荐文 | 徐信予、杨东:流量垄断的理论框架与规制路径
时间:2023-03-23【作者简介】徐信予:中国人民大学法学院博士研究生;杨东:中国人民大学法学院教授
【文章来源】本文载《经济理论与经济管理》2022年第12期
【摘要】数据要素的流动反映了市场供需信号的传递,流量竞争的本质是交易机会的争夺。数字平台的核心功能是流通,其以提高信息撮合效率为抓手进行注意力竞争,这决定了撮合对象的范围可以无限广阔,关注生产的相关市场界定则会因撮合市场跨多个生产领域而难以界定“基准产品”,因此流量代表的注意力相关市场难以测定。基于“联系一结构”视角,本文认为数字生态中存在中心、次中心和外围这三种角色,并从“平台-数据-算法”(PDA范式)三个维度进一步固化中心独占流量入口的格局,形成了中心对次中心,次中心对外围成本依次转移的“中心一外围”依附剥削体系。针对以控制交易机会分配为目的的流量垄断,本文提出三条规制路径:第一,在反垄断分析框架中突出相关时间市场;第二,拓展反垄断法中交易相对人的内涵,实现结构性平台对联系性平台跨生态开放为目标的互联互通;第三,导入开放平台原则,对结构性平台划定必需设施,构建数字平台的寡头竞争规则。
【关键词】PDA范式;相关市场;中心-外围;生态垄断;结构性权力
世界各国政府和学界都在密切关注数字平台带来的流量竞争问题,以强监管为特征的理论反思与国家干预在世界范围内不断开展。美国反垄断法学界就是否放弃“消费者福利”范式,回到“保护竞争”作为美国反垄断法的目标产生了争论。有学者提出,传统的“市场”定义应该被放弃转而将平台更广泛地分类为社会结构(Van Dijcketal.,2018)。与此同时,美国众议院司法委员会在2020年10月发布了《数字市场竞争状况调查报告》,指出谷歌(Google)、脸书(Facebook)、苹果(Apple)、亚马逊(Amazon)四大科技巨头存在垄断行为,阻碍行业的创新与发展,损害消费者利益,应该对其实施更严格的监管并对其实行“结构性分离”,提出应把持续收集和滥用消费者数据的行为作为认定企业在互联网相关市场中具有市场力量的重要指标。FTC(美国联邦贸易委员会)和48个州、哥伦比亚特区、关岛联合对脸书(Facebook)提出反托拉斯诉讼,FTC还单独提出诉讼,要求脸书(Facebook)出售瓦次艾普(Whats App)和照片墙(Instagram)。此外,2020年《德国反限制竞争法》的第10次修订也强调数据在平台竞争中的作用,并致力于推动市场力量监管现代化,构建德国“竞争法4.0框架”。与此同时,我国也在积极引导数字经济的发展,党的二十大报告再次强调“加强反垄断和反不正当竞争”。这背后既包含数字平台反垄断执法中的艰巨挑战,又展示出国家加强引导资本、数据等要素促进数字经济发展的巨大决心。
一、问题的提出:如何规制数字平台带来的“流量垄断”
“流量”一词经常被放在不同的语境中使用,可分为“上网流量”和“访问流量”两种。“上网流量”是指传统运营商提供给用户终端使用的上网“流量”,即单位时间内上网的数据量;“访问流量”则多和商业竞争相联系,主要指网页点击量和用户数量(刘佳欣,2019),被用以描述访问一个网站或者APP的用户数量以及用户所浏览的网页数量、内容等指标,即网络用户访问网络服务时产生的数据交互量。本文的流量便是在“访问流量”这一语境下展开的。
现有反垄断法体系以新古典经济学为基础,以价格理论为中心。传统市场力量本质上是定价自由度,展现的是价格中心范式下的卖家市场力量。没有价格就不可能有市场,因此也就没有市场力量。在传统的反垄断分析中,通过对相关市场的界定,识别竞争者,明确竞争者数量和市场份额占比,判断企业所具有的市场支配力大小,以及可能会产生的限制竞争或垄断的违法效果,在实践中以“替代性”原理为指导,以SSNIP分析等基于价格的检验来确定相关市场(李虹和张昕竹,2009)。但是,零价格服务或商品意味着消费者无须支付金钱对价,作为竞争损害的价格变化在双边市场中也难以被观测,这使得传统的SSNIP测试在零价格模式下面临着全新挑战。
