治涉及法律与其他规范的复杂互动,其发展程度不与法律数量多寡、诉讼率高低等成正比,关键是要看法律在国家治理中的地位及其在规范多元中的协同作用。基于本文提出的规范多元分析框架和已有实践,至少存在共识凝聚、结构锚定、协调试错、类型化处理等协同机制,前三者主要侧重于规范的认知、内容和动员层面,后一种机制着眼于规范多元的整体。通过这些机制的综合作用,构成性法治既可以坚守“依法而治”的理想和价值承诺,通过法律来维系社会秩序,确保其价值导向;亦能尊重其他规范,充分发挥其正当性和调整机制,维系社会活力和多样性。

共识凝聚

对于法治的共识凝聚作用,习近平总书记明确指出,“只有全面依法治国才能有效保障国家治理体系的系统性、规范性、协调性,才能最大限度凝聚社会共识”。就此而言,提升法律意识、形成守法光荣、违法可耻的社会氛围无疑是最直接的方式。当然,如前文所述,法治不等同于法律,增强法律意识并不意味着排斥其他规范的正当性资源。惟法律的“守法主义”(legalism)不仅割裂法律与社会的有机联系,而且无法找寻“法和法律程序的力量何在、弱点何在”。法治要实现共识凝聚,尚需在一定范围内容许、尊重甚至吸纳道德、习惯等承载的正当性资源,以实现法律与其他规范在正当性认同上的相互滋养,即如《法治社会建设实施纲要(2020-2025)》所强调的,“坚持依法治国和以德治国相结合,把法律规范和道德规范结合起来,以道德滋养法治精神”。

不同规范的正当性资源既有互补的一面,也可能发生冲突,在一些根深蒂固的价值问题上甚至存在严重分歧,仅仅依靠法律的介入或许难以解决这些价值冲突。在这种情况下,构成性法治可以搁置具体层面的争论来促成一些原则性或暂时性的共识。这些共识的内容既可能来源于多种规范“参与的同一社会领域”已有价值的提炼,也可能是法律通过其符号性功能倡导的某些理念;其形成方式既可以是直接将某些公认的实质性价值(例如人的尊严)上升为原则在法律上予以确认,亦可设定议论或论辩规则,促使各种正当性论说在确定的程序中进行并逐渐获得确认。当然,不能期望这种共识能全面彻底解决价值分歧,但由于它不强行统合不同规范的正当性资源,反而承认这些资源亦有一定的合理性,从而为人们的选择自由和社会活力留下足够空间,并在规范多元协同中发挥着独特作用。一方面,即便这种共识较为原则、程度不高或范围有限,通过其指引作用或论辩程序的展开至少能为人们的合作提供必要的凝聚基础。法律在此过程中可以发挥其权衡、引导和规范作用,确保基本价值导向。另一方面,这种共识不仅影响人们的认知,还能通过规范多元及认知、内容、动员等层面的互动得以调整、深化和扩展。在这个意义上,我国推动社会主义核心价值观入法入规,不仅是培育和践行社会主义核心价值观的必然要求,也是构成性法治重要的共识凝聚机制。

(二)结构锚定

规范多元及其互动意味着治理要素的庞杂及其关系的复杂化,更需要一种既能容纳不同规范性秩序又能保障人们稳定预期的治理结构。法律具有较强的规范性、强制性和确定性,是当今社会最受倚重的结构化机制。然而,从规范与社会的相互构成来看,构成性法治至少还包含另外两种结构化机制。其一,法律以外的规范也承担着某些社会领域或组成部分的结构化功能。这些规范往往与法律交互作用,形成所谓“私制秩序”。在某些情况下,人们甚至对法律一无所知,主要依据习惯习俗、道德伦理、行业规章等展开行动和确保预期,形成所谓“无需法律的秩序”。其二,某些社会领域或问题虽未形成一般性规范,但人们反复处理类似问题会产生一些非正式惯例或程序。这种“结晶化”产物体现了特定问题的常规处理方式,尽管公开性和稳定性无法与一般性规范相提并论,但作为“先例机制”也具有一定的结构化作用。对于身处类似场景的人们来说,其含义有时甚至更为生动和具体。

结构化并不意味着固化,规范多元及其互动实际上也是各种结构化机制之间关系的动态调整过程。构成性法治在包容各种结构化机制的同时,亦需要协调其可能的冲突。一方面,在事关人的尊严、社会运作基本框架和底线等问题上,构成性法治确立并坚持法律作为最重要的公共判断标准,摒弃“存在即合理”的态度或实用主义策略而坚守法治的基本立场。在此之外,则尽可能地尊重和发挥其他规范的结构化功能。另一方面,当不同规范发生冲突时,构成性法治致力于在程序框架内通过法律解释、漏洞补充、利益衡量等外部证成来促进法律与其他规范的对话,并在法律推理等内部证成中推进形式正义与实质正义、一般规范与个案情形的反思性整合。从强调特定事项“法律保留”以及将各种规范的关系及可能的冲突纳入论辩程序来看,构成性法治遵循“依法而治”;从对其他规范和结构化机制保持尊重和开放来看,这种“依法而治”并非“概念天国”或“自动售货机”,而是一种各种结构化机制持续相互“学习”的锚定机制。

