以下文章来源于数字法治杂志 ，作者孟雁北。为方便阅读，省却注释。全文请参见《数字法治》2024年第3期。

【编者按】市场通过自由公平竞争实现资源的优化配置，没有充分的竞争和公平的竞争就没有真正的市场经济。然而，随着新经济、新业态、新模式的日益涌现，利用数据、算法、平台规则等实施的新型不正当竞争行为层出不穷、亟待规制。面对数字经济和人工智能迅猛发展，当前进行的第三次《反不正当竞争法》修订如何体现时代特色、积极回应实践问题？为此，本刊特别邀请武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任孙晋教授牵头组织本期笔谈，与孟雁北、陈兵、肖顺武、李胜利四位教授共同探讨数字经济时代的公平竞争规则，以期为新质生产力的发展打造良好的市场环境与法治环境提供有益参考。

以大数据、云计算、信息通信技术为依托的数字经济，以及人工智能加持下的智能经济，将会是经济的发展方向。作为数字经济和智能经济的底层架构与核心因素，数据已成为与劳动力、资本、土地、技术等并列的生产要素，也当然是经营主体进行市场竞争的重要资源与核心竞争要素。2022年11月22日，国家市场监督管理总局发布《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》[以下简称《反不正当竞争法(征求意见稿)》]向社会公开征求意见，其中第18条即为商业数据保护专条。2024年5月6日公布、自2024年9月1日施行的《网络反不正当竞争暂行规定》第19条也为涉数据不正当竞争条款。当下，我国《反不正当竞争法》正在进行的第三次修订，是否以及如何构建涉数据不正当竞争条款备受关注，对加强数据权益保护、赋能新质生产力发展具有重要意义。

一、数据赋权争议凸显我国《反不正当竞争法》的时代价值

数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。同样的信息，有可能对应不同的数据，进而对应不同的数据控制主体，信息的权利主体并不必然是该信息所对应的数据的权利(权益)主体，也并不必然地享有控制、支配这些数据的权利(权益)。数据的非竞争性、无形性、非消耗性、多栖性、可复制性、动态性、效用不确定性等特点对传统产权、流通、分配、治理等制度均提出了挑战，力图为激活数据要素价值创造和价值实现提供基础性制度保障的数据赋权问题是数据权益保护、数据登记和交易的基础性问题。

2022年12月，《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》虽然明确了我国建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的数据产权运行机制，但是如何对数据赋权仍面临理论与实践的诸多争议。例如，数据产权的归属如何确定，学界存在诸多立场。其一可称为“无归属论”，即“归属式”产权仅针对的是私用品(private goods)，需要同时具有排他性(exclusive)和竞争性(rival)的资源，而数据可以为不特定多数主体所享有，因此属于一种“公共产品”。其二是“数据生产论”，即根据劳动赋权理论，或基于数据处理能力，认为对数据投入劳动的数据生产者应当享有数据产权。其三是“数据持有论”，即基于当前由哪个主体合法持有数据来确定产权，如数据持有权包含了权利主体对数据进行支配、管理和获取数据利益的权利。当然，还存在着诸如“权利束说”“用益权说”“场景化界定说”“知识产权说”“企业数据有限产权制度说”“国家所有说”“商业秘密说”等多种数据赋权方案，以及基于个人信息自决权理论的数据个人所有、基于“先占即所有”的数据平台所有、基于“三重授权原则”的数据个人与平台共有、基于“自然资源国家所有”解释论的数据国家所有等观点，短时间内较难取得基本共识。

我国数据赋权方案仍不确定，是否制定专门的“数字市场法”或“数据法”尚不明朗。目前，我国数据治理领域主要是依据《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《关键信息基础设施安全保护条例》《网络数据安全管理条例》以及省、自治区、直辖市人大及其常委会制定和公布的地方性数据法规、规章等来进行数据治理工作，聚焦的仍是数据行为的治理。可以预见的是，在比较长的一段历史时期，数据权属仍会处于不确定的状态，数据赋权的不确定性使得经营者之间关于数据权益纠纷仍很难通过数据权益确权、侵权来予以救济并明晰规则，从而使数据权属不明与数据流通之间的矛盾凸显，也导致数据不正当竞争问题层出不穷。而《反不正当竞争法》行为规制法的特点以及其探究商业行为底线规则的功能契合了数字市场对数据市场化行使的规则需求，从而成为解决数据权属争议的最重要的法律规制路径，甚至是数据权益保护的最主要途径。