对相关市场的界定是垄断分析的技术起点。在我国数字平台反垄断实践中,影响力较大的“3Q大战”“人人诉百度”和“阿里巴巴二选一”等案件依然界定了相关市场。平台作为撮合商家与用户进行交易的市场,其最大特征是能够通过流量掌握乃至垄断平台内市场的交易机会,并通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店、参加其他竞争性平台促销活动等方式,限定平台内经营者的交易场所、对象和规则,并以多种奖惩措施保障实施,这一特权让平台取得了决定让哪些商户接入市场,消费者与谁进行交易、怎样进行交易的优势地位。更为重要的是,数字市场的导流行为使跨市场竞争更容易实现,且提高了市场的进入壁垒。根据这些效果可认定导流行为有增强平台市场力量的作用,对平台的直接影响是带来流量即用户注意力(杨东和王睿,2021)。但是,导流行为模糊了现有的SCP范式(Structure-Conduct-Performance Model,即结构-行为-绩效模型),市场结构标准在数字平台的“零价格市场”竞争中只能提供一个非常粗略的信号,甚至无法进行分析,在无法直接测定定价自由度的情况下,只能通过市场份额观察市场上的卖家结构和卖家集中度,间接推测卖家权力(杨东和黄尹旭,2021)。数字平台从竞争价格市场转移到“注意力市场”(孟昌和李词婷,2019),但用户的注意力却难以被量化,这就给相关市场的界定带来了前置性矛盾。
注意力的相关市场界定问题需要认识到平台的流通属性与传统企业的生产属性之间的差别。以《在公司运营双边平台时定义反垄断市场》为例,其虽然详尽罗列了网络效应和双边效应在内的各种平台运行机制(Evans & Noel, 2005),但是对平台本身的性质缺乏足够关注,仅仅只是对平台组织运作机理的介绍,对平台区别于传统企业的根本属性缺乏足够的探究。这是因为新古典经济学中没有企业组织理论,更谈不上流通组织理论,企业仅仅被视为生产函数,劳动力同资本一样仅仅被视为生产要素(宋宪萍,2013)。对于流通企业而言,其一头连接生产组织,另一头连接消费者,呈现出双边市场的特点,几乎可以撮合从锅碗瓢盆到酒店机票预订等一切业务,如果运用工业经济范式下界定生产组织有限范围的相关市场去定义平台近乎无限的撮合范围,就会造成在相关市场定义上的不稳定性。因此,作为流通组织的平台则很难说其撮合对象具有固定的地域或行业相关市场。
生产组织以要素组合为抓手进行价格竞争,流通组织以提高信息撮合效率为抓手进行注意力竞争,两种竞争模式在交替融合中形成“流量垄断”这一全新的竞争模式。但受限于传统反垄断范式,现有关于数字经济和平台经济的研究习惯性地以生产组织的市场力量为中心展开,因此作为流通组织的数字平台的流量垄断问题尚未被学界所重视。本文通过“平台—数据—算法”的PDA范式,分析平台之间形成的流量传导“中心-外围”体系,并剖析零价格市场的运行机理,解构数字经济时代流通组织的流量垄断,为重塑超级平台竞争规制提供一个新视角。
二、从数据垄断到流量垄断
(一)中国数字经济的竞争史
中国数字经济的竞争史可以被概括为三个阶段:平台颠覆传统企业的通道垄断阶段、移动互联网全面竞争阶段、因平台自我封闭而迎来的全面监管阶段。与之相对应,可以将数据垄断到流量垄断的过程理解为三个阶段。
第一阶段:平台颠覆传统企业的通道垄断阶段,时间范围为2008—2015年,与《反垄断法》实施同步。这一阶段的标志性事件包括2010年7月的人人网诉百度案,2011—2015年的“3Q”大战以及诉讼纠纷等。零价格市场策略在这一阶段开始出现,互联网基础业务对消费者端逐渐走向“免费”。但免费不等于没有代价,数字平台收集大量数据,对用户的行为进行跟踪,数据成为数字平台发展的“重要资产”,实际上用户是以自身的数据作为对价进行支付。可以说,争夺数据反映了平台对市场内供需信号的争夺。
