【作者简介】张新宝：中国人民大学法学院教授，中国法学会网络与信息法学研究会副会长

      截至2022年6月30日，微信及WeChat月活跃用户达到12.99亿，其中大部分用户以不同的身份归属于多个群聊。诸如微信、QQ等社交媒体和网络社区的蓬勃发展极大扩张了民众协商对话的场域，远非传统单向大众媒体所能企及，它们便利言论自由、政治参与、社交关系维系与拓展、兴趣挖掘，也提高生活效率。然而，通信技术和互联网络降低信息传播成本和违法成本，网络赌博、传播淫秽物品、网络侵权屡屡发生，在监管上，国家不仅面临着去中心化的架构侵蚀国家权力而使得治理碎片化的实操难题，还面临着对通信自由与通信秘密（《宪法》第40条）予以保护而难以直接介入微信群聊天信息的价值难题。
      2017年网信办出台《互联网群组信息服务管理规定》，其第九条规定：“互联网群组建立者、管理者应当履行群组管理责任，依据法律法规、用户协议和平台公约，规范群组网络行为和信息发布，构建文明有序的网络群体空间。互联网群组成员在参与群组信息交流时，应当遵守法律法规，文明互动、理性表达。”首次提出了“谁建群谁负责”“谁管理谁负责”的解决方案。社交型微信群由此成为窥视虚拟社会治理中“法律-架构-社群规范-市场”的协同，私权配置在社会治理体系中的作用，以及风险社会下的安全保障义务标准的典型缩影。

一、社交型微信群及群主概述

      （一）社交型微信群的范围
      生活中存在各式各样的微信群，包括但不限于家庭群、朋友群、工作群、兴趣群、代购群等。本文所讨论的微信群集中在社交型微信群，该类微信群为社会成员自愿集结、独立于政府和其他主体，其运作方式具有自治性、群体边界具有开放性、群体行为具有一致性、建群目的具有非营利性。^[1] 适用于社交型微信群主的义务标准适用于其他类型的微信群主，其他类型的微信群主还同时遵循自身独特的规则。
      那么何谓社交型微信群？生活中的平等主体基于共同的兴趣爱好、为联络感情而成立的兴趣群、亲友群、校友群等皆为此列，群成员在建群这个行为上产生无需受法律调整的情谊关系，群主就群成员管理、组织群活动、群解散等事项有一定的自主自治的空间。如此也就排除了这样两类情况：第一，为了实现某种法律利益而建立微信群，包括为了履行合同、用于诸如线上即时抢单或实时交互性讲座的微信群；属于基层群众自治的必要参与渠道的业主大会群和村民集体成员群。该类微信群受民法典合同编、物权编等规则的调整。第二，微信群的设立旨在向组织体中的成员跟踪、指派任务，提高组织内部交流效率，典型如企业、行政机关等单位或部门的工作群。这类微信群受劳动法或其他社会规范的调整。
      （二）社交型微信群群主或管理者的界定
      微信群群主或管理者是事实上享有并行使修改群名、发送群公告、群管理（仅群主或群管理员可管理、开启禁止修改群名、开启群聊邀请确认、设置群管理员）、转让群主、解散群聊等技术管理权限的组织或自然人，他们通常为微信群的发起人或经发起人添加而共同管理群事务的主体。微信群主或管理者可能是一个微信群中掌握最多社会资本、具有最强动员能力的主体，如粉丝群中的大粉、校友会中的年长者；也可能并非如此，这种情况一般产生于面对面建群，或群主建群之后网络中心节点转移的情形之下。不过，微信群主或管理者的技术地位与社会地位是否一致并不影响微信群主或管理者的身份认定，唯在不同侵权场景下承担的法律责任有所区别。