二、《反不正当竞争法》修订中涉数据不正当竞争条款的立法时机已经成熟

《反不正当竞争法》之所以在处理数据争议中具有重要作用，主要原因在于数据行为是否会被认定为不正当竞争行为并不以所涉数据已经被赋权以及如何被赋权为基础，而主要是以《反不正当竞争法》的不正当竞争行为条款尤其是第2条原则条款为法律依据，从经营者利益、消费者利益和社会公共利益三个维度出发，重点关注是否损害了竞争秩序进而作出判断。

数字经济时代，各司法辖区对涉数据不正当竞争行为的关注可以为我国涉数据不正当竞争条款的设计提供可资借鉴的国际经验。2023年8月，英国、加拿大、澳大利亚、新西兰、挪威、瑞士、阿根廷、哥伦比亚、泽西岛、墨西哥、摩洛哥等国家和地区的数据保护机构就数据抓取和隐私保护发布联合声明，要求社交媒体平台及其他网站采取多种技术和程序控制措施，如指定团队来识别和实施防止数据抓取活动的控制措施，以降低隐私风险。日本于2018年修改其《不正当竞争防止法》时就增加了相应的数据不正当竞争条款，该条款大致分为三个部分：其一是对受法律保护的数据进行界定。其二是将数据的不正当竞争行为分为获取、使用及披露三个子类型。其中，“获取”是指将数据置于自己的控制之下；“使用”主要包括数据的分析、再加工等行为；“披露”是指将数据置于第三方可以获知的状态，但第三方是否实际知悉不影响认定。其三是规定了两种豁免被认定不正当竞争行为的条件，即所获取、使用、披露的限定提供数据与公众可免费获取的数据是实质相同的；善意取得限定提供数据后在原权限范围内披露数据的。韩国于2021年12月7日颁布《反不正当竞争及保护商业秘密的相关法律》修订法，也加入了数据不正当竞争条款，内容上与日本涉数据不正当竞争条款类似，主要禁止以下四种行为：(1)无访问权限者通过窃取、欺骗、不当链接或通过其他不正当手段获取数据，或者使用、公开其获取数据的行为；(2)与数据所有者的合同关系等，有数据访问权限的人以获取不当利益或损害数据所有者利益为目的，使用数据、公开其数据或者提供给第三者的行为；(3)明知通过以上两种行为获取的数据，但还是取得其数据，或者使用、公开其取得的数据的行为；(4)在没有正当权限的情况下，以对保护数据而适用的技术性措施进行逃避、清除或变更为主要目的，将对其技术、服务、装置或其装置的零部件，进行提供、进口、出口、制造、转让、出借或传送或为转让、出借而展示的行为。

事实上，我国涉数据不正当竞争的司法实践也为修法提供了司法经验供给。围绕数据的爬取与反爬取、爬取后数据的合理使用，以及Open API开发合作模式中的授权使用原则等问题已发生了大量纠纷。面对我国数据赋权审慎、数据专门立法尚未启动的客观现实，法院并未拒绝裁判与数据有关的争议，而是通过个案基本形成了较为一致的裁判思路，即在涉案数据系原告付出成本和劳动所获取的情形下，结合对被告行为正当性的认定，综合消费者利益和竞争秩序的考量，通过适用现行《反不正当竞争法》第12条第2款第4项或《反不正当竞争法》第2条对涉数据的争议予以裁判。例如，2021年至2023年，北京知识产权法院适用《反不正当竞争法》审结的涉数据产业知识产权案件数量就逐年增加。其中，2021年审结75件，2022年审结90件，2023年审结174件。再如，浙江省高级人民法院关于企业数据权益保护的调研报告指出，司法实践中认定获取和利用商业数据是否构成不正当竞争行为，最重要的标准包括是否对其他经营者的产品或者服务构成实质性替代；是否影响其他经营者的数据安全性或侵犯个人信息权益；是否不合理地增加其他经营者服务器负担或以其他方式提高其他经营成本。基于我国目前涉数据不正当竞争的大部分案件是依据《反不正当竞争法》第2条诚实信用和商业道德的原则条款予以认定，可以看出我国《反不正当竞争法》列举的典型不正当竞争行为类型难以涵盖数据不正当竞争的情形；小部分涉数据不正当竞争案件援引的是《反不正当竞争法》第12条互联网专条中的兜底条款予以认定，说明法官也在努力试图给出涉数据不正当竞争的类型化框定以确保裁判结果的稳定性，将高度的抽象性变成一般的抽象性。笔者认为，如果我国《反不正当竞争法》第三次修订中可以出台涉数据不正当竞争条款，则可以给司法裁判者认定涉数据不正当竞争行为提供更好的认定准则，也可以在一定程度上减少对涉数据不正当竞争行为认定中“泛商业道德化”的担忧。