第二阶段:移动互联网全面竞争阶段,时间范围为2015—2019年。智能手机与4G网络的普及带来移动互联网的爆发,互联网企业并购则成为该阶段反垄断监管的关注重点。2015年并购数量高达892起,总金额约364亿美元,其中标志性事件包括:滴滴和快滴合并、美团和大众点评合并、阿里巴巴收购优酷土豆等。其背后则是数据作为生产要素的特殊属性导致行业格局发生深刻变化,平台利用其数据积累抬高准入门槛,强化竞争优势,新型垄断在以数据为主要生产要素的行业更快、更大规模地出现。如果一家企业拥有足够多的数据量,就意味着可以掌握市场供需信号,企业可以根据这些数据分析市场供需情况和潜在用户的范围,从而提供有针对性的产品或者服务,进而吸引更多的新用户、获得更多的流量。此外,通过收集、分析用户数据可以有效提高广告的精准度以及服务的货币化水平,从而获得更多的资金用于提高服务质量,并收集更多的用户数据,实现用户数量与盈利的正向反馈循环。这一阶段跨界竞争愈加激烈,如阿里巴巴和腾讯的生态布局几乎涵盖所有互联网场景,平台“二选一”现象在这一阶段尤为突出。
第三阶段:因平台自我封闭迎来全面监管阶段,时间范围为2019年6月至今。数字平台在发展过程中暴露出“封禁”“二选一”等利用市场支配地位排斥竞争、自我封闭等问题,这成为本阶段关注的核心。平台不仅垄断流量排斥市场竞争,还可以利用数据优势进入新的市场领域,以平台包抄策略建立新的市场优势并排斥竞争,成功通过跨界经营在另一市场中形成优势地位乃至垄断,这也被称为“双轮垄断”(李勇坚和夏杰长,2020)。这一阶段,现有的数据市场已经被瓜分完毕,对以数据量为代表的用户争夺转移到了以流量为代表的用户注意力竞争上来。相较于以企业兼并获取长尾用户,对平台内市场交易机会的垄断意味着数字市场的竞争进入零和博弈的内卷状态。
(二)“联系-结构”视角下的流量垄断
理解平台生态之间的流量竞争,关键在于解构其背后的权力关系。为此本文引入了国际政治经济学的联系性权力和结构性权力概念(苏珊·斯特兰奇,2019),3在区分结构性平台与联系性平台的基础上(杨东和徐信予,2022),本文进一步提出中心、次中心和外围共同构成了流量“中心-外围”嵌套体系。
结构性平台包括操作系统、硬件、信息基础设施等,其业务的主导逻辑是利用网络效应在最大程度上拓展市场份额,且往往采用“零价格”模式提供各类以单边市场为主的基础性服务,并形成以本身为核心的生态体系。这也被概括为“单寡头厂商负责构造网络生态体系”(傅瑜等,2014),如苹果生态、华为生态、安卓生态、腾讯(微信)生态,后文将着重叙述。
联系性平台如电子商务、餐饮外卖、影视音乐等撮合平台。这一类平台是多个群体之间的中介,主要服务于多边市场,协调不同客户群的需求,提高撮合效率,满足用户与商户之间的需求。在数字生态中,处于核心位置的大型互联网平台类企业大多属于结构性平台,稳定占据绝大多数市场份额,而提供衍生业务的中小型互联网企业以联系性平台为主,不断地进入与退出市场,这种特殊的市场结构被称为“分层式垄断竞争结构”(苏治等,2018)。相比于结构性平台,联系性平台之间往往出现多个竞争者,从而形成寡头竞争格局。
结构性平台与联系性平台又可以对应“中心-外围”体系中的三种角色:第一种是占据流量入口的中心平台经营者;第二种是外围的各类生产者、销售者;第三种是介于中心与外围之间的次中心平台经营者。相对于中心平台经营者,次中心平台经营者属于其外围,而对于其平台内的经营者,其又属于中心,所以被定义为次中心平台经营者。这一体系中的结构性平台经营者处于最中心,各类撮合性平台经营者作为次中心,而各种生产者、销售者作为各个次中心的外围,形成了流量“中心-外围”嵌套体系。以拼多多为例,其形成了以微信为中心,拼多多为次中心,广大生产者和销售者为外围的体系。中心、次中心和外围这三种角色共同构成流量垄断“中心-外围”嵌套体系。流量“中心-外围”嵌套体系平台分类、相关案例与分类依据见表1。
(三)流量垄断是结构性平台独占流量入口的结果