(三)协调试错

在规范动员层面,一种颇具影响的观点认为“法律的变化与其他社会控制成反比”。从构成性视角来看,一种规范的动员机制或能力的变化确实会对其他规范的运作产生影响,但并非总是此消彼长,还存在补充、合作等多种形态。因此,在正式与非正式、法律与非法律等机制的关系问题上,构成性法治摒弃零和博弈思维,而将它们看成一个相互关联的整体。首先,全面看待各种机制的优势和不足,不以一种机制来压制甚至取代其他机制,在承认和维系各自的独特性和作用空间的基础上,协调其关系以实现功能互补。其次,在制度设计和实践运作中尽可能统筹考虑各种规范在动员上的复杂关联,避免“单兵突进”,根据实际需要审慎运用成本、效力等杠杆来调节各种规范的动员,促使法律与其他机制的协调发展。

显然,这种协调整合的状态在很大程度上取决于制度上的统筹安排。近年来我国不断强化全面依法治国、共建共治共享社会治理等顶层设计,为此奠定了基本方向和整体框架。当然,受时间、信息等限制,人们往往难以全面把握各种规范动员机制之间的复杂关系,加之这些关系背后往往还掺杂着政治哲学、价值理念、道德信仰等深层次理据,制度统筹安排恐难“毕其功于一役”。在这种情况下,构成性法治主要依靠两种机制实现协调整合。其一,承认社会秩序多样性以及不同的社会构成的合理性,并不意味着对规范多元听之任之,反而更注意也更容易围绕特定语境下的问题形成范围较“窄”或程度较“浅”的共识,在此基础上进行的制度构建和改革探索既非教条僵化亦非盲目随意,在保留多元活力的同时节约制度成本。就此而言,改革开放以来“不争论”“实干兴邦”以及地方制度竞争等的成功或许可作例证。其二,基于规范与社会的相互构成,构成性法治更容易体察到不同时间、环境和问题下各种规范及其动员之间关系的差异性和变动性,因而对于制度形成中的自我调节、优胜劣汰、试错优化等机制会给予更多的尊重。事实上,无论是改革开放初期经济特区的创设,还是近些年许多专门性纠纷解决机制的形成,抑或法律试行、制度试验、试点改革、授权地方改革试点等具体方式的演进,都表明通过试错积累经验、反馈效果、推动制度反思已成为我国国家治理的重要经验。(四)类型化处理

对于深嵌在不同语境中的规范多元,显然不能采取“一刀切”的协同方式,类型化处理是构成性法治的题中之意。前文论及的法律保留、公私法划分等都已表明,针对不同社会问题所形成的规范多元,法律介入的范围和方式应有所差异。这种基于调整对象的类型化协同已贯穿在现代法律体系的建构与运作之中。相对而言,规范类型、社会空间等方面的类型化机制少有讨论,有必要适度展开

就规范类型而言,以往研究往往将法律以外的规范当作“社会规范”概而论之,但从构成性视角来看,这些规范亦可能存在较大区别。虽然规范多元是一个动态过程,将规范类型与特定的认知因素或者动员机制捆绑固定过于僵化,但某些类型的规范具有其独特的构成,与法律以及其他规范的协同方式也存在特殊之处,党内法规即是如此。一方面,法律是一种国家意志,党内法规在国家治理中发挥着重要作用,但本身不是法律。将法律的概念延伸或套用于党内法规,将之看作“不成文(宪)法”或与国家法律形成“双轨制”等都值得商榷。另一方面,党内法规亦非通常意义上的“社会规范”“活法”或“软法”。党的十八届四中全会指出,“党内法规既是管党治党的重要依据,也是建设社会主义法治国家的有力保障”。通过“党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法”,党内法规嵌入依法治国的全过程和各方面并成为其中的构成要素。因此,党内法规研究应摒弃“国家法律论”与“社会规范论”两种思路,关键在于把握“党的领导是中国特色社会主义法治之魂”这一构成性事实,“要进一步推进党的领导入法入规,善于使党的主张通过法定程序成为国家意志、转化为法律法规,推进党的领导制度化、法治化、规范化”,深入研究党内法规与国家法律在认知、内容和动员等层面的互动。