三、我国《反不正当竞争法》涉数据不正当竞争条款的修法建议

我国《反不正当竞争法》第三次修订已经有了初步的涉数据不正当竞争条款的蓝本，其中《网络反不正当竞争暂行规定》涉数据不正当竞争条款第19条规定：“经营者不得利用技术手段，非法获取、使用其他经营者合法持有的数据，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。”《反不正当竞争法(征求意见稿)》第18条(商业数据保护专条)规定：“经营者不得实施下列行为，不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序：(一)以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营；(二)违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；(三)披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；(四)以违反诚实信用和商业道德的其他方式不正当获取和使用他人商业数据，严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。本法所称商业数据，是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据，不属于本条第一款所称不正当获取或者使用其他经营者商业数据。”上述涉数据不正当竞争条款在我国《反不正当竞争法》第三次修订中虽具有重要的参考价值，但都很难直接援引，仍需重构。

首先，《网络反不正当竞争暂行规定》第19条是在我国《反不正当竞争法》第12条互联网专条项下对涉数据不正当竞争行为进行的规定，其后果要件仍聚焦于“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行”。但是，实践中大量涉数据不正当竞争案件已经表明，第12条互联网专条很难为有效解决数据争议提供明确的立法依据，大部分数据争议是依据《反不正当竞争法》第2条原则条款予以解决。这从一个侧面反映了《反不正当竞争法》修订中的涉数据不正当竞争条款不适合沿袭现行《反不正当竞争法》第12条互联网专条规定的“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行”的后果要件，也凸显重构独立的数据不正当竞争行为违法构成要件的实践需求。

其次，《反不正当竞争法(征求意见稿)》商业数据保护专条的内容类似于“商业秘密条款”，与日本、韩国的立法选择有类似之处。但是，我国《反不正当竞争法》作为行为规制法，在数据如何赋权存在诸多争议很难形成初步共识的情况下，如果从赋权的视角对数据权益作出规定并不妥当。涉数据不正当竞争条款如果仿照商业秘密条款进行设计，实际上会弱化数据与商业秘密区分立法的意义，尤其是其中类似赋权的规定也会容易产生只顾保护不重流通的裁判倾向。因此，笔者建议，商业数据保护专条中“本法所称商业数据，是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据，不属于本条第一款所称不正当获取或者使用其他经营者商业数据”的立法表述进一步斟酌或删除，而涉数据不正当竞争的行为手段也不适合采用与商业秘密条款类似的不正当竞争行为表现形式的立法表达。

最后，我国司法实践中通常从数据获取、使用的合法性、必要性与合理性三个方面判定涉数据竞争行为的正当性问题，数据获取与使用行为的不正当认定标准和考量要素也存在差异性。因此，笔者建议，《反不正当竞争法》中涉数据不正当竞争条款对数据获取和使用行为分两种不正当竞争情形进行规定。值得关注的是，经营者对于其他经营者的数据抓取行为在实践中最为常见，尽管数据是非竞争性的，但数据抓取行为在一定程度上损害了其他经营者对于特定数据的掌控，特别是某些数据中蕴含着其他经营者的劳动成果，这将损害其他经营者合法参与市场竞争的权益，也可能损害消费者的个人信息权利。但与此同时，数据抓取行为并非一概违法。数据抓取作为数据流通的重要手段，能够极大地降低数据流通成本、活跃市场开发、提高数据的公共属性。在我国司法案例已经有足够积累的情形下，笔者认为，涉数据不正当竞争条款可以考虑将数据抓取行为作为一种独立的不正当竞争情形予以规定。另外，基于涉数据行为的复杂性与动态性，可以在涉数据不正当竞争条款中规定数据不正当竞争行为兜底性情形。

总之，在激烈的市场竞争中，经营者的竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人的合法权益和不损害公平竞争秩序为边界，通过正当的手段来获得竞争优势，不得从事不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》协调数据权属与数据流通可能存在的冲突，对于优化营商环境、维护公平竞争市场大环境意义重大，其第三次修订对涉数据不正当竞争行为的规定对于数字经济以及未来智能经济的发展具有重要的作用。