代表交易机会的注意力是审视流量垄断的关键性切口。从注意力的角度出发,可以认为数字平台是特殊的销售商(侯利阳和李剑,2014)。用户可以在平台上投入的时间是一个定值,当一个平台获得一分钟的注意力,其他平台就丧失了一分钟的访问可能性。注意力寻求者面临着这样的危险:新的注意力寻求者可能会分散现有用户的注意力,而现有或新生的注意力寻求者一旦有突破性创新,也会产生分散现有用户注意力的作用。因此,平台就需要通过开发、吸收新功能来吸引更多用户的访问,以获取更多的注意力。
而个人信息成本和注意力成本被认为是用户向平台支付的对价,也就构成了数字平台转换成本的重要来源(Newman,2016)。德国联邦卡特尔局从各种社交软件的功能和使用目的上对有效的替代性进行甄别和分析:用户使用社交网络的目的明显区别于使用其他特定功能社交软件,其主要需求在于发现并找到已经认识的人,并在基于身份信息的、由用户自己定义的联系人范围内分享其经历、想法的图片、文字、视频等内容。其价值核心在于其上的关系链,其用户黏性越强,越是难以被替代。因此,色拉布(Snapchat)、瓦次艾普(WhatsApp)、网络电话(Skype)等专注于实现通信需求的社交软件一旦占据市场主导地位,便具有极强的不可替代性,也成为流量垄断这一行为的主要实施者。
综上所述,流量垄断是以搜索引擎、社交媒体、支付系统为代表,利用单边市场形成优势地位的结构性平台,通过信息不对称,排斥用户多栖性,垄断用户的注意力分配,隔绝用户和商户的直接联系,以此扭曲供需信号传递,进而控制平台内市场交易机会分配的行为。简而言之,流量垄断是结构性平台通过对流量入口的独占,以分配平台内市场交易机会的行为。
三、“平台—数据—算法”:流量垄断的PDA范式
“平台”最初是指计算机领域为用户提供一系列的可共享工具、技术和接口,使其能在此之上进行程序开发、使用的设施(Kenney & Zysman,2016)。平台的多元数据与算法的交叉可以产生跨市场的市场地位(杨东和臧俊恒,2020),理解流量垄断需要从“平台—数据—算法”(Platforms,Data,Algorithms)三大维度分析流量垄断在生态竞争中的特点,这也被归纳为PDA范式。
(一)超级平台:双重监管带来双边用户锁定
数字技术的发展使得组织结构模式“扁平化”成为一种现实,超级平台形成的背后是信息传递模式的变革。依托数字平台的各类平台内经营者能够及时响应市场变化,开发出多样化产品,适应居民出现的个性化、多样化需求(谢富胜和王松,2020)。企业不再通过纵向一体化来直接控制全产业链,而是逐渐缩小组织规模,将内部组织管理重新转化为跨组织协调,使企业内分工转化为社会分工,或者是平台内分包。
数字平台越来越多地参与到规则制定以及价格形成中,并逐渐和平台利益相关者建立了共享、共赢的生态,这被称为“双重监管”(王勇和冯骅,2017)。其监管权力通过屏蔽等手段实现,包括通信内容屏蔽和通信渠道屏蔽两类:前者指对于通信内容收发、展示时的干扰、限制,主要通过信息折叠、链接不解析等方式实现;后者则是指切断特定主体将信息直接分享到即时通信平台的渠道,主要通过切断第三方APP和网站的即时通信分享API实现。数字平台在不断拓展其边界的过程中形成了平台内市场,平台经营者的市场管理行为也具备了更多的公共属性。
交叉网络外部性的存在,是双边市场不同于单边市场的本质特征(Hovenkamp, 2019),这使得平台竞争呈现出一种明显的不平等状态。庞大的用户基础成为平台进入新市场的跳板,先发平台在各个领域不断实现“赢者通吃”,这一战略也被叫作“平台包抄(Platform Envelopment)”(陈永伟,2018)。新生平台在进入市场时,首先积累一边的用户基础,在交叉网络外部性的作用下使另一边用户自觉加入平台,在位平台往往具有先动优势,由于进入时间较早,用户基础早已满足最低网络规模,交叉网络外部性的正反馈作用又使其网络规模进一步壮大,从而增加了新平台进入市场的难度。