二、社交型微信群群主的注意义务

      （一）社交型微信群群主的公法义务
      《互联网群组信息服务管理规定》第9条要求创建者、管理者承担公法意义上的管理责任，主要原因如下：第一，微信群内部的言论和行为具有高度隐蔽性。一方面使得网络平台在客观上和法律上均不能对全部聊天进行实质审查，而只能在整体上加以限制，以此防止大规模人群聚集危害公共利益和国家安全，最终降低了国家借助平台打击网络侵权和违法犯罪活动的有效性；另一方面，个体发现侵权行为的成本提高，私人诉讼激励不足。第二，微信群处于社会治理体系中的组织末梢，形成了稳定的结构性社会网络，为国家干预创造了条件。尤其是在国家执法力量不足的情况下利用既有的社会网络，引导、监督团体内的核心成员，^[2] 可以达到较好的治理效果。
      不过，公法上的义务不同于民法上的注意义务，也并非本文论及的重点。《互联网群组信息服务管理规定》在位阶上属于由网信办出台的行政规章，不能被排除出界定侵权法保护对象的适格规制性规范，而且第九条在维护公共利益的同时（禁止赌博、传播淫秽物品）也为特定受害人提供保护（名誉权、知识产权侵害等），符合保护性规范之目的要求。但该规定过于原则，未对微信群主的行为义务进行具体描述，无法作为保护性规范发挥作用。
     （二）社交型微信群群主的民法地位
       1. 特定网络空间的管理者
      人与人的社交关系分为链式交往与圈式交往，微信群属于后者。在圈式交往中，人际活动具有明确的“地界”，人群在该虚拟空间集中。可见，微信群主或管理人是该地域事实上的管理者。对社交型微信群群主可以课以场所管理者的安全保障义务：
      第一，群主开启了风险源，且对该风险具有控制能力。微信群增加了社会交往互动的频率，人与人之间会不可避免地产生摩擦，再加上网络的“去抑制”功能，与现实空间相比，纯粹虚拟空间中人们常常释放更激烈的情绪。微信群主对参与群聊的主体负有保护义务还可以类比美国侵权行为法下的土地利益占有人责任，土地利益占有人对侵权人、被许可人、受邀请人负有不同程度的注意义务。微信群主对侵害群成员权益的行为有弱的立法与弱的执行控制力，具体体现为发布群公告、将群成员移出群聊和解散微信群，以此方式预防损害发生，或防止损害进一步扩大。第二，管理的邻近性。出于空间上、技术上便利性的考量，我国行政立法逐步引入第三方义务的概念，以借助社会力量达到风险控制的目的，这种治理模式符合成本效益的经济原理。民事立法中同样如此，但向微信群管理者施加的负担不应过重，需与其能力、群成员的可期待性以及是否具有营利目的等多因素匹配。
      2. 群聊活动组织者
      微信群主或管理员还承担活动组织者角色，但应区分两种不同意义的组织者：其一，教唆、引导侵权行为发生的；其二，侵权行为经自组织发生，组织者为其创造了条件的。
      社交型微信群主作为组织者应对不特定第三人负有保护义务，原因在于社交型微信群通常通过特定话题、特定地域、特定关系、特定兴趣等将人们联系在一起，成为共同体，以此达到整合碎片化信息和采取集体行动的效果。一方面，大规模的协作与分布式的节点让信息的采集、加工和聚合更加高效，这种群体活动可能侵害人格权如人肉搜索，可能侵害知识产权如盗版电子书分享，也可能有违公共利益如司机实时通报交通执法民警的车辆行踪和民警执勤情况以使其他司机逃避执法；另一方面，群内成员的情绪易被煽动，而采取行动，线上的如不同“饭圈”的粉丝互撕谩骂，线下的如非法集会。
      （三）社交型微信群群主安全保障义务的适用
        1. 社交型微信群群主安全注意义务的内容
      《民法典》对互联网上的侵权责任做出了一般性规定，规范网络用户和互联网服务提供者的侵权责任，都是没有对群主一类的网络活动组织者的注意义务与侵权责任做出专门规定。我们认为，群主的注意义务和相关侵权责任可以从安全保障义务和违反安全保障义务的维度进行讨论。毕竟，群主是群聊活动的组织者，也是特定网络空间的管理者。
      《民法典》第1198条 宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
      因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。
      微信群主的安全注意义务包括事前、事中和事后三个层面：在事前，设立群规明示群组成立目的、群主及群成员的权利与义务、矛盾纠纷化解方式等内容，要求群成员遵守法律法规，文明互动、理性表达；事中对群聊内容保持必要的监管，如果发现群内成员对其他成员进行持续性攻讦，应该采取相应措施，如果群内成员与聊天内容众多，则在被侵权人向群主发出申请之后采取相应措施；事后积极化解矛盾，组织双方协商，仍无法解决时，积极求助网络平台和国家监管机关。
      值得注意的是，第一，在网络群聊之中，因交往频繁，人们应当持有一定的容忍和包容心态，注意义务的认定在个案中应以宽以待人为原则；第二，微信群主所负有的上述义务并不绝对，尤其是发布群公告、组织协调对损害发生和扩大有多大的原因力有待进一步考量。
      2.社交型微信群群主的安全保障义务及其过错责任
      社交型微信群群主作为特殊主体负有安全保障义务，从《民法典》第1198条的规定来看，违反该义务的责任适用的是过错责任原则，而不是无过错责任原则，而且也不适用过错推定。
      第一，违反安全保障义务所导致的侵权责任在性质上属于过错责任原则的范畴。虽然有学者认为违反安全保障义务与存在过错是两个不同的概念，二者不能相互替代。但是侵权责任法以过错责任为原则，以无过错责任为例外。承担无过错责任需要由法律明确予以规定。而法条中“未尽到安全保障义务”的表述，表明其适用的仍然是过错责任原则。
      第二，网络平台组织者的侵权责任的认定不适用过错推定。《民法典》第1165条第2款明确规定过错推定的适用需要有法律的明确规定。因此，在目前法律没有做出此种规定的情况下，微信群群主责任的认定不得适用过错推定的规则。

