市场监管部门互联网电子数据证据管理可采用推定真实标准

     随着“云部署”“千人千面”“千址千面”成为移动互联网时代的普遍现象，如何获取具有证据效力的互联网电子数据证据，越发成为市场监管部门亟须破解的基础性课题。新修订的《行政处罚法》中增加了电子技术监控设备等非现场监管的相关内容，明示了非现场监管在行政监管中的重要地位。市场监管总局相关部门目前已组成工作专班，研究制定市场监管互联网电子数据证据管理标准与制度，证据管理标准是其中的重要论题。本文试图回归证据法基本理论以及法律法规规章的基本要求，探寻互联网电子数据证据管理可采用的标准。

一、互联网电子数据证据管理能直接采用诉讼标准吗

本文所说的互联网电子数据证据管理是指市场监管部门利用互联网信息系统或设备，对国内电子商务经营者通过互联网公开传播的涉嫌违法的电子商务经营信息，进行收集、固定、存储、展示等管理的活动。由于互联网电子数据证据主要用于行政执法，为避免败诉带来的不利后果，部分市场监管部门人员主张，其管理标准应直接套用诉讼法关于电子数据证据的审查标准。然而，行政法律关系与行政诉讼法律关系并非同一法律关系，据不完全统计，2020年市场监管部门行政应诉案件不足行政处罚案件数的2%。从功能上来讲，互联网电子数据证据管理标准是针对管理过程和取证工具的自证标准，与诉讼中的个案审查标准分属不同应用场景，直接移植难免产生排异反应。

既然如此，是否意味着构建互联网电子数据证据管理标准与诉讼证据审查标准毫不相关呢？众所周知，诉讼证据与行政执法证据源于相同的证据法理论，且司法权对行政权具有终局判地位，那么诉讼证据的审查标准自然会影响行政执法单个证据的审查标准。进而影响互联网电子数据证据的管理标准，因此，诉讼法关于电子数据证据审查的有关规定，对互联网电子数据证据管理标准的构建具有重要的借鉴和指导意义。

那么，究竟该如何构建互联网电子数据证据管理标准呢？笔者认为，作为一种自证标准，应首先明确互联网电子数据证据管理需要自证的对象。

二、互联网电子数据证据管理需自证什么

《市场监督管理行政处罚程序规定》（以下简称《规定》）第二十六条第二款规定：“市场监督管理部门可以利用互联网信息系统或者设备收集、固定违法行为证据。用来收集、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应当符合相关规定，保证所收集、固定电子数据的真实性、完整性。”《规定》明确了利用互联网信息系统或设备收集、固定电子数据证据需满足真实性、合法性和完整性的要求。那么应如何理解互联网电子数据证据的完整性、合法性和真实性与证据管理中自证的关系呢？

第一，完整性是实现自证的前提。

在传统证据法理论中，证据的完整性没有被单独提出，而是作为关联性、真实性中的一部分。对于电子数据证据完整性的规定，市场监管部门并非首例，1996年《联合国电子商务示范法》即提出完整性的概念，2004年《电子签名法》多次出现完整性的表述，且在后续修订中保留，之所以强调完整性，与互联网电子数据证据的基本属性息息相关。相较于传统证据而言，互联网电子数据证据是依托一系列命令、程序、技术规则、传输协议等形成，可以内部相互印证的证据链，其中既包括直接体现违法行为存在的网页、图像、视频等正文数据，亦包括证明传播行为存在的客户端与服务器之间握手、请求、响应等通信数据；既包括取证人员的身份、取证使用的软硬件环境等关联数据，亦包括取证、存证、出证操作过程的系统日志、背书等附属数据。链条中任一部分的缺失，都将导致互联网电子数据证据的自证难以实现，可以说，在互联网电子数据证据管理中，完整性是判断真实性和合法性的前提，而虚拟化技术的出现为完整获取互联网电子数据证据提供了可能。

第二，合法性是管理的底线。

依法行政是行政机关执法最基本的要求，所获取证据的合法性将直接影响证据效力和行政执法机关的公信力。对于证据的合法性，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》进行了相关解释。在互联网电子数据证据管理过程中，主要需证明合法性的有无，具体体现在收集电子数据的主体、范围、方式等方面，比如取证主体是否为真实存在的市场监管执法用户，取证范围是否涉及收集个人敏感信息、侵犯隐私，取证方式是否属于正常访问，有无非法侵入情形等。