数字生态通过对注意力的控制,进而分配数字生态内的交易机会,个人用户与商户的选择权被限定在仅有的平台中,从而形成事实上的“双边用户锁定”。双边用户锁定有两层含义:一是终端用户(消费者)锁定,二是商业用户(平台内经营者)锁定。一方面,由于数字平台的跨界经营以及消费者多归属现象的存在,消费者的平台选择并不会被某一特定的平台锁定;但另一方面,平台对一边的消费者实行免费或补贴价格,从另一边的平台内经营者获取相应的盈利收入。然而,用户以自身的数据价值以及使用时间的流量价值(注意力)向平台进行了有偿给付。这也就意味着,当前数字平台免费市场上的终端用户竞争,本质上是对用户流量的竞争,终端用户锁定也更多地表现为对终端用户流量的锁定。就商业用户锁定来说,商业用户通常是数字平台采取高额收费倾斜定价模式的一端,根据“跷跷板原理”,数字平台一边价格升高必然会导致另一边价格降低,数字平台会牺牲一部分商业用户的利益来吸引另一边更多的用户,从而寻找最佳利益平衡点,获得最大利润。当数字平台逐渐成为某一特定细分行业的巨头,其掌握的平台流量越大则代表其销售能力越强,而到达单寡头状态时,则成为兼具行业协会和公共属性的“裁判员”。对于这一领域的商户而言,不仅要面临着与平台内其他商户的竞争,同时还要面临着平台本身规则和制度的限制,进而陷入被锁定的状态。
(二)数据锁定:流量竞争市场的依附体系
数字平台跨越国界进行供需匹配,正是通过源源不断的数据传递着各种供需信号。近年来“头腾大战”愈演愈烈,腾讯频繁在其旗下微信等社交平台上屏蔽字节跳动旗下APP的分享链接以及相关域名,而平台竞争的背后即是生态竞争,这突显出数据作为新型生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的价值。数据作为一种生产要素的获取成本过高,使得数字平台的壮大往往通过并购或者交叉持股等方式来实现。一方面,这解决了困扰中国数字市场许久的“数据孤岛”问题;另一方面,当前的互联网企业并购或者交叉持股不仅是流量入口的数据争夺战,更是通过提供丰富的增值服务以获取长尾用户和其注意力的争夺战。
流量入口带来的数据包含用户偏好、商家存货等市场供需信息,这些信息是平台进行产品与服务改良、调整生产数量的基础。流量垄断下的数据锁定有两种表现形式:一是标准锁定,数据具有非排他性和零边际成本的特性,数据复制成本被极大地降低,不同数据库之间的转移成本近于零,使用非标准格式则可以限制数据转移;二是端口封闭,这也意味着用户数据在不同数据库之间转移的技术通道被人为封闭。比如,欧盟委员会认为谷歌通过限制广告的可移植性给广告商增加了转换成本,降低了广告商选择其他搜索引擎平台的可能性,这一行为实质上就是对广告数据的锁定。
技术标准割裂、技术端口的封闭使得数据的可携带性下降,而增强用户数据的共享性和可移植性是破除锁定效应和寡头垄断的有效途径。数据标准割裂是一个技术问题,数据技术的发展可以带来数据格式的快速转变,但更为致命的是数据端口封闭的问题,这使得数据转移无从谈起。QQ与微信正是因为同属于一个生态体系,用户转移成本极低,而微信在获取即时通信市场的支配地位后,从技术上对数据标准和端口进行封锁。因此,用户的数据锁定进一步加剧了后发者对数字生态的依附。
(三)算法更迭:技术锁定形成“创新射杀区”
在市场竞争中,撮合效率越高的平台越是可以在商业活动中分配到更多剩余价值,越多的用户就会加入这一平台体系,平台也随之不断延展其功能、领域,也就越可以维持“零价格市场”,而提高撮合效率最为关键的就是算法。算法可以被定义为人类和机器交互的决策,即人类通过代码设置、数据运算与机器自动化判断进行决策的一套机制,可以使企业更容易在没有任何正式协议或人际互动的情况下实现和维持合谋。算法对用户的追踪、预测与影响,快速收集竞争者的数据,在瞬息之间决策与执行反应,平台借此以不对称的信息优势不断壮大,进而获取更多流量入口,特别是通过现有的流量向其他领域进行拓展,这就形成了“流量、算法、平台”三者的正向循环。通过算法对用户选择进行控制,以及对其他竞争对手实施差别待遇,使得“完全价格歧视”在最大限度内得以实现,数据与算法的重叠锁定带来的收益将呈现指数级增长。