三、社交型微信群群主的侵权责任类型

      在侵权责任承担的类型上，社交型微信群群主的侵权责任既包括自己责任、连带责任也包括补充责任。首先，群内出现侵犯他人权利的情况时，若微信群主处理不当，如警示被侵权人或以公告的形式歪曲侵权事实，对被侵权人名誉造成影响的，可能需依据《民法典》第1165条承担独立的侵权责任。
      其次，当微信群主设立了整体目标，如建群目的即为分享盗版电子书，或在某个具体活动组织中，引导群内成员通过碎片化信息合成某个个体的其他个人信息，进行人肉搜索，此时群主需依据《民法典》第1169条承担教唆侵权的连带责任。
      最后，微信群主作为管理者和组织者，未尽到制止处于其控制之下的人加害他人的义务时，应以补充责任为宜。理由在于一方面，连带责任欠缺正当性。群组成员发布信息无需征得群主同意，双方在事前亦不存在意思联络和共同侵权的故意；而且，微信群主与网络服务提供者的地位不同，网络服务提供者在收到通知仍不作为时，主观的“明知”状态使其从技术服务提供者转化为内容服务提供者，从“信道”转化为“信源”，从间接责任转化为直接责任，但微信群主不存在类似地位的变迁。另一方面，按份责任不利于实现侵权人之间的利益平衡，会陷入直接侵权人无需承担终局全额损害赔偿责任的责任分配困境。而承担与过错、原因力相应的补充责任可以较好地平衡微信群主的行为自由与对权利人权益保障的价值。此时，行为人承担侵权责任应具备四个要件：行为，过错，损害及因果关系。值得注意的是，第一，行为与过错的判断具有一致性，这是因为注意义务是特定场景下的行为义务，对该标准的偏离即表明行为人具有过错；第二，微信群主的义务为制止处于其控制之下的人加害他人，直接侵权人的介入行为并不阻断其因果关系。

脚注：
1.参考了有关网络社群的定义，参见庞正、周恒：《场域抑或主体：网络社群的理论定位》，载《社会科学前线》2017年第12期。
2.参见王诗宗：《基层政策执行中的调适性社会动员：行政控制与多元参与》，载《中国社会科学》2018年第11期，第149-150页。