第三，真实性是自证的核心。

由于电子数据证据的读取、获取需要一定的技术手段，因此关于其真实性的争论自其诞生以来就从未间断，时至今日，真实性仍是互联网电子数据证据认定过程中面临的核心挑战。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均对电子数据真实性的审查标准进行了规定，主要是从电子数据生成、收集、存储、传输等角度审查真实性。如果将相关规定映射到互联网电子数据证据管理中，则主要包括以下几个方面：证明所获取信息为互联网上公开传播的真实信息，保障证据来源的真实性；证明获取的过程未受系统软硬件清洁和取证人员操作的干扰，保障获取过程的真实性；证明出示的证据即为最初收集到的证据，保障出示证据的真实性等。

综上，互联网电子数据证据管理需要自证的内容包括：所利用的互联网信息系统或设备可以完整地收集相关电子数据，并且满足真实性、合法性的要求。那么，究竟自证到什么程度或达到什么标准，才算完成了举证责任呢？

三、互联网电子数据证据管理的标准应如何设定

无论是行政执法还是行政诉讼，举证和质证都不是行政机关自说自话的活动。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十九条规定：“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。”对于互联网电子数据证据管理而言，证明效力的大小主要体现在真实性方面。如果市场监管部门利用互联网信息系统或设备出具的电子数据能够推定真实，系统的正常运行将有效地解决行政执法中的取证难问题，并有力规范行政执法的取证行为。

那么互联网电子数据证据管理应满足怎样的标准，才能推定利用系统出具的电子数据为真呢?

第一，推定真实的基本原理及意义。

推定真实是指基于两个事实间的常态联系，加上法律政策考量，确定存在基础事实A，推定事实B 为真，除非有足以推翻的相反证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条即为电子数据推定真实的常见情形。在追求“法律事实”已成为理论和实务界普遍认知的大背景下，结合互联网的传播属性以及电子数据过程管理的特点，如果通过制度来明确满足何种收集保管标准即可推定为真，那么在有限的行政资源和技术资源下，便可以一定程度上实现对证据真实性PK 的“定分止争”。

第二，推定真实应用的可行性。

很多现实中复杂无比的事情，在互联网上反而容易实现。一般常识认为，多个互不关联的证人对同一事实一致的证言，真实性要高于一个证人的证言，在传统证据领域，困难在于难以找到那么多互不关联的目击者。但就市场监管部门互联网电子数据证据管理而言，可以通过部署数个互相独立的取证服务器，实现同时对互联网公开传播信息的访问，如果多个独立取证服务器并行获取了能够互相印证的同一互联网电子数据证据，那么这个证据为真的可能性便大大提高。基于此，便可形成互联网电子数据证据管理推定真实的基础。

第三，推定真实标准的设定。

推定真实一般被认为是较大概率为真，但具体为多大概率，证据法学理上尚未有成熟的讨论，但参照档案、公文文书的标准，推定真实至少应使大多数人达到内心确信，一般认为达到80% 左右即可。

因此，对于推定真实标准的设定，首先应当满足当前电子数据审查的相关规定。具体体现为：由客户端服务器发出取证指令，取证服务器自动执行杀毒、查看程序与进程、去缓存或初始化应用、在浏览器“Internet 选项”下的“链接”中点击“局域网”设置、检查hosts 文件、ping命令查看域名对应的IP、记录路由跳转信息等操作，以保证证据来源真实、系统的软硬件环境清洁、取证过程尽量避免人工干预等。

其次，由于行政执法复杂性、网络信息动态变化性、技术多样性等多方面影响，互联网电子数据证据可能经常出现满足上述规定但内容有差异的多个版本，仅靠现有技术难以辨别真伪或成本较大，在此特殊情形下，需要创新方法，如采取多点并行的方式提高证据为真的概率。此时，应注意每个点均应符合规定且彼此之间相互独立，点的选择应具有代表性等，以达到相互印证的效果。如果并行的点数达到一定数量，使得证据为真的概率达到95% 以上，亦可视为该证据达到“排除合理怀疑”。

推定真实标准虽然仅为证据法理论中的一个小问题，文中部分观点也还需进一步探讨，且推定真实标准下如何部署并行取证服务器，仍要结合实际综合考虑，但笔者认为这是市场监管部门在社会科学与自然科学融合过程中作出的一个大胆尝试，为建设互联网电子数据证据管理制度、标准、技术提供了理论基础。