由于算法带来的信息优势,市场供需情况对平台经营者高度透明化。超级平台形成的“中心-外围”体系带来了用户和注意力,精准匹配的算法又极大地提高了流量价值的转化率,加强了流量利用的确定性。传统的市场竞争结构受到两个方面冲击:第一,利用算法预测分析,根据以往数据衡量未来各个结果出现的概率,对当前影响市场环境的内生或外在冲击进行预测,更快、更透明的定价策略可能会维持算法定价卡特尔(Stewart-Moreno,2020);第二,算法优化流通环节的信息传递,减低了平台内经营者的生产和交易成本,有效回应市场供需,从而使平台生态进一步获得竞争优势。
但算法也带来数字平台经营者的权力扩张,通过对平台内商户实施搜索降权等技术手段,限制平台内商户的选择权。搜索算法的核心是提升搜索转化率,使商品得到消费者的更多关注,从而提高商品销量,这涉及平台内经营者的核心权益。搜索降权直接导致平台内经营者的商品在平台上的排序靠后甚至无法被搜索到,严重影响商品销售。对部分未执行“二选一”要求的平台内商品经营者,数字平台可能调低其搜索权重,以示严厉处罚。
超级平台以算法实行技术锁定,加之得到资本青睐,已经在市场中形成“创新射杀区”。数字生态在争夺投资方面存在无可比拟的优势,因为投资者倾向于避免投资与现有巨头相左或者存在竞争的企业,与主导平台进行竞争的各类创新都会被资本所抛弃,进而形成“创新射杀区”。2022年3月24日,欧洲理事会和欧盟委员会就《数字市场法案》达成一致,其中就包括了对守门人(Gatekeeper)拟进行扼杀式并购的规制,以期解决“未达到监管阈值”的扼杀式并购问题。
(四)成本递次转嫁:“中心-外围”依附剥削体系
数字生态依靠基础性服务和产品长期保持零价格状态以吸引用户注意力,这背后则是结构性平台通过“中心-外围”依附剥削体系以实现运营成本递次的转嫁。剥削是指社会上一部分人或集团凭借对生产资料的垄断,无偿占有另一部分人或集团的剩余劳动,甚至一部分必要劳动的现象。剥削不是与人类一并产生的经济现象,而是社会发展到一定阶段的产物,数字时代的剥削以掌握流量入口这一全新的形式展示出来。基于马克思主义流通理论,学者总结出“数字平台提高了产业部门的周转速度,从而获取了对产业资本利润的索取权力和巨额的利润让渡收入”这一本质(谢富胜等,2022)。具体而言,数字生态“中心-外围”剥削运行机理可以被归结为依托中心、次中心和外围三者之间的导流行为进行的成本递次转嫁。
中心对次中心的双重剥削主要是制造结构性瓶颈与获取高收益股权:第一,流量垄断使得次中心平台拥有庞大的用户数量却无法占据流量市场的中心位置,且永远失去成为中心平台的潜在可能性,被导流的次中心平台的用户成为中心平台的组成部分,譬如原本拥有独立APP与用户且也在微信上开通了小程序的滴滴出行、微博等,也因降格为微信内平台小程序而失去与消费者的直接联系,作为独立流通组织撮合更多业务的潜在可能性被剥夺;第二,中心平台对次中心平台导流这一行为本身成本极低且可重复,作为导流行为的对价,中心平台获得高额收益的未上市股权或者其他收益,实际上成为中心平台坐收次中心平台上贡的“流量税”。
与之相对应,次中心对外围也存在剥削,这体现为次中心平台经营者对平台内经营者进行超高抽成与算法剥削。相对于以单边市场构筑的中心平台,次中心平台的双边市场使得次中心对外围的剥削主要体现在对于平台内经营者通过超高抽成,以及算法掩盖等方式来加剧剥削,比如对平台内经营者采取复杂的阶梯定价,又比如“美团”通过算法指挥外卖骑手,实则是平台经营者通过算法的规则掩盖对平台内经营者的剥削。但相比于中心对次中心的双重剥削具有隐蔽性,次中心对外围赤裸裸的剥削造成了巨大的社会影响。比如2019年11月,“美团”与“饿了么”在江西省部分地区提出,将平台对商家的抽成涨至22%,引发部分商家的联合抵制与抗议。
这种依附地位与剥削手段,使得数字市场的马太效应不断增强。中小联系性平台依赖于生态“导流”,失去了通过积累双边用户进化为中心平台的机会窗口,数字市场越来越呈现出结构性平台“一家独大”与联系性平台“寡头竞争”并存格局,这又促成中心平台不断通过流量跨市场传导力量,不断巩固超级平台所主导的“中心-外围”体系。