因时间、空间和规范的差异,规范多元及其互动可能形成许多特征各异的社会空间或组成部分,其规范协同的需求、环境和方式也有所差异。以往有关法与社会变迁、法与社会整合等研究对此在一定程度上已有涉及。特别是科技发展使得当前某些社会空间呈现不同于以往任何时代的构成性特征,类型化协同显得更为重要。例如,莱西格在20世纪末就注意到代码这种全新规制者的兴起。作为网络空间的“架构”和“预设环境”,代码通过对网络主体及其互动模式的构造,深刻影响法律、社会规范、市场、架构的多元规制格局。近年来,随着线上与线下空间的融合,代码、算法等技术进一步与评分机制、信用体系、声誉制度等关联,逐渐成长为一种重要的权力生成和渗透机制,深度介入各种规范的生产、运作及其关系。再如,伴随着平台革命和共享经济的发展,网络平台不断涌现并逐渐从中介者转变为规制主体。这些平台如前文提到的“私人政府”一样发布大量平台规则,不同的是这些平台规则往往以用户协议为形式,以平台大数据为支撑,通过技术手段快速彻底地实施,更深刻地塑造着数字社会及其规范多元。因此,在讨论互联网、大数据、人工智能、医疗卫生、食品安全等科技引发的法律规范、技术标准、伦理规则、行业习惯等关系时,或许不能简单套用“内生”与“外生”、“自发”与“建构”、“法律”与“社会规范”等传统二分框架,而需要深入考察“对同一社会领域的参与”的各种规范的关系,特别是要注意技术及其背后的主体(例如平台企业)对社会空间的塑造。由此,或许才能更符合实际地揭示其规范结构,从中把握法律机制面临的挑战和机遇,寻求“依法而治”的扩展或协同机制,将各种规范及其在认知、内容和动员等层面的复杂互动纳入构成性法治的框架之中。
 

从构成性视角来审视规范多元及其法治协同,在某种程度上既是传统的又是革新的。之所以说是传统的,主要是因为它涉及的是如何理解社会结构、社会行动乃至社会本身的传统命题,一直都是法律实证主义、法社会学、法人类学、法经济学以及社会学、人类学、经济学等其他学科共同关注的对象,而且近年来这些学科的研究已经或多或少地触及构成性视角。说它是革新的,主要是基于这种主题和方法的融合、启发和印证可能产生的两个方面的创新意义。

一方面,对规范多元、法治及两者的关系提供了一种新的理解,在理论上系统回应当前我国为何、能否以及如何将党内法规、社会规范等非法律规范纳入法治的规范体系等重要命题。不同于以往研究主要从行为模式及其规范后果等内容层面对规范多元的静态认识,这种理解以规范与社会的相互构成为基础,展示出社会结构与行动者、宏观建构与微观互动、应然与实然、自发与建构等如何通过各种规范及其在内容、认知、动员等层面的复杂互动得以连接和相互塑造,揭示出规范多元作为社会的结构性特征,以及法律以外的规范对于法治和治理的重要价值。与此同时,法治亦不限于“公权力受法律限制”的传统理解,而是可以通过法律与其他规范的互动实现对社会的全覆盖,通过共识凝聚、结构锚定、协商试错、类型化处理等机制有效协同各类规范。这种以法律为基础并统摄其他规范的构成性法治,在坚守“依法而治”的基本立场的同时反对迷信法律,在尊重其他规范及其合理性、制度与资源等作用的同时不承认存在“法外空间”,既以法律为基础确保价值导向和社会秩序,又不损及其他规范的意义和社会活力。从这个角度来看,我国将党内法规、社会规范等纳入法治的规范体系,以及党内法规与国家法律有机衔接、社会主义核心价值观入法入规、授权地方试点改革等一系列重大部署和改革,既是实现“我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序”的必要,同时也是在社会结构变化和规范多元日趋复杂的背景下,对社会的构成、法治理论和国家治理的重大创新。

另一方面,各个学科或者研究方法或许可以从中获得对话和发展的可能。以法学内部为例,规范与社会的相互构成意味着基本不存在规范“完全不在场”的经验对象,任何社会结构、制度、行为及其观察可能都内置了某种或某些规范的因素,这为回应“注定悲剧”的法社会学研究方法错误、摆脱专注于规范与事实之断裂的“错误法社会学”、超越执着于“书本上的法”与“行动中的法”的“差距”提供了契机。而在这种视野下对各种规范的识别承认、权威来源、互动关系等观察分析,反过来也能为法律教义体系的构造及其说明等实在法理论提供必要的素材和解释,围绕道德原则、规范评价等层面与规范法理论展开深入对话,在规范、法律、规则体系等概念以及法律与其他规范的区分等方面推进分析法理论的发展。显然,无论是新的分析框架可能的贡献还是学科或方法的对话,许多具体工作有待展开,本文的框架性研究仅仅是一个开始。