四、去依附:对流量垄断的规制
打破流量垄断,重塑数字市场的生态环境,核心就是通过制定平台竞争规则,反对流量竞争的“中心-外围”体系野蛮扩张,以互联互通为目标促进不同生态位上平台的开放,实现数字经济健康发展。
(一)在反垄断分析框架中突出相关时间市场
工业经济时代的空间地域阻隔对数字产品、服务的影响微乎其微,且因为平台的流通属性导致跨界竞争明显,传统相关地域市场和相关产品市场的划分已经无法反映平台竞争的特殊性。目前各国对于数据是否会带来市场支配地位、数据拒绝接入是否构成滥用市场支配地位等问题尚无定论,尤其是传统的反垄断法在面对与数据相关的竞争行为时,往往从反不正当竞争角度进行规制,但缺乏明确的垄断认定标准。学界已经关注到“注意力成本”这一要素在SSNIP方法中的改良,并提出SSNIC方法。但这些都难以摆脱传统价格中心型市场界定方式,市场力量往往无法反映数字市场的真实的竞争状况(斯图克和格鲁内斯,2019)。数字产品与服务的迭代速度越来越快,这都使我们必须重视相关时间市场在反垄断分析框架中的地位。
相关时间市场是指相关市场内的商品或服务所能展开竞争的时间范围。一般认为,当消费者的消费需求或者生产者的供给替代在时间周期上无法替代时,才需要考虑时间维度。例如,高峰期与非高峰期、季节变化、产品升级或者革新等情形(李虹,2011)。数字平台具有二十四小时不间断的特点,同时数字产品更新频率极高,数字平台与数字产品的生命周期极其短暂,消费者的需求及时性高,也意味着在相关时间市场内一旦形成垄断,难以迅速出现替代选择,这更加凸显了相关时间市场分析框架的必要性和科学性(杨东,2020)。
对处于白热化竞争状态的联系性平台而言,结构性平台一旦通过内部审核等措施延迟推广,其获客成本将极大提高,同类产品将借助结构性平台现有的用户、技术、标准接受流量传导,实现迅速抢占市场的目的。在这种情况下,原先占据较大份额的经营者很有可能在短时间内由于其他竞争者的技术发展而迅速失去其优势地位。
如前所述,对于联系性平台,以微信为代表的结构性平台实际上扮演必需设施角色。对于具有海量用户的结构性平台,通过大量补贴用户甚至零价格市场等手段迅速进入并占领其他产品市场,随后快速套现离场,这不但不利于相关技术的发展,甚至对其他市场竞争者造生恶劣影响,甚至引发国家安全隐患。
(二)促进不同生态位上平台的互联互通,拓展《反垄断法》中“交易相对人”的内涵
从国际监管经验来看,推进平台之间的互联互通有助于提高效率、促进创新,提高平台经济的竞争性。美国《数字市场竞争状况调查报告》在肯定脸书(Facebook)高市场占有率和高市场壁垒(2020年7月,其日活跃用户达到了17.9亿人,月活跃用户达到了27亿人,单位用户收益为7.05美元)的基础上,也认为脸书(Facebook)对于潜在的竞争对手选择性地执行平台政策、策略性地阻碍它们进入脸书(Facebook)的社交图谱,以此阻断可能的竞争威胁。为此,《数字市场竞争状况调查报告》提出了加强数据互操作性、可迁移性和开放接口等一系列主张以促进创新。与之类似,通信内容屏蔽也是影响我国互联网行业最主要的问题,并且是在更大范围和程度上造成国内互联网行业生态割裂的源头之一。
平台良性竞争的关键在于促进不同生态位上平台的互联互通。上文通过“联系-结构”平台分类,将在数字生态中处于不同地位的平台分为联系性平台与结构性平台。结构性平台追求是对所在数字市场内所有移动互联网用户的触达,相互之间具有互斥性,而联系性平台与结构性平台在“中心-外围”体系中不属于同一生态位竞争。正如难以期望支付宝与微信之间的互联互通一样,因为这本质是两种互联网生态的竞争。更值得注意的是,结构性平台之间一旦互通,则会导致新一轮激烈竞争,或催生更大的垄断性生态,这极有可能导致现有的多寡头竞争直接进入单寡头垄断状态,反而对中小企业的创新不利。因此,要求不同生态内的结构性平台的核心应用互联互通并不可取,而对联系性平台(如淘宝)则应当可以在结构性平台(如微信)上进行互联互通。
从法律的技术层面讲,不同生态位上平台的互联互通可以通过拓展《反垄断法》中交易相对人的内涵来实现。现有超级平台往往是具有市场支配力量的经营者,其实施滥用市场支配地位的行为可以被纳入现行《反垄断法》禁止滥用市场支配地位相关条款中进行规范。针对即时通信市场的屏蔽断链行为,依托“联系-结构”平台分类,将淘宝等联系性平台作为微信这一结构性平台的上下游企业——纵向交易相对人,那么屏蔽、断链可以被界定为纵向封锁行为。这一方案可以有效地将跨平台之间的屏蔽封杀行为界定为《反垄断法》中的可规制对象,从而为推动不同生态位上平台的互联互通提供法律保障。
(三)导入开放平台原则,划定必需设施
现实中几乎所有的经济活动,都离不开公共服务和公共产品的支持,越是高附加值的经济活动,越离不开复杂、专业且高成本的公共服务和公共产品,一个拥有市场支配地位的企业往往应该承担一些特殊义务。“必需设施原则(Essential Facility Doctrine)”,是反垄断法下禁止拒绝交易规则的延展。在美国和欧盟的相关案例中,必需设施可以是电信网络、电力网络、天然气管道等网络设施。当该设施被众多竞争对手共享、产能过剩、申请者以与现有者相同的条件寻求准入时,该原则最有可能发挥作用。学界进而将必需设施原则提炼为:如果一个处于上游市场中的经营者控制了下游市场生产经营中无法复制且必不可少的“必要的”或“瓶颈的”设施时,为消除限制竞争的效果,其有义务让下游市场中的生产经营者以合理的商业条款使用该必需设施。
与之类似,为防止平台经营者对商户和消费者施加不公平的条件,欧盟的《数字市场法案》对在数字领域控制着一个或多个“核心平台服务(Core Platform Services)”并充当“守门人(Gatekeeper)”的平台经营者予以规制。在借鉴了欧美相关经验基础上,我国的《关于平台经济领域的反垄断指南》第14条(拒绝交易)、第20条(考量因素)都涉及必需设施理论,即当经营者拥有某种其竞争者无法另行建造、开发的设施,且这项设施为开展市场竞争所必需,则该经营者就有义务允许其竞争者以合理的条件使用该设施。这些反映了当结构性平台拒绝向其他生态的联系性平台提供服务或产品时,实际上剥夺了消费者和联系性平台从“网络效应”中获得的利益。因此,数字时代的必需设施开放利用可以被理解为开放平台原则4(杨东和黄尹旭,2022),即数字市场内不同生态之间结构性平台对联系性平台的互联互通。
在互联网发展中,结构性平台扮演的公共产品提供者角色必然要求平台本身具备公共地位,对于具有必需设施属性的结构性平台应设置具体规则。结构性平台通过丰富完善自身生态体系,形成相应的业务“闭环”,这使得中国内部的互联网整体竞争环境也形成了多个“中心-外围”的依附体系。如果处在中心地位的结构性平台不能自觉地实现开放,甚至有割裂市场的倾向,那么就需要将其纳入更加严格的范畴内进行监管,强制其进行互联互通。因此,将事实上形成互联网必需设施的结构性平台分阶段纳入必需设施,是构建数字平台寡头竞争规则的应有之义。
五、结论与展望
列宁(2012)在《帝国主义是资本主义的最高阶段》中,对扬弃资本权力的路径进行过揭示:自由竞争产生生产集中,生产集中发展到一定阶段就导致垄断,而垄断必然产生停滞和腐朽的趋向。垄断流量成为平台力量的增幅手段,是实现支配市场的更高级形态。流通属性决定了数字平台是打破地域阻碍、行业阻碍的内生动力,更是深度整合统一大市场的排头兵,但必须警惕数字生态构建流量依附生态,进而扭曲市场供需信号的传递,异化市场竞争机制,使得结构性平台向流量销售管道退化,甚至不惜分割数字市场以维系其垄断地位。
时不我待,形势催人。随着区块链、元宇宙等新兴领域不断涌现,大国竞争又在数字领域不断上演。立足中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局,必须在认清平台流通属性的基础上,不断深化对资本要素和数据要素相互作用的认识,不断对平台的属性、行为进行界定与细分,为回答数字经济发展与统一大市场的建设提供源源不竭的理